独立于内容的理由与哈特的规则理论
——一个批判性的分析
危文高
摘 要： 独立于内容的理由是哈特晚年提出的一个重要命题，旨在解释现代社会中法律权威的特性。应从以内容为基础的进路来理解独立于内容的理由的性质，这既符合哈特对此命题的严格表述，也与他提出的分离命题相契合。但独立于内容的理由要真正实现排除其他规范性理由的考量，必须要能够很好地解释法律实践，同时也必须对自身的规范性根据作出恰当的说明。在这两方面，哈特的论证基本上是失败的，他没能有效地回应法律现实主义的挑战。同时，他诉诸构成性成规来解决法律规范性的根源问题，虽然使法律获得了完全的自主性，却在合法性条件上遭受化约论的质疑。
关键词： 独立于内容的理由；承认规则；法律的规范性；法律权威；游戏规则
独立于内容的理由是哈特晚年提出的一个命题，此命题对于理解他的规则理论及其一般性的法理论有重要意义。对于这一命题，英美法理学家存在不同理解和争议，而我国学界却未能深入展开讨论。本文的目的在于考察这个命题本身的性质及意义，进而分析此命题是否足以支持哈特的规范性根据或来源说明。
一、何谓独立于内容的理由
哈特在批判边沁的法命令理论基础上，提出了“独立于内容的阻断性理由”(content independent and peremptory reason)这个概念，他认为引入这样一个权威性的法律理由观念，既能放弃边沁的法的命令理论，又能坚持法律与道德在概念上的分离。① H.L.A Hart,Essays on Bentham ,Oxford University Press,1982,p.243.在哈特看来，边沁命令理论中的一个重大缺陷在于他几乎完全从描述的意义上来界定主权，由此主权失去了它的规范意涵，变成臣民习惯性地服从，而主权者不服从于任何人。这导致边沁对命令的理解与仅仅以命令形式提出的建议没有多大差别。相反，哈特认为霍布斯的命令理论抓住了命令的独特的特征，即命令者意图的表达旨在使听者把命令者的意志而不是他本人的意志作为行动的指引。这时，命令者的意志表达不是要在听者如何行动的诸多考量中发挥作用，也不是作为最强或支配性理由，而是命令者意图切断或排除听者的考量。因此，命令者这种意志表达构成了行动者的一个阻断性理由，哈特认为这是命令的一个特征。另一个特征即是他所谓的“独立于内容的理由”，对此，他说道：“命令的独立于内容的特性在于，命令者可能对相同或不同的人们下达许多不同的命令，这些被命令的行动可能并无共同之处，然而，在以上所有情形中，命令者都有意要其意图的表达被当成去做这些行动的理由。因此，它意在成为独立于要去做的行动之性质或特征的理由。就此而言，它当然非常不同于典型的行动理由，因为在典型的行动理由中，理由与行动存在内容上的关联：在此，理由可能是行动作为手段所要达到的某些价值或可欲的结果（比如，我关窗是为了御寒），或者理由也可能是某些给定的情境，在此情境下，行动成为追求可欲结果的手段（如我关窗的理由是我感觉冷）。”① H.L.A Hart,Essays on Bentham ,Oxford University Press,1982,pp.244-245.
自从哈特引入“独立于内容的理由”这个观念，它在法理学和哲学领域引起广泛的讨论和争议。有相当多的学者认为，这个观念成功地抓住了法律规范性的关键特征和权威性质，他们认为正当性权威和其他形式的正当权威指令必然为其行动者提供独立于内容的理由。② Eg.,see Joseph Raz,The Morality of Freedom, Oxford:Clarendon Press,1986,pp.35-37;Leslie Green,The Authority of the State ,Oxford: Clarendon Press,1990,pp.41-62;Kenneth E. Himma,Hart and the Practical Difference Thesis,Legal Theory ,2000,pp.1-43;Frederick Schauer,Authority and Authorities,Virginia Law Review, 2008,pp.1935-1936.当然也有不少学者反对这种观念，认为人们有做某事的理由不仅仅因为法律说我必须这么做。③ Paul Markwick,Independent of content,Legal Theory ,2003;Law and Content-Independent Reasons,Oxford Journal of Legal Studies,2000,pp.579-596;Mark Greenberg,The Standard Picture and Its Discontents,2008, http://ssrn.com/abstract=1103569.,pp.5-21.但无论支持还是反对，我们首先得弄清楚这个观念的核心要旨。
2.2.3 瓜秧整枝：根据该品种的特性，每株只留一个瓜。一般采用三蔓整枝方式，当主蔓长到30长，每株选留长势均匀的健壮侧蔓，多余的侧蔓及早去掉，一般选留第2～3雌花坐果，主蔓坐不住果时侧蔓雌花坐果。
要理解“独立于内容的理由”，关键在于理解“独立于什么内容”，以及“独立于”是什么意思，是命令者自身的背景内容，还是接受命令者行动的内容。从哈特的表述来看，更多地指向后者，因为命令如果本身有其背景内容的话，也包括在命令者所要传达的意图之中。因此，“独立的内容”应该指向被命令的行动者。如果结合哈特前面谈到命令的第一个特征即“阻断性”，我们也能理解此点，它关系到被命令者行动本身以及行动者自己的考量。因此，我们可以反过来理解哈特的独立于内容的表述，即从依赖于内容的行动着手。通常情形下，人们行动总有一定的目的和价值考量④ 这样的说法当然不能适用于所有行动，其实相当多的行动也不是完全基于目的和价值考量的结果。有些道德行动就不是基于一种理由的考量，如我见到落水的小孩奋不顾身地跳下水去救人，这不是在考量了小孩的生命重要还是我的生命或健康重要的情况下作出的选择，而是我的本性使然，是道德的性情“推动”我不顾自身安危去救人。如若先考虑一种道德标准或理由（如获得报酬）才决定去救人，这样的行动说它是道德的，未免有点虚伪。参见陈嘉映：《跳水救人时想什么了？》，载《价值的理由》，中信出版社2012年版，第11-18页；See also Claudio Michelon,Being Apart From Reasons:The Role of Reasons in Public and Private Moral Decision-Making, Springer,2006,Ch.1 and Ch.2.，正如哈特所说，行动与理由之间存在内容上的关联。比如，我关窗是为了御寒，是因为我考量了御寒的目的而采取了关窗这个行动。但是，一旦命令加入进来，情形就不一样。同样是关窗的行动，但它如果来自船长向某个船员发布的命令，在这时我之所以采取关窗这个行动，不是基于我自己对于御寒目的的考量，而仅仅是因为它是船长的命令，这个命令可能与我对关窗理由的考量一致（比如都是为了御寒），也可能不一致（如船长可能考虑货物不能受潮），更重要的是，船长的命令本身就创造了一个新的理由，使得我关窗的行动根本不依赖于（或独立于）我自身对行动理由的考量，而是直接按命令的要求去做，而且我的行动可以由此（而不诉诸于内容的考量）被正当化。所以哈特才说，独立于内容的理由“意在成为独立于要去做的行动之性质或特征的理由”。但是，有学者指出，这样以内容为基础来思考独立于内容的理由根本搞错了它的特征，忽视了它的本质特征是意图。① Stefan Sciaraffa,On Content-Independent Reasons:It’s Not in the Name,Law and Philosophy, 2009,p.234.王鹏翔对独立于内容的理由的理解基本上与西亚拉法的一致，分别批判了“可以有任何内容”和“与行为性质或价值无关”的两种理解。参见王鹏翔：《独立于内容的理由与法律的规范性》，《台湾“中研院”法学期刊》2012年第11期。这里有一个问题，是哈特搞错了独立于内容的理由的特征，还是我们误解了哈特的独立于内容的理由？西亚拉法(Stefan Sciaraffa)的说法似乎是兼而有之，一方面哈特明显是以内容为基础的方式来谈论独立于内容的理由；另一方面，哈特也在其引用的文献中触及到了“意图”这个本质特征，根据在于，哈特引入这个观念受到格莱斯(Grice)对自然意义（依赖于内容）和非自然意义（独立于内容）区分的启发。但很明显，西亚拉法的目的是为了纠正哈特以内容为基础的理解方式，重新强调格莱斯非自然意义（意图要素）对理解独立于内容的理由的关键作用。无论是出于对哈特的理解，还是出于对独立于内容的理由本身理解，有必要检讨一下以内容为基础的理解方式为何是一种误解，而不是某些学者自身的误解。
在西亚拉法看来，一种误解② 另一种误解是认为独立于内容的理由指的是“可以有不同的内容的理由”，或“可以有任何的内容的理由”，这种观点的代表是夏皮罗，可参见王鹏翔：《独立于内容的理由与法律的规范性》，《台湾“中研院”法学期刊》2012年第11期;Stefan Sciaraffa,supra note 1,pp.237-242.由于西亚拉法和王鹏翔的批评主要针对的是以内容为基础的方式来理解独立于内容的理由，因此，尽管两种“误解”基于不同的角度（命令者与行动者），但以一种为例足以说明他们批判的重点。 是将独立于内容的理由的特性理解为与行为的性质或价值无关。格林(Leslie Green)是这种观点的代表，“独立于内容的理由的标志在于它们的力量不依赖于其所要求之行为的性质或价值”③ Leslie Green,Legal Obligation and Authority,in Edward N. Zalta ed.,The Stanford Encyclopedia of Philosophy , 2004,,http://plato.Stanford.edu/archives/spr 2004/entries/legal-obligation/.。很明显，格林对独立于内容的理由的理解基本上与哈特一致，关键的问题在于独立于内容的理由与它所要求行为的性质或价值的关系。西亚拉法的质疑正在此处。他说，我们可以考虑一个典型的独立于内容的理由的行动，比如船长命令水手清洗甲板。思考一下清洗甲板行动的性质和价值，清洗甲板的行动是基于船长的命令，因此，它部分的性质正是回应船长的命令，回应船长命令的行为也能达到某些可欲的结果（如使甲板清洁）。④ See note①,p.236. 而格林把独立于内容的理由理解为不依赖于命令所要求的行动的性质或价值，因此他的论证前后不融贯。
除了游戏规则，其他的大多数规则都与外部目的有所关联，比如交通规则、烹饪规则等。如果借用塞尔对规则的区分，游戏规则可以被称为构成性规则，而其他的规则可以被称为调整性规则。调整性规则规制先前存在或独立存在的行为形式，而构成性规则不仅规制行为，而且创造或界定新的行为形式。前面谈到的象棋规则，还有体育比赛规则就是这类规则的典型，正是这类规则创造了这些游戏存在的可能性。③ John Searle,Speech Acts ,Cambridge University Press,1969,p.33.这些规则的不同主要表现为自治性程度的差别。由于调整性规则受外在目的约束，我们总会不断地探问规则制定的道理或背后的目的，在此意义上，它不同于象棋这类游戏规则的完全自治性，即盲目地遵循规则，总是存在规则修改的可能性。因此，在我们分析任何一种规则之前，需要认真对待不同规则之间在自治性上的差别。
在此意义上，西亚拉法说的没有错，哈特认为独立于内容的理由是一种基于意图的理由，但这只是对命令性质的一种说明，而哈特提出独立于内容的理由不是为了说明命令的性质，而是为了说明命令产生影响的方式和特征。当然，这两者存在紧密的关联，由此我们可以把意图作为独立于内容的理由的一个积极要素，即命令者意在使他的意图表达成为一个行动理由，而命令独立于行动的性质或价值作为一个消极要素。② Noam Gur,Are Legal Rules Content-Independent Reasons? ,5 Problema ,179(2011).但是，不能以第一个要素的存在而否定第二个要素，相反，至少在哈特的理论中，独立于内容的理由更多地指“可以有任何内容”的理由③ 王鹏翔对“任何内容的理由”的批评，其理由有二：第一，权威或许可能命令一个人去做任何类型的行为，但权威总是有限的，每一种权威只有在特定的行为领域内，它的命令才构成理由，即他所谓的“有限性原则”。第二，即便“可以有任何内容”这个特征限定在某个有限范围内，这种挽救策略也不会成功。因为有限领域的界定仍会涉及行为的性质，从而使得独立于内容的理由成为一种与行为的性质或特征相关的理由。笔者认为王鹏翔以上两点理由都存在问题，“任何内容的理由”决不意味着命令可以针对一切的行为类型，只是想说明命令在其权限范围内（超出权限其正当性就成问题）对行为决定的任意性，如船长可以命令水手甲也可命令水手乙或其他人去清洗甲板，可以命令这些人去干凡是船长能决定的所有事。只要在命令的权限范围内，其命令所针对的行为不一定会与行为的性质相关。 ，以及“独立于该去做的行动的性质或价值”。西亚拉法没有看到这两者的关联，特别是它们之间的区别，导致他一心想恢复格莱斯的非自然意义理论来解释独立于内容的理由，却错失了独立于内容的理由的关键特征。而且，意图作为命令的一个内容要素，其自身能否说明命令的本性也不无疑问，其实哈特引入“阻断性理由”和“独立于内容的理由”恰恰是为了说明命令的特性，命令不仅是一种沟通意义上的意图表达（类似于边沁），而且是具有阻断性和独立于内容的效果。西亚拉法把独立于内容的理由仅仅理解为一种意图的理由，不但没有领会哈特引入这个观念的真正用意，而且把命令的性质化约为一种意图，完全忽视了哈特分析问题的语境。④ 西亚拉法引用格莱斯的非自然意义理论，把独立于内容的理由的本质特征界定为意图，因此他认为不仅哈特的命令是独立于内容的理由，而且像权威性指令、请求、承诺、以威胁为后盾的要求和建议都有独立于内容理由的性质。Stefan Sciaraffa,On Content-Independent Reasons:It’s Not in the Name,Law and Philosophy ,2009,pp.254-259.
哈特在论述完命令的两个特征后，立刻转入对这两个特征与一般性立法和法创制(lawmaking)的相关性的讨论。哈特意识到，一方面，命令者主要的阻断性意图不一定能够实现，比如，有时被命令的人不把命令接受为一种阻断性理由，有时根本不服从命令，或者对命令的服从仅仅基于害怕惩罚而反复权衡后作出的结果。但另一方面，命令者仍然有意使其命令得到实现，并且希望命令能被接受为阻断性理由，以便使听者在服从命令时不需要考量被命令行为的价值。而且更重要的是，命令者在发布命令之前有充分的理由相信，接受命令者承认命令语词是做命令要求之事的阻断性理由。哈特认为，持续地承认命令者的语词是一种阻断性和独立于内容的理由，本身构成了一种规范性态度，它区别于一种单纯的服从习惯，是理解相关规范性现象（包括一般性的权威观念、立法或法创制、法律义务与道德义务的区分等）的关键所在。⑤ H.L.A Hart,Essays on Bentham ,Oxford University Press,1982,p.256.
二、语言游戏与法律的规范区隔
（一）规则的意义中心与开放结构
HY-82型油炸锅：双缸双筛电热炸炉；C21-SDHC15K型电磁炉：浙江绍兴苏泊尔生活电器有限公司；ACS-30型电子计价秤：赛多利斯科学仪器(北京)有限公司；BCD-196KDA型冰箱：海尔集团股份有限公司；其他设备：由食品工程学院实验室提供。
哈特虽没有详细地阐述“技术限定的方式”，但结合他对边沁命令理论的批判以及上下文可以推知，所谓“技术限定的方式”至少一部分是指立法通过一般性语言来明确界定规则。哈特曾强调命令者语词的一般化是简单命令模式转变的关键。现代大型社会不同于“前法律社会”，它不能个别地对每一个个人下达特定指示或命令来进行社会控制，而必须通过设置一般化的行为标准让人们能够理解应该做什么。但如果一般化行为标准无法有效传达，则法律如同虚设。法律之所以能够成功地运作于社会生活中，是因为社会成员广泛地有能力将特定行为、事物和情况涵摄到法条文字所做的一般分类当中。④ 同注①，第119页。 而且相对于实例（判决先例）的不确定性，用明示的一般化语言来传播一般化标准，似乎更清楚、可靠和确定，他只需要去确信清楚的词汇所包含的事例，将特定的事实涵摄于一般性的分类项目之下，进而就可以导出简单的三段论结论。
在此，我们可以看出哈特对法律规则的理解包含以下几层关键的要点。第一，一般性法律规则由一般化语言所构成，而一般化语言具有相当程度的普遍性与确定性。第二，法律规则在传达信息方面具有个别命令无可比拟的优越性，从而能够适应现代社会的治理方式。第三，一般性语言的确定性突出表现为它的适用是三段论式涵摄，因此，“这些规则，使个人在无须进一步地求助于官方指示或裁量的情形下，能够在一个个的个案中，自行加以适用”⑤ 同注①，第131页。 。很明显，语言在哈特的规则理论中扮演了一个关键的角色，甚至可以说离开了语言几乎无法清楚地说明规则的特性。对于一般化规则与一般性语言的关系，我们在哈特论述的基础上再作些延伸讨论。
如果一般性语言具有哈特所期待的确定性与普遍性，那么它的功能就不仅仅是更有利于传达一般性的行为标准。在这背后还包含了哈特未曾言明、却又内在其中的看法，即一般性规则必须被有效传达。也就是说，让民众知晓和理解法律不仅是社会控制的需要，而且是社会统治正当性的基础，如果社会存在承认规则，则必须首先假定人们都能知晓和理解法律。① 在富勒论述的8项法律内在道德中，大多数都与民众能否知晓与理解法律有关，特别是其中的第1条、第2条和第4条。参见[ 美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第47页。这倒不是说前现代的雷克斯国王（借用富勒的说法）不会让民众知晓法律，而在于让民众知晓与否不是统治者的义务，而是一种统治的策略。有些法律可以公示，有些法律则秘而不宣。从根本上讲，这些法律并不是民众“自己”的，而是出自国王。现代法治，如果存在所谓的普法型法治与专法型法治区分的话，它的前提必定是统治者有让民众知晓法律的义务。因此，普法型法治中的“普法运动”就不仅是把法当成统治的工具，用以实现治理模式的转型，更重要的在于，人民是法律真正的作者，必须使民众看见法律。而专法型法治也不仅是法律人用刀笔划定法律的疆界，在其背后仍有人民主权的身影隐而不现，如果不理解这点，也就无法理解司法审查的正当性，所谓反民主的司法或反多数难题只是不恰当地理解人民主权表达的一个假想结果。关于两种法治模式的说法，参见凌斌：《法治的两条道路》，《中外法学》2007年第1期。 否则，承认规则的社会认知基础就会遭到侵蚀。因此，一般化语言问题与法律的规范基础联系在一起。
另外，我们注意到，哈特假定了一般语言适用的方式是三段论，因此，法官对规则的适用在多数情况下是可以排除其他理由论证，在某种意义上也保证了法官把法律规则看成一种独立于内容的理由。当然，哈特借用魏斯曼的语言哲学，认为规则的一般化语言存在开放结构，在这些领域如何规范必须由法院或官员去发展，也就是法院根据具体个案情况进行自由裁量。但这并不妨碍哈特对法律规则基本特性和作用的看法，相反，它倒是有利于反击所谓法律形式主义的指责。因为，在哈特看来，一方面，开放结构领域法官并不受既定规则所约束，属于法官造法，因此，它不能否定规则在多数情形中的拘束力。况且，法官造法的结果最终会形成一般性的规则，对类似的行为将会产生普遍的拘束力。另一方面，哈特似乎仍确信，这只是语言和规则的边缘情形，立法者在设计出某项行为的一般化规则时，自然地呈现出清楚的典范个案。如“任何车辆禁止进入公园”的规则，立法者想到的是汽车、卡车等机动车辆，而滑轮车只是边际情形。因而，“法律的生命在很大程度上，仍然在于借用意义确定的规则，作为官员与私领域之个人的指引。这些规则不像可变的标准，其适用不需要随着不同的个案而重新作出判断。即便任何规则在具体个案的适用上都可能发生不确定性，这个社会生活的显著事实仍旧是真实的”② [英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第130页。 。
哈特的论证看起来有些道理，但大部分错误地理解了法律现实主义的主张。从严格意义上讲，法律现实主义并不是一种法的理论。被称为法律现实主义者的卢埃林，甚至认为法律现实主义不是一种学派或运动，也不是一种理论，而仅仅是一种方法。② Karl Llewellyn,Some Realism about Realism,in Jurisprudence:Realism in Theory and Practice,The University of Chicago Press,1962,pp.53-74. 如果他们之间有什么共同点的话，那就是他们都对法律形式主义的方法不满。形式主义过于追求原则的统一而忽视了“起作用的事实”，因此，他们的首要目标就是要批判这种过于形式化的研究案例的方法。
哈特从一般化语言来分析规则，并区分所谓语义的内核与开放结构，其首先的动机当然要回应法律形式主义和法律现实主义的挑战。初看起来，哈特的开放结构似乎很好解释前两种法律裁判理论的问题所在。法律形式主义过度强调规则的确定性，却以牺牲选择的需要为代价；相反，法律现实主义则过度强调规则的不确定性，没有看到规则在大多数案件中所具有的拘束力。但是，开放结构命题并没有促使哈特提出一个新的裁判理论或法律论证理论，很明显，哈特真正关心的问题不是裁判的方法和裁判的正当化，而是为了说明一般化规则如何存在于法律实践活动之中。前者属于特殊或规范法理学研究的范围，后者属于一般性或描述性法理学研究。分析法学把后一类问题作为自己的研究对象。这倒不是说哈特对裁判问题没有自己的看法，相反，从前面对法律规则与语言的关系角度看，哈特事实上表达了一种实质性的裁判立场：裁判要么是三段论的推理，要么是法官的自由裁量。如果单从裁判理论而言，哈特其实没有任何创新，他只不过重新“组合”了法律形式主义和法律现实主义的看法，抽去了法律形式主义中的概念逻辑，代之以语词的意义结构，并以此为中心来划分法律解释的界限和范围。这种“组合式”的二分法，尽管它汇集了前两种法律裁判理论的优点，却没能比它们更好地解释法律裁判的实践，既不能解释疑难案件，也不能完全解释简易案件。正如德沃金指出的，疑难案件往往超出法律文本中的语词争议，其解决也不是诉诸政策的自由裁量，而需要诉诸原则论证。① Ronald Dworkin,Hard Cases,88 Harvard Law Review ,1064(1975).同样，词义清晰是大多数简易案件的特点，但不能由此推出词义清晰的案件一定是简易案件。如救护车是车辆，但不适用于“任何车辆禁止入公园”的规则，如果公园发生急紧病情的话。反过来也一样，词义不清晰的案件也不一定是疑难案件，比如，刑法中“情节严重或轻微”的表达比较模糊，但这完全可以根据具体案件加以确定，不一定会成为疑难案件。从某种意义上讲，哈特以词义为中心的“组合”式裁判观念，使法律论证几乎不可能。如果当下案件事实落入规则的意义中心，则直接运用涵摄就可以，根本不需要法律论证。② 在此，我们应强调论证与严格形式推论的不同。论证是先有看法或主张，然后用理据来论证这种看法或主张的真或正确性，理据本身并不能提供论证的方向。而近世以降，对于真知的看法却采用推论模式，似乎在推理之前根本无结论或看法，从自明之理开始，然后采用逻辑推论才能确保结论之真或正确。以推论的形式来理解论证，恰恰忽视了论证的情境，把实践推理化约为形式化的长程推理。参见陈嘉映：《说理》，华夏出版社2011年版，第194-199页。 而如果案件事实处于开放结构之中，法官则可以使用自由裁量，尽管哈特强调自由裁量仍受约束（像一位诚心的立法者）。③ 参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第254页。 但是，在这种情况下法官所给出的理由完全在法律之外，因此，很难称之为法律论证。否则，我们就可以把一般人的道德考量、立法者的利益权衡与政策论证看成法律论证，因为它们之间没有任何实质性的分别，不能仅仅因为是法官作出的而当然成为法律理由。
中国水利：随着中国国际地位和影响的日益提升，水利也将面临新的挑战和机遇，请问2014年国际合作与科技的重点是什么？
游戏规则的任意性大多是约定的结果，在某种程度上，我们确实可以任意约定一种游戏规则，只要参与游戏的人认可。但是，法律规则，包括承认规则，我们可以任意约定吗？我们可以约定一家基金会而不是议会具有法律权威吗？① 参见王鹏翔：《独立于内容的理由与法律的规范性》，《台湾“中研院”法学期刊》2012年第11期。 显然，法律规则看起来确实是人为约定的产物，但这种约定并非没有道理可言，我们之所以如此约定而非那样约定，总与我们对约定事物的看法与观念联系在一起，因此，它不仅仅是一个事实就可以解释的。另外，把法律规则看成任意性的，似乎可以在不同的规则之间进行任意的转换，法律发展的历史特性就被降格为选择的偶然性。游戏规则一个最大的特点就是它的无历史性。
由此看来，哈特的裁判观念确实有很多可质疑之处，但在此，笔者并不打算在批判哈特的裁判观念上，提供一种全新的裁判理论。原因在于：其一，哈特无意通过语义中心与开放结构的区分提出一种裁判理论，因此，对此批判可能有点无的放矢。其二，更重要的是，要澄清和理解哈特为何会得出这样一种裁判观念，这与他对法律概念的看法有何关联？在笔者看来，哈特的裁判观念是他的法律实证主义理论的一个结果。为何这样说呢？哈特又预设了一个什么样的法理论，致使其得出这种裁判观念呢？
相比于化约论的法命令理论，独立于内容的理由对法律权威具有较大的解释力，但仍有一些问题有待澄清。其中一个非常重要的问题是，在法律实际运作中，比如在司法裁判中，独立于内容的理由如何可能？哈特认为，法院承认命令是一种独立于内容的理由的规范态度，对于法律体系发展和裁判公共标准的确定有重大作用。但这是否意味着在运用法律规则（如制定法、先例）时，法官不应、也不能依赖于任何实质性理由的考量？如果可能的话，那法官通过何种方式做到呢？哈特自己曾承认，他对裁判问题的关注的确较少，并认为这是他理论的一个缺陷。① [英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第240页。 但哈特在很多地方似乎暗示了问题的答案，比如，在谈到法律义务的陈述是否是一种道德判断时，哈特明确予以否认。“当然，很多法官在说到主体的法律义务时，可能会像许多普通公民那样相信立法的道德正当性，并且认为有遵守立法规定的道德理由，而不考虑立法有什么具体内容。但我不认为，法官只能要么相信立法的道德正当性，要么伪装成这样，我看不到这样解释责任或义务有多大的说服力。”② H.L.A Hart,Essays on Bentham ,Oxford University Press,1982,p.266.哈特接着说道:“其实有第三种可能，至少在法律被清楚地确定时，法官说到主体的法律义务，是以一种技术限定的方式来谈论的……当法官赞同具体法律的内容时，可能结合了这种道德判断，但这并不必然是法官对法律义务陈述的意涵。”③ 同注②。
（二）裁判观念与游戏规则类比
我们可以从哈特对法律现实主义的批判中找到一些答案，因为这个批判其修辞的意义远远甚于论证和理解，其目的是为了凸显他的规则理论。哈特认为，法律现实主义最大的问题是忽视了规则对法院的拘束力，不当地夸大了开放结构的范围。为此，他做了一些理论上的澄清。第一，规则未被实际遵守并不意味着规则不存在。比如，我承诺去拜访一位朋友，承诺本身就构成一种有约束力的规则，但当我正要动身去时，我身体突感不适，因此我未能履行我的承诺。在这种情况下，规则存在一个恰当的例外，我生病成为我不遵守承诺的适当理由。因此，我未能遵守规则这个事实不意味着没有任何要求遵守承诺的规则存在。第二，对规则的接受态度与行动者在行动时的心理过程不同。尽管对规则的接受往往表现为行动者直觉性的行动，比如接受了交通规则的人在遇到红灯时会下意识地停下车来，但如果要证明我是接受一条交通规则而作出此种行为，则可以通过如下方式，即我的行为受到挑战时引用规则来证立，并且对他人偏离规则的行为进行批判。由此，规则的遵守与偶然性的一致行为区分开来。第三，司法实践中，法官接受并遵守规则的行为不同于伪装依规则的行动。在某些判决中，法官可能是先直观地达成决定，然后再从法律规则的目录中选择一条伪称与当下案件相符的规则。但哈特认为，这只是部分裁判过程可能像这样。“大多数的裁判都是像下棋者移动棋子一样，法官若非努力地通过遵守规则来做成决定，有意识地将该规则作为决定的指引标准，就是以直观先构想出决定，然后借用规则来加以证立，此规则法官一开始就有意遵守，并且它与系争案件的相关性也普遍地被承认。”① [英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第135页。
也许哈特对语言的一般结构解释是正确的，但关键的问题是，语词意义的确定性在何种意义上决定了法律规则适用的自动性？法律问题在简单案件中为什么最终都可以转化为语言和逻辑问题？哈特对这个问题的回答表面上是从词与物的内在包摄关系来论述的，如“车辆”这个词内在地“涵摄”了某部汽车，但实际上也隐含了一个实质性的看法：法律问题与语言问题存在相当的一致性。从此种观点看来，法律争议从根本上是语词意义与用法的争议，其原因要么出于语词本身的模糊（自然语言本身不可避免），要么由于立法者面对社会复杂性而缺乏事无巨细的预见能力，由此导致目标上的相对不确定性。对于这些争议，哈特认为，我们必须在各种利害间做出最能令我们满意的抉择。但当不存在语言的开放结构，能够进行“涵摄”适用规则时，“解释”就成为多余，因为语词的意义决定了法律规则适用的结果。尽管哈特在多处讨论了开放结构③ 哈特认为初级规则和承认规则都存在开放结构，而且并未严格地区分“开放结构”的诸多层次，如语言的开放结构、规则的开放结构与法律的开放结构。参见陈景辉：《实践理由与法律推理》，北京大学出版社2011年版，第163页。陈景辉主要指出哈特未能清楚地区分规则的开放结构与法律的开放结构，从而错误地理解了规则的性质。 ，但他似乎更关心语言、规则和法律所具有的确定性意义。在开放结构问题上，哈特部分赞同规则怀疑论者的观点，承认司法决定的预测不可否认地在法律中占有重要的地位。但这种预测不是对法官行为规律的预测，而是依赖于规则之非预测面向和规则之内在观点的理解。换言之，规则对法官的自由裁量权构成一定约束，尽管不一定能排除。
基于上述对法律现实主义的初步理解，哈特对法律现实主义的批判很明显错失了重点，甚至误解了其旨趣所在。比如，对于哈特的第一个区分，法律现实主义可以回应说，未得到实际遵守的规则当然是法律规则，但问题不在于从“效力”上承认这个规则是否有约束力，而在于探求为何一个有效的规则没有得到遵守，我们是否可以通过原因的分析进而改进法律或裁判。至于第二个区分，法律现实主义当然也不会认为遵守规则仅仅是偶然的一致性行为。法律现实主义不只是描述一些规律性行为，而是通过对这些行为事实的描述，进而追求一种规范性态度，尽管这种规范性不同于既定的规范性。对于第三个区分，笔者认为，法律现实主义对法官裁判过程的描述比哈特设想的更为真实，法官大多数情况下是先有结论然后再寻找理据（法律与相关事实），这不能仅仅归结为“发现脉络”的心理过程，而是法律论证的逻辑顺序。法律论证不是从自明的法律和事实往下推理，而是先有一个规范性判断，再通过论证连接起前提与结论之间的关系。这个过程不是把法律规范看作“主观判断”结论的伪装，相反，法官自己不相信能从既有法律规则推导一个正确的法律结论，却不顾事实和后果而勉强依规则而裁判，这样的法官才是把法律当作一种伪装。
尽管哈特的批判大多建立在误解基础上的，但这并不妨碍他提出和坚持的法律规则理论，因此，我们可以把哈特的批判看成是一种修辞性而非论证性的，也许这不一定是哈特的真实想法，但至少达到他要追求的效果。哈特的规则实践理论旨在解释一条规则的存在，什么才可以称得上是真正地遵循规则。可以看出，哈特的一些想法与维特根斯坦对语言游戏的解释基本一致。维特根斯坦通常把语言类比于游戏规则，以此突出语法规则像游戏规则一样具有相当高的任意性与自治性，也就是维特根斯坦所说的“盲目地遵循规则”。因而不同的游戏之间是可以相互转换，比如，两人端坐在棋盘两端，一步步地在那里走棋，我们假如看见了，会说他们在下棋。但我们完全可以设想，某个原始部落根本不知下棋为何物，却以同样的行动表达尖叫与跺脚。我们不能根据行动与规则的符合来理解规则的存在或在遵从规则，因为我们可以使任何一种行动方式和一条规则相符合。① 参见[英]维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海人民出版社2005年版，第94页。 下棋与表达尖叫和跺脚尽管从外在观察的角度看具有相似性，却是完全不同的两种游戏。要理解一种游戏规则的存在，必须从应用的角度看。遵循规则是一种实践，不能说“以为自己在遵循规则”就是真正地遵循规则，“私自遵循规则”根本不可能。正如只有存在一种稳定的用法，一种习俗，才说得上一个人依照路标走一样。但为何要遵从一种规则完全是任意的，“如果我把道理说完了，我就被逼到墙角，亮出我的底牌。我就会说，反正我这么做。……我遵循规则时并不选择”② [英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第99页。 。
@不明猹物：我妈说我小时候，有一次干了坏事，我姥姥气得拿着笤帚疙瘩满院子追着要揍我，眼见被堵到墙角了，无路可逃的我一个转身，对着我姥姥俯了俯身，说：“老佛爷吉祥！”把我姥姥气笑了，我就此逃过一劫。
西亚拉法对格林的批评，看起来非常有道理，但笔者认为他错误理解了格林的关注重点。像哈特一样，格林对独立于内容的理由的关注更多地集中在命令对被命令者的行动产生的影响，因此，以内容为基础来看待独立于内容的理由的性质具有关键性地位。因此，格林说独立于内容的理由与行动的性质或价值无关，指的是命令全然不依赖于行动本身的性质或价值，船长命令水手清洗甲板之所以成为一个独立于内容的理由，是因为水手对船长命令的回应不需要考量清洗甲板的行动具有什么样的价值，如使甲板清洁，或使人感觉舒适等。换言之，在命令与被命令的行动所具有的价值或性质之间不存在直接的关联。不存在直接的关联，并不是说它们之间没有任何关系，在很多情况下，命令者通过命令所要追求的效果，总会考虑其行动背后的价值，比如，船长明知甲板很干净却命令水手去清洗，这样的命令不是不可能，但其效果有多大值得怀疑，因为船长命令水手清洗甲板，大多考虑到甲板过于肮脏需要清洗。西亚拉法没有考虑哈特和格林等人关注的重点，而把批判的矛头转移到命令本身，即他所谓如何区分“船长的命令”（独立于内容的理由）与“甲板肮脏”（依赖于内容的理由）。这个问题涉及命令本身的性质，即命令的基础是理由还是意志，很显然，哈特认为是一种意志，在这方面，他非常赞同边沁对命令和其他命令性言语行动的分析：“命令是一种明确表达的断言，说话者希望听者在为一定行为时以这样的方式呈现出来，不仅要表达让听者去行动的意图，还有意要听者认识到这是说话者的意图，并且有意要此种认知至少成为听者行动理由的一部分。”① H.L.A Hart,Essays on Bentham ,Oxford University Press,1982,p.251.
《西行漫记》的可贵之处，在于书籍本身的真实性和客观性， “它是忠实描绘中国红色区域的第一本著作”[1]5。初稿 《西行漫记》除了有关 “西安事变”和 “关于朱德”部分引用了尼姆·韦尔斯的笔记材料以外，都是斯诺在苏区亲自采访的第一手资料。斯诺本身 “从没有加入过任何政党”，作为一个 “局外人”，他从西方人的视角去解读中国共产党和中国革命，既不会对共产党进行大规模的正面宣传与吹嘘，也不会对国民党进行恶意的诋毁和抹杀，观点比较客观公正。
三、法律规则性质再审思
哈特把法律规则类比于游戏规则令人印象深刻，并且如果这种类比是可能的话，它确实解决了法律实证主义要回答的几个核心问题。比如，法律在何种意义是一种规则，判断法律是否存在需要借助于道德论证，根据规则裁判为何具有一种独立于内容的理由的性质。由于游戏规则高度的自治性，因此，它对于一直致力于从概念上区分法律与道德的法律实证主义来说具有相当大的规范吸引力。但是，有规范吸引力是一回事，能否真正说明和解释法律以及法律理由的性质又是另一回事。笔者认为，哈特以游戏规则类比法律不但面临规范性条件解释上的挑战，而且在法律理由性质的说明上存在严重的问题。
（一）法律规则是否是任意性规则
说法律规则是任意性的，确实具有经验直观的基础，不同的国家有不同的法律体系，不同的法律体系之间内容当然并不完全一致，甚至有的完全相反。即便在同一国家的不同时期，法律规则有时表现出截然相反的内容。我们有什么理由认为法律规则必定以某个确定的内容为基础呢？除非我们相信世界存在一种永恒不变的自然法，并且它能成功地指引我们的行动。而且，我们也可以发现，不同国家的法律体系有不同内容，而且它们各自的承认规则也各不相同，比如法律体系相似的英国法和美国法，其承认规则之间有差别，这些都是事实。
本研究中，ALDH2基因Glu487Lys分为G/G、G/A和A/A，其中，携带G/G野生型基因的入组者平均每次饮酒量（白酒）、平均每月饮酒量及累积饮酒量均高于G/A及A/A型，差异具有统计学意义（P＜0.05）。见表3。
党的十三届四中全会以来，以江泽民为核心的党的第三代中央领导集体对廉政建设继续进行探索，把廉政建设继续推向前进。
（二）法律规则是否具有完全自治性
游戏规则的自治性来自规则本身具有的构成性意义，它与外在目的无直接关系，正如我们前面分析过的，下象棋的目的不是为了好玩或发展智力，它本身就是目的，即创造一种新的活动形式。而法律规则从本性上讲是一种调整性规则，我们“发明”法律不是为了创造一种全新的活动，相反，我们是想规制既已存在的活动、行为、关系等，比如，之所以出现合同法，不仅为了使我们能够交易货物，而且使我们在交易中要有一种义务观念，因为这比纯粹的交易更有利。因此，作为调整性规则的法律很难避免与外在目的的联系，规制性目标会影响到规则本身。
像合同这类法律制度，其发展背后有实质理由的支持，因此可以把法律规则看成“实质理由的普遍化”。② Fernando Atria,On Law and Legal Reasoning, Hart Publishing,2002,p.45.它排除了一些实质理由的考量，但不可能完全隔离实质性考量。而在游戏中则不可能出现规则与实质性理由之间的互动，比如，在足球比赛中，假如规定每队最多只能换三位球员，对方球队最后换上一位特别有实力的球员，而我也是最后一位被换上场的球员，在上场时教练告诉我，为了确保自己球队不败，必须想办法使对方最后换上的那位球员不能有效发挥作用，因此，我在比赛中故意把那位球员铲倒，最后我被红牌罚下，而对方球员因严重受伤而不能继续比赛。在这种情况下，对方球队是不是可以要求再增加一位球员上场？很显然，裁判员不会理会这种要求，即便他可能知道那个犯规动作是故意的，那只是有损于体育道德，但却不能改变规则适用的结果。由于体育比赛规则是完全自主的，其规则的适用真正地实现了全有或全无的特点。而在法律中，规则的应用并不必然是全有或全无的模式，它会遭遇规则的各种例外，并不是每种例外都可以化约成规则之一部分。③ Claire Oakes Finkelstein,When the Rule Swallows the Execption,in Linda Meyer ed.,Rules and Reasoning:Essays in Honour of Fred Schauer ,Hart Publishing,1999,pp.55-57.
因此，在法律中不仅是法律概念存在可辩驳性，而且规则也存在可辩驳性，消除规则可辩驳性的概念空间恰恰是游戏活动的特色所在。回到哈特对法律现实主义的批评，很明显，他的批评未切中要害，法律现实主义并未否定既有法律规则是法律的一部分，而是认为既有法律规则不能（至少不能完全和事先）决定案件的结果。当哈特通过司法裁判来分析规则的内在面相时，严重地混淆了两个关键的区别：第一，遵守规则与规则的具体应用之间的区别。比如哈特认为，对法院将做什么的预测，就像国际象棋的参赛者将依对角线的方向移动“象”。依对角线移动“象”是维特根斯坦所说的“盲目地遵循规则”，但我们对参赛者如何移动“象”的预测不是（或至少不仅是）对他或她是否遵守象棋规则的预测，更多的是他或她将会如何依棋理来移动“象”。游戏中的这种区别当然也存在于法律规则之中。第二，不同制度语境中，规则的具体应用存在区别。游戏中规则的应用与法律的规则应用不可简单类比，如果说两种规则中都存在开放结构的争议，但用开放结构的争议来涵盖所有的法律争议显然不充分，德沃金提出的理论争议在哈特的框架中似乎无法解释。
推荐理由:《新腔》为上海青年作家、复旦大学中文系讲师张怡微最新的抒情文艺论集。以全新的视角重新诠释经典，重温文学故事，新解旧文往事。全书分三辑，“爱情为什么变成了历史”，重读王安忆、张爱玲、白先勇、严歌苓、村上春树等经典作家的经典著作，爬梳情与史的辉映。“往日闲愁今日止”，从话本小说与古代戏曲中重探中国文学的情理因缘。“戏台与枷锁”，细读经典影剧，打捞通俗剧中世情练达背后的纹理。
（三）法律规则是否能自我正当化
如果法律规则类似于游戏规则，那么它的意义不仅可以成功地实现法律与外在理由的区隔，而且能够很好地解决（实质上消解）正当性问题的困扰。由于游戏规则对实践活动是构成性的，实践活动的正当性来源于游戏规则，而游戏规则的正当性无需诉诸其他的实质性理由。哈特同时代的牛津哲学家威尔顿(Weldon)同样如此处理法律正当性问题：“‘为何我应服从英国的法律？’这个问题与‘我为何要服从板球规则’一样没有什么意义。问题的根源在于语词的混淆，它影响了我们在科学和政治用法中谈论法律。”① T.D. Weldon,The Vocabulary of Politics, London:Penguin,1953,p.62;See Dan Priel,The Place of Legitimacy in Legal Theory,McGill Law Journal ,2011,p.15.似乎只要我们理解法律规范一词的正确用法，正当性问题就不存在了，要在社会规范中寻找更深的基础，无异于“在机器中寻找幽灵”（赖尔语）。但我们注定不是生活在机器中，面对法律也不只是简单地非此即彼的选择，要么加入变成机器人，要么不加入就与法律绝缘。把法律类比于游戏规则，等于掏空了法律的规范内容，使得法律与实质性理由的关系变成纯粹外在和偶然性的。对于构成性的规则而言，行为人加入这一规则之中不需要相同的背景理由，所需要的只是对这个实践的意义有一个粗浅的理解。如果遵守法律的终极理由或目的是分歧多样的，那么法律规范性的根源似乎不必也不可能有统一的说明。② 参见王鹏翔：《独立于内容的理由与法律的规范性》，《台湾“中研院”法学期刊》2012年第11期。庄世同也持类似的观点，认为哈特提出的“终极理由”大多是个人的自利理论，这些理由只有涉己的规范力，而欠缺涉他的规范力，这难以说明承认规则所具有的“共同的公共标准”特点。如果承认规则是共同的公共标准，或者说承认规则具有涉他的规范力，那么接受承认规则的理由就必定涉及他人利益或责任的道德理由。与庄世同的批判一样，王鹏翔也采纳了一种德沃金式的论证，他从互惠性政治社群应有的政治原则出发来论证规范性的根据问题：“能够产生义务或规范性要求的权威关系必须是一种相互课责的关系，只有当政治社群对其成员恪尽平等义务，其成员才有守法义务，换言之，必须是我有权威要求政治社群以平等的方式对待我，我所属的政治社群所制定的法律才会给予我独立于内容的理由。”从政治社群角度来理解法律权威自然比单一的道德原则更具有说服力，但王的观点似乎把权威的基础奠定在政治社群所应有的道德原则上（平等对待与关怀），而忽视了政治道德原则与政治社群身份认同的内在紧张。 因此，假若法律规则像游戏规则一样具有构成性的意义，但也正如游戏规则一样，它的规范基础是相当稀薄的，薄弱到我们可以自由地选择进入或退出。但是，我们可以自由地选择进入一个政治社群吗？即便在某些例外情况下（如归化宣誓），个体可以选择放弃一种国族身份，而选择加入另一个政治社群，但是，这些偶然发生的现象也不能改变政治（包括法律）本身的空间界限。③ Paul W. Kahn,The Cultural Study of Law ,The University of Chicago Press,1999,p.56.如果把法律的权威建立个体的同意与接受之上，那法律的约束力几乎无法实现，我可以不同意税法而拒绝纳税吗？我可以不同意车速限制而自由地驾驶吗？我们所生活的法律世界，不像游戏世界，要么可以选择进入其中，要么可以退出，无论你同意还是不同意，我们都得生活在这个规范世界之中。所以，把法律权威限定在同意或选择之上是法律不能提供的奢侈品。① Scott J. Shapiro,Legality ,Harvard University Press, 2011,p.212.
哈特把承认规则看成“事实”，或把它类比成游戏规则，一个最重要的动机是使法律在概念上能与道德相分离，从而不需要借助于道德理由来证成法律自身的正当性基础。在现代社会，法律背后涉及到多样的道德问题，处理这些问题的时候应坚持法律的实然与应然之区别。如果只是看到法律规则的不道德，就很容易抛开法律规则，而根据道德的要求去做，这样有过度简化法律的危险，我们不能仅仅借着拒绝承认恶法的效力而一举解决复杂的道德难题。如果能把法律的有效性和法律是否符合道德区分开来，那么我们不但能很好地描述法律独特的特征，而且可以根据法律是否有效地推进了它的目标来评估法律的优劣。因此，我们不难理解，为何法律实证主义把法律的概念限定在“实证性”上（法律渊源命题、社会事实命题），划清法律与道德的界线，实际上是为了更好地实现法律的道德性，不过，这种道德不是一般性意义的道德，而是与权利有关的道德(right-regarding morality)，或者说与愿望的道德(the morality of aspiration)相对的义务道德(the morality of duty)。② 参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第7-39页。 换言之，法律实证主义的背后隐含了一种新的道德观念，这种新观念伴随着前法律世界向法律世界的过渡而产生（哈特著作中多处体现这种“历史进程”的修辞），正因为如此，实证主义与功利主义具有历史上的关联就不是偶然的，法律实证主义最初的动机就是要努力把法律呈现为一种特殊类型的工具。③ Martin Stone,Legal Positivism As an Idea About Morality, University of Toronto Law Journal ,341(2011).不过，法律与这种道德观念的关系是外在的、工具性的，它的基础同样脆弱，一旦法律未能实现其工具性效果，法律就会变得多余。如果这样来看，法律实证主义的理论效果就与法律现实主义相去不远，它们在法律规范性的根源上都存在化约论的难题。
四、结 语
应当说，独立于内容的理由命题在规范上具有相当的吸引力，它说明了作为规则的法律为何会对人的行为产生差异性影响，进而说明了法律理由作为一种独特的理由类型为何不同于一般性的道德理由。更为重要的是，如果法律规范性根据或来源不需要诉诸“实质性理由”的考量，而可以通过构成性规则加以自主正当化，则法律规范与其他规范的区分在概念上就得以完全澄清。就其实践效果而言，法律理由在裁判和一般行为的指引上也就有了确定性甚至排他性的效力。哈特建构的规则理论图像看起来很符合现代法律实践，因为法律和法律推理明显具有形式性的特点，规则作为排他性理由在进行推理时无需考量其他实质性内容，并且这种形式性与法治所追求的安定性价值具有内在的关联。但独立于内容的理由命题似乎一直无法化解规则根据的正当化问题，关键在于法律规则不是类似于游戏规则的构成性规则，它本身就是实质性理由的普遍化，规则与其“背景性理由”之间不可能完全区隔，从此而言，“独立”于内容不可从类型上理解为法律规则完全与实质性理由无关，或全然可以排除对它们的考量。法律的形式性不是概念性的，而是程度性的。
中图分类号： DF0-059
文献标识码： A
文章编号： 1674-9502（2019）02-057-012
作 者： 危文高，法学博士，烟台大学副教授。
本文系2016年度山东省社科规划研究项目”治理现代化视野下的律师职业伦理冲突与化解机制研究“的阶段性研究成果，项目编号：16CFXJ23。
（责任编辑：马 斌）