论民事裁判的不可再审性，本文主要内容关键词为：裁判论文,民事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1674—0602(2014)04—0129—14 一、民事裁判不可再审性的价值 民事再审程序的运行除受再审事由的限制与制约外，还要求待审的民事裁判具备可再审性，二者均为实施再审的必备条件，缺一不可且在一定层面上相互印证和支持。只有具备可再审性的民事审判存在再审事由时，方能对其启动再审。民事裁判具备再审可行性标志着其本身具有被再审的价值和可操作性，进而取得再审资格，这是启动再审的第一位阶的前提和基础。某一裁判只有具备了再审可行性，才能进一步判断再审事由存在与否。就再审可行性与再审事由的关系而言，再审可行性针对的是再审对象，具有客观性、通用性；再审事由针对的是再审理由，具有主观判断性、个案性。遗憾的是，现行法对再审可行性和再审事由的规定存在一定程度的混同，即再审事由中包含着某些本应属于再审可行性的事项，比如漏判、管辖错误(2012年《民事诉讼法》修改时删除)。“抗诉的程序限制要求只有当错误裁判落入审判监督程序的范围，可以适用这一程序再审的，检察机关才能够提起抗诉。”①鉴于不可再审的民事裁判的范围有限性，因此应对其实施排除性规定，凡是不具备再审可行性的民事裁判，就不应纳入再审的对象范畴。 与再审事由受到热烈关注相比，待审民事审判的可再审性问题一直未能受到足够的重视。《民事诉讼法》在2007年和2012年的两次修改均涉及再审监督事由，②体现出高度重视性。但就民事裁判的不可再审性而言，该问题一直处于冷落的状态，部分司法解释虽零星涉及但明显不足，理论界也尚未对其进行足够的关注。现行法对再审事由规定的概括性、模糊性和不宜识别性使得对可受再审裁判的范围形成开放性界定，此时对民事裁判不可再审性的把握更为急需和关键。就立法体例而言，对民事裁判的不可再审性应规定在前，对再审事由则规定在后。《民事诉讼法》目前尚未对民事裁判的不可再审性直接作出规定，仅以司法解释就申请再审和抗诉的对象进行了零散和片面规定。现有规定就实质内容而言，基本遵循诉讼规律；就立法体例而言，分散和凌乱增加了对该问题的认识难度；就完整性而言，所提及的内容并不全面，只涉及到该问题的一小部分。首先，部分司法解释从正面直接明确规定可申请再审的裁判，譬如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉意见》(以下简称《民诉意见》)第208条规定，对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审。其次，部分司法解释从反面直接明确规定不可申请再审或提起抗诉的裁判，第一，非普通诉讼程序所形成的裁判。这其中包括督促案件、公示催告程序案件、撤销仲裁裁决、不予执行仲裁裁决案件、不予执行公证机关赋予强制执行力的债权文书的案件和破产案件。③第二，执行程序中所形成的裁定。④第三，涉及人身关系的裁判。该类裁判在客观上已无纠错的可能或一旦纠错将明显违背社会公共道德，为此当事人只能重新在民政部门办理离婚登记手续，恢复以前的人身关系。⑤最后，鉴于明确规定的有限性，夹杂在正面授权规定和反面禁止规定之间的不明确规定成为灰色地带。“关于人民检察院对人民法院的哪些裁定可以依照审判监督程序提起抗诉，本次公布的《草案》仍然没有对这一重要问题作出规定，而不解决这一问题即意味着人民检察院的民事抗诉的范围是不明确的。所以《草案》不应对这一问题熟视无睹，而应对民事诉讼法的全部裁定进行检索、分析，合理地确定哪些是可以提出民事抗诉的，哪些不可以提出民事抗诉。”⑥ 某一民事审判不具备再审可行性是由主客观多种因素所决定。民事再审的启动主体类型包括法院职权型再审、当事人申请型再审、抗诉和再审检察建议在内的检察监督型再审、案外人申请型再审和执行异议型再审五种，尽管各方对上述前三种再审在事由上是否应该一致存在一定争议，但客观因素所致的民事裁判不可再审通用于各类再审提起方式，对五者统一适用；而主观因素所致的民事裁判不可再审则部分通用于各类再审启动方式，部分只适用于某类再审启动方式。 二、对客观因素所致的民事裁判不可再审性的范围拓展 民事裁判的客观性不可再审源于诉讼法理和再审程序的基本构造，是本质意义上的无法再审。再审程序作为非常态存性救济程序，理应受到严格的限制，以维护生效裁判的既判力和司法权威性，这是客观性不可再审的根源。 (一)特别程序所形成的裁判 案件的性质及其形成程序决定其所生判决是否具备可再审性。“认真看待和研究各种不同诉讼程序的相异规律和运作特点，将民事检察监督制度有效地配置和运用到各种不同的诉讼程序的监督中来。”⑦适用特别程序审理的案件实行一方参与、独任审判(选民资格案件或者重大、疑难的案件除外)、一审终审、间接审理和自由证明，与再审的主旨存在差距。首先，选民资格争议不属于民事争议，鉴于我国当前司法体制下并未设立专门的宪法法院及相应的审判程序，因此在《民事诉讼法》中设置该程序。由于选举活动的开展有一定的时间要求，而准许起诉人和利害关系人对选举诉讼进行救济又是对其政治权利充分完全保障的必要方式，因此对判决结果可不必采用再审，而应通过较为快捷的撤销、变更方式加以救济。其次，包括宣告公民失踪、死亡案件，认定公民无行为能力、限制行为能力案件和认定财产无主案件在内的非讼案件，通常采职权探知主义而非辩论主义，所生裁判一般不具备羁束力和既判力，为此法院应依职权变更或撤销非讼裁判。 (二)程序推进型裁判 1.基于处理事项和诉讼作用方面的属性所形成的类型 程序推进型裁判包括程序指挥型裁定、决定、通知、处分、命令等。《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第25条规定，当事人向人民检察院申请监督，应当提交监督申请书、身份证明、相关法律文书及证据材料。第28条规定，本规则第二十五条规定的相关法律文书是指人民法院在该案件诉讼过程中作出的全部判决书、裁定书、决定书、调解书等法律文书。首先，程序指挥型裁定作为与不予受理、驳回起诉等程序关口型裁定相对应的裁定类型，具有中间性、非终局性、非结案性、非终结诉讼性和随附性，其形成于诉讼程序运行中，在功能上与案件实体问题的处理并不直接挂钩，往往体现出临时性。“诉讼程序进行中作出的裁定是指诉讼程序中法院就程序事项以及就其职权指挥诉讼的事项所作出的裁定。此类裁定的性质或者不涉及本案的实体判断，或者单纯依法院职权的行使和裁量，所以对当事人的利益并没有重大的损害。”⑧其次，决定有限适用于回避、拘留、罚款、顺延期限和诉讼费用的减免缓等体现出较强法院职权色彩的程序性事宜，结论虽会对民事诉讼进程产生程度不同的影响，但一般不会直接影响案件的实体结果。再次，通知、处分、命令作为在司法实践中广泛习惯性运用的非法定裁判方式，是我国长期司法行政化的产物。就性质来而言，“通知等裁判形式亦属于民事裁定的范畴。”⑨
图1 程序指挥型裁定在民事裁定体系中的地位与作用
2.形成程序 我国现行法没有设置双方当事人在开庭审理过程中对程序性争议进行辩论的程序，程序推进型裁判的形成基本不以辩论为生成要件，法官可通过审查书面相关材料而径行作出。“裁定只有在例外情况下基于必要的言词辩论作出，通常情况下无言词辩论或在任意可选择的言词辩论之后作出。”⑩对程序推进型裁判进行书面审理的优势在于提高诉讼效率，避免程序性裁判过程的繁杂冗长，对程序性争议的尽快解决为程序救济留下了程序空间。程序指挥性问题的复杂、零散和绵长使得某些程序性争议在一次开庭中未必能一次性、集中性解决，而特地的单独、多次开庭势必会加大对诉讼资源的消耗。特别是双方对程序性问题不持异议的情况下，法庭没有必要举行庭审和言词辩论程序。“对于大多数程序性争议问题，法院通常按照行政审批的方式加以裁决，而没有给予控辩双方加以举证、质证和辩论的机会。结果，在程序性争议的解决方面，法院只给出程序性裁判的结果，而没有举行程序性听证的过程”。(11)考察法域外，在我国台湾地区，“有无行言词辩论，或命关系人以书面或言词陈述之必要，由为裁定之法院、审判长、受命法官或受托法官，依其自由意见为之。”(12)“裁定原则上不经言词辩论，由法官或审判长，受命法官就当事人或其他关系人非实体上争点或其他程序事项，不须经一定程式或书面为之意思表示”。(13) 3.表达形式 现行法除对民事判决和不予受理裁定进行强制书面要求外，赋予法官对其他裁定、决定、通知、处分、命令等程序性法律决策在表达形式上的自由选择权。《民事诉讼法》第123条规定，人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第119条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。笔者认为，鉴于口头程序性法律决策的形成与生效过程常与民事审判行为的实施相混同，呈现隐蔽性、不规范性和难以证明性，为此难以通过再审予以纠错。 4.救济程度 就程序推进型裁判而言，对程序性争议的处理是解决实体性问题的前提性辅助，异议、复议、上诉和再审的依次进行将会带来巨大的诉讼成本。以对管辖权错误的救济为例，对管辖错误的纠正不容置疑，现行法第127条和第154条已就该问题设置对象不同且具有层次性的双重救济，第一重救济为就管辖行为在本诉法院内部所实施的异议，第二重救济为就管辖异议裁定向在上一级法院所实施的上诉。“管辖错误对公正的实质影响要小些，管辖上的一般错误对实质上公正行使审判权没有直接的联系，且法律已专门对管辖权异议赋予了当事人的上诉权，给予当事人提供了较为充分的救济。”(14)若将管辖错误纳入再审范畴，要么允许对管辖权异议裁定进行再审，要么对存在管辖错误的全案进行再审。“如果对管辖权异议提出抗诉并得到法院支持的话，就没有必要再对判决提出抗诉。但若法院并不支持管辖权异议的抗诉，那对判决提出抗诉就有必要了。”(15)笔者认为，一件就管辖争议已经历过异议和上诉、就实体争议已经历过一审、二审的案件在再审中被裁定撤销原审判、指定有管辖权的一审法院重新审理，将耗费巨大的诉讼资源。“如果允许就管辖错误提起再审，将导致很高的诉讼成本，已经进行的诉讼程序都可能因为并不影响实质公正的形式错误而无效。”(16)2007年《民事诉讼法》曾在第179条第1款第7项将“违反法律规定，管辖错误的”纳入再审范畴，其后2012年《民事诉讼法》将此项规定取消。 程序推进型裁判产生于诉讼启动之前或诉讼进行之中，旨在指挥诉讼，其既非对实体性法律关系决断，也非法院对当事人请求的回应，而是保障诉讼顺畅进行。“对实体事项所为之裁定，其效力与判决相同，具有羁束力与既判力，惟对程序事项所为之裁定，原则上无羁束力，亦无既判力。”(17)“不具有既判力的裁定不应通过再审程序救济，是基本的法理。”(18)当影响诉讼进行的原情形消失或新情形产生时，法院应及时自行变更、撤销或重新作出，以维护新的诉讼进程。 (三)缺席审理所形成的裁判 对席审理作为开庭审理的形态之一，要求法院、双方当事人及其他诉讼参与人必须到庭，法官必须亲自直接从事法庭调查和采纳证据，其为诉讼的常态。“当事人虽于言辞辩论期日不到场，或到场不为辩论，仍得专据卷宗，而为裁定。即两造迟误此项期日，亦不生合意停止问题。”(19)缺席审理作为开庭审理的另一形态，源于被告(包括反诉中的原告)一方在言词辩论期日没有出庭应诉或虽出庭但没有进行实质的辩论，因而缺席判决在事实认定上必然只吸收原告一方的证据材料，法庭审理中对立辩论的缺失将带来对事实认定的片面可能性，最终导致判决结果发生客观偏移。但是，这种有违客观现实、对缺席方不利的判决结果可得到法律认同，理由在于其包含着对被告违反诉讼程序、拒绝参加诉讼的惩罚性制裁，且事前曾给予风险提示和预警。为此，被告对缺席判决的否认与救济，首要依据在于对缺席审理的否认或正当理由的澄清，即案件没有达到应该使用缺席审理的程度或法定可缺席事由的存在，特别是在我国目前公告送达制度存在缺陷和频繁滥用的情况下。此种争议属于基础性程序争议，针对的是案件的审理方式，并非实体审理结果，因此不能对案件的审理结果直接通过上诉和再审予以救济。现行法将缺席判决与对席判决同等对待，赋予当事人对实体审理结果的上诉权和再审申请权。在二审中，法官可以根据《民事诉讼法》第170条的规定，以原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序为由，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，这将影响到诉讼效率。此外，《民事诉讼法》通过2012年的修改，在第200条所规定的再审事由中将“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定”一款删除，由此造成再审不能。 纵观法域外，《德国民事诉讼法》第338条规定，受缺席判决的宣誓的当事人，可以对判决提出异议。(20)《法国民事诉讼法》第476条规定，对缺席所作出的判决，可以提出取消缺席判决的异议，但如此种途径经明文规定属于被排除的情形时，不在此限。(21)《美国联邦民事诉讼规则》第60条规定，在法官作出缺席判决后，如未应诉的被告有如下情形，可以提出缺席判决无效的申请：其一，作出缺席判决在事务上有错误；其二，由于被告疏忽或者突然袭击等具有能被原谅的过失；其三，对方当事人欺诈或违法行为；其四，判决无效；其五，在作出判决之前有关债务已经偿还；其六，其他正当理由。在上述情形中凡以第二和第三种情形为理由提出缺席判决无效申请的，必须在作出判决后一年内提出，其他的则在相应适当的期间内提出即可。(22) 就缺席判决的救济途径而言，笔者认为，当事人请求救济的对象应为缺席判决启动的程序性要件，而非当事人之间的实体权利义务关系。为此，首先，应以民事裁定的形式确定缺席判决的启动。法官但凡决定采取缺席判决的，都应先行制发缺席判决启用裁定，在该裁定中对缺席的事实和原因予以记载和证明，这将有利于保护缺席方诉讼权益，便于其后救济的开展。其次，在缺席判决形成后的一段期日内，缺席方对缺席判决的适用不服且存在正当理由的，可就缺席判决启用裁定申请复议，请求予以撤销。缺席方申请复议时，应对不可抗力、遭受欺诈等确实不能出庭的客观理由承担证明责任。复议请求一旦得到支持，法院应作出恢复原诉讼程序的裁定，原缺席判决启用裁定和缺席判决同时失去法律效力，此时诉讼恢复到缺席前的状态，原缺席方获得重新参与一审审理的机会，加入诉讼中的对抗并行使言词辩论权。此种程序设计可有效地防范在恶意缺席的预谋下，利用审级制度实施二审突袭并直接获取终审结果。 (四)裁判的效力状态——不发生法律效力 民事裁判一经作出，存在发生法律效力和不发生法律效力两种效力状态。民事裁判的发生法律效力即生效，意味着其有效；不发生法律效力意味着其未生效，生效与未生效之间存在着相互穿插和转化。对民事裁判实施再审要求该裁判业已生效。民事裁判的不发生法律效力不是效力状态的缺失，也不是效力状态的待定，更不是法律效力的丧失，而是已经生成的民事裁判的效力的暂时不发生。“在不发生法律效果的意义上，并非无效，充其量只是一种可透过上诉或再审要求废弃的可能性。”(23)从类型上看，尚未发生法律效力的民事裁判包括上诉期间内和二审期间内的地方各级人民法院所作的一审判决、可上诉的一审裁定(不予受理诉讼裁定、驳回起诉裁定、诉讼管辖权异议裁定、执行管辖权异议裁定(24)、不予受理破产申请裁定(25)和上级向下级转移管辖权裁定(26))以及二审发回重审的一审判决。不发生法律效力的民事裁判从形式上已产生，对作出法院本身具有约束力和自缚力，不能进行随意更改，作出法院不得在没有法定事由的情况下对自己作出的民事裁判进行补正、变更或撤销，但出现笔误的除外。 (五)裁判存在非实质性的表述错误 裁判的表述错误是指裁判在具体表述时出现违背法官真实意思的明显错误，从而导致法官的正确意志与裁判书所表达的意思不相一致，出现偏差。该错误的恶劣影响在于不正当地复述法官的意志，其源于裁判者的疏忽大意或过失，属于表达性、技术性、显著性、外在性、可感知性和未产生重大影响的轻微错误，一般直接在裁判文书中体现出来，裁判文书是呈现裁定表述错误的主要载体。裁判表述错误不同于错案。“裁判表述错误是指裁判的实质内容是正确的，在具体表述时出现明显差错，它是裁判文书记载的内容歪曲了裁判者的真实意思而产生的技术性错误。错案是裁判实质内容上的错误，既包括实体性错误，又包括程序性错误；既涉及案件事实认定错误，又涉及适用法律错误。”(27)就裁判形式错误的种类而言，其以笔误为基本特征，包括个别文字的误写、误算，法律条文引用不当但未影响裁判结果，裁判项目的技术性遗漏，以及语法、结构、逻辑存在瑕疵等。 纵观法域外，《日本民事诉讼法》第257条第1款规定，判决如有误算、误记或其他类似明显的错误时，法院根据申请或依职权，随时可以作出更正裁定。《法国新民事诉讼法典》第462条规定，判决在具体表述事实方面有错误或有遗漏时，即使其已经产生既判力，仍可由作出判决的法院进行补正，或者依据案卷所表明的问题或依道理，由已接受案卷的法院补正。即使已经向最高司法法院提出上诉，原作出判决的法院仍然可以受理补正判决的请求。裁判出现表述错误时，法院可以依一方当事人或双方当事人提出的申请，或者依职权受理。(28) 笔者认为，对民事裁判进行形式补正的具体措施因发现错误的时间不同而有所不同。首先，对于做成之后、送达之前发现裁判书存在文字错漏的，法院应以重新打印的方式主动予以补救，无需单独制订补正裁定。其次，对于送达之后发现裁判书存在文字错漏的，法院应依职权或依申请及时制作补正裁定，并将其与原裁判文书一并再送达给当事人，此时不以送达后的裁判生效为要件。《最高法关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》第10条第2款规定，人民法院对送达当事人的裁判文书进行补正的，应当及时在互联网公布补正裁定。补正裁定溯及于原裁判形成时发生法律效力，原裁判的效力不因补正裁定而受影响。“法院以裁定形式对裁判表述错误进行补正后，对法院和当事人即具有法律约束力。作为对原裁判客观存在的外在错误的修补，裁判表述错误的补正裁定所具有的效力，应当溯及到原裁判形成之时，而不是补正裁定作出之日，即原裁判自始就应当被认为具备补正裁定作出后的内容。”(29)对于裁判中的表述错误，若在新裁判或补正裁定中出现新的或进一步的表述错误，则构成循环错误，此时需要进一步补正，已然形成循环补正。表述错误的出现应归结于法官的工作失误，频繁出现本可通过责任心避免的表达错误，特别是对于循环错误现象，法官难推其责，此时需要法院对相关法官进行管理性追责，实施内部处罚。 综上，民事裁判补正程序并非独立的新程序，也不是二审程序、再审程序，只是原审程序的继续，其作为原审程序的辅助程序、新的子流程，附随于原审程序，是对原审程序的延续和辅助，旨在对原审程序的缺陷进行审查式的修补。“从案件流程管理上看，它是原审程序系统中的子系统，它在原审程序的系统内作为一个相对完整和半封闭式的子系统存在。因此，补正程序不构成对原审程序破与废的威胁，相反它旨在尽力维护原审程序的稳定性，使之更具彻底地完成终结目标。”(30)凡是法院基于一般程序审理的民事案件所产生的裁判均适用补正程序，并无一审、二审再审程序和特殊程序的区分。对适用补正程序的案件无需再单独进行立案，案号即为原审案号。对于应属另行请求法院处理的争议性事宜，不能通过补正程序处理，而需由当事人向法院提出新的处理申请。 (六)裁判脱漏 裁判脱漏是指法官对当事人提出的诉讼请求或者其他应当裁判的事项因疏忽而发生遗漏，进而未作出完整的裁判。裁判脱漏作为审判错误的一种，错在没有对应当裁判的所有事项进行审理和裁判，形成不完整裁判，其发生的前提在于待判事项的可分性。《民事诉讼法》第200条规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：“……(十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。”笔者认为，漏判发生后，依再审程序对民事裁定的脱漏予以救济并不符合民事诉讼之法理，不符合对再审程序的定位。此时受诉法院应依当事人申请或依职权对脱漏部分作出具有补充性质的追加判决，该追加判决与先前所作判决共同构成对整个诉讼请求的处理。追加判决的范围和判决脱漏的范围是一个问题的两个方面，由于追加判决属于个别独立的判决，因此法院不能在追加判决中变更先前判决中所确定的内容。如果漏裁的诉讼请求在先前的庭审中经过双方当事人的言词辩论并已达到可以作出裁定判决之程度，那么受诉法院可直接作出追加判决而无须重新组织言词辩论。追加判决与先前判决的效力相同，且生效时间具有溯及力，效力应追加到先前判决生效之日而非作出之日，即先前判决自始就具备追加判决的内容。先前判决与追加判决所适用救济措施应为同一类型，当事人可在追加判决作出后将两个判决作为整体一并申请救济，也可依照两个判决作出时间的先后分别申请救济。当事人分别请求救济时，救济期间应分别单独计算，此时若当事人所先后提出的救济申请出现时间上的竞合，则救济法院可以将两者合并审理。 三、对主观因素所致的民事裁判不可再审性的范围拓展 民事裁判的主观不可再审源于立法机关对民事诉讼制度的整体构建、价值定位、模式选择以及当事人在诉讼中的人为处分。对再审制度的设计要秉持实体正义与程序正义并重的理念，不能仅考虑实体正义。处于主观不可再审状态之下的民事裁判虽在客观上仍有进行再审的可操作性，但这种再审没有实际法律意义。此种人为设置的加之在于调控了再审制度的无限扩张，平衡了诉讼正义与诉讼效率、诉讼成本等多种法律价值，体现出再审制度作为非常、特殊、极端救济程序的构造理念；弊端在于可能存在诸多诉讼价值选择下的搭配不协调，造成对再审整体制度的设计瑕疵。 (一)包含尚未损害实体公正的不可逆性程序违法的裁判 鉴于诉讼程序的不可逆性，某些包含程序性违法的审判在作出之后无法实现程序回转，进而该程序错误处于于事无补的状态，无法直接更改纠正。此类尚未损害实体公正的不可逆性程序错误包括送达程序违法、违反回避、违反法庭审理程序及违反法定审限、逾期所作的公正的判决等。纵观法域外，在德国和日本，可以以原审判违反诉讼程序性规定为由提起取消之诉，推翻在实体处理无误的原判决。《德国民事诉讼法》所规定的取消之诉的再审事由包括作出判决的法院的组成不合法；依法不得执行法官职务的法官参与裁判；法官因有偏颇的嫌疑应当进行回避，并且当事人的回避申请已经被宣告有理由，而该法官仍然参与裁判以及一方当事人在诉讼中未经合法代理。 再审纠错作为事后救济，通过再审予以纠正即意味着全案需要重头审理。虽可对存在轻微程序瑕疵的全案判决在客观上可以实施再审，但当事人在对其实体权益的保护没有任何作用的再次审判中仅是“空走程序”，以正当的诉讼程序取代之前所存在的程序瑕疵。“空转现象是指虽然判决的程序存在一定的违法性或者不规范，但案件的实体判决结果并无错误。如果按照这些再审事由启动再审程序，将有相当一部分案件的再审结果是维持原裁判。”(31)对于此种情况，即使法院在再审中认为原判决的实体内容无误，也不能简单维持原判，而应撤销原判决、重新作出判决，尽管新旧两份判决在内容上无差异。此种再审将面临诉讼周期长、诉讼成本高等因素，影响实际诉讼效果，产生巨大的诉讼成本。“违反程序规定并不是一律导致行为的无效，因为如果违反程序规定一律导致行为无效的将可能影响诉讼的其他价值追求，如诉讼效率。”(32)笔者认为，对部分轻微的程序瑕疵已无再审必要，以此保障诉讼效率，平衡诉讼公正和诉讼成本之间的冲突，维护司法秩序。为此，并非所有的程序性错误均需纳入再审的范畴，可将尚未损害实体公正轻微性程序违法应排除在外。只有当程序错误已严重到对诉讼公正产生实质性危害时，方可对其提起再审。根据2007年《民事诉讼法》第187条和第179条规定，对于人民法院“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定”，即程序违法直接引发实体违法的，可以实施再审，而《民事诉讼法》在2012年的修改过程中将此种情形删除。 对于轻微程序瑕疵的救济，若该程序瑕疵及时发现在诉讼过程中，当事人可适时提出异议；若发现在诉讼结束后或虽发现在诉讼过程中，但在案件审结时仍未得到有效救济的，可实施替代性救济。首先，发挥纠违检察建议的审后效力。某些程序性错误只能在诉讼过程中通过纠违检察建议及时予以纠正，若其未能及时纠正或纠正效果不佳的，在诉讼结束后可对其再次制发纠违检察建议。此时该检察建议虽然本身不再具备执行可行性，但作为对法院违法行为的否定性评价，重在要求其今后避免类似情况的再发生。其次，可通过实施惩戒获取变相救济。存在轻微程序瑕疵的裁判对当事人的人身或财产造成损害的，法院应首先承担国家赔偿责任，其后再责令存在故意或重大过失的相关责任人员承担全部或部分赔偿费用，并按照违纪情况予以相关的行政处分。 (二)时效性强、已经及时履行完毕的裁判 执行是审判的后续环节，对于紧急案件和简单案件应强调执行的高效性，以缩短审理和执行的间隔来确保针对案件特点所进行的有效处理。但是，高效执行并不等于否定救济，此类案件发生错误的可能性较小，执行回转制度为小概率纠错的可行性提供了保障。为此，对于时效性强、已经及时履行完毕的案件不必通过再审程序予以救济，可为其设置相应的便利救济手段。 1.实体性裁定 包括行为保全、财产保全、证据保全和先予执行在内的实体性裁定即便不是在诉前或仲裁前紧急情况下作出，其本身也呈现一定的时间紧迫性，旨在禁止侵害和固定财产、防止诉讼标的物的隐匿和转移，使将来生效判决能够有效实现。(33)为此，开庭审理是与其紧迫性直接冲突，可能导致审理的本案化，致使法院无法及时作出裁定。实体性裁定涉及实体问题但并非终局性的解决实体问题，其虽关系实体权利和义务的实现，但旨在保障诉讼的顺利进行，不具有结案意义和既判力，是“对民事权利和义务的临时行为，最后仍需服从判决，所以仍属程序问题。”(34)“民事保全裁定程序欠缺诉讼程序特性，保全程序性质具有司法行政性，保全裁定并非确定的具有实质意义的裁判，只是一时应急处置，并且只具有暂定性。因此应否认其既判力。”(35)在德国，“由于假扣押诉讼不是对需要保障的权利，而是对强制担保的合法性进行裁判，因此，以裁定或者判决拒绝扣押或者假执行申请不会对于本案发生既判力效力。”(36)在法国，“具有对保全性质的紧急审理程序，紧急裁决令对本案不具有既判力，本案法官作出的本案判决在内容上也不必受紧急裁决令内容的约束。不过紧急裁决令的内容对担任紧急审理的法官本人有约束力，紧急裁决令只有在出现新的情况时才可以被修改或撤销。”(37)鉴于实体性裁定只是假定性、临时性和中间性手段，为此当事人可通过申请撤销、作出新的裁定以解除原裁定或通过本案判决予以否定。 2.调解笔录 对于某些只制作调解笔录而无需制作调解书的案件，鉴于其案情简单、争议不大并已即时给付，具有案结事了的特性，在生效方式上也简便易行，因此不具备实施再审的空间和必要。《民事诉讼法》第98条规定，下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：“……(三)能够即时履行的案件；(四)其他不需要制作调解书的案件”。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。 (三)裁判在多重救济体系中的救济顺位 顺序救济是指某些救济措施之间不是并存关系，而是先后的逻辑关系，一项措施的实施完毕是另一项措施的启动的先决条件。各国立法在再审程序设立问题上普遍采取慎重态度，对明知一审裁判有瑕疵却故意不以异议、复议和上诉的方式主张者一律不得赋予其申请再审的权利，严格规范异议、复议、上诉等未生效裁判救济和再审这一生效裁判救济的先后顺序，有效减少对生效裁判既判力的冲击。当事人在能够通过异议、复议和上诉进行救济却没有及时提出的情况下会发生失权的法律后果，使当事人丧失再审之诉的主体资格。《联邦德国民事诉讼法》第582条明确规定，恢复原状之诉，只有在当事人非因自己的过失而不能在前诉讼程序中，特别是不能用声明异议或控诉的方法，或者不能用附带控诉的方法提出恢复原状的理由时，才准提起。第597条第2款规定，尽管有提起取消之诉的情形，但当事人如果可以通过上诉而主张原判决无效时，不能提起取消之诉。《日本民事诉讼法》第338条规定，当事人明知再审的理由未以上诉方式主张时，不得提起再审之诉。无疑，强化上诉纠错的广泛功能有助于提高司法效率。“再审程序并不是对法院作出的每一个裁判都适用的程序，而是对法院审判结果是否正确进行事后监督和对错误的裁定进行补救的程序，同时也是相对于民事裁判上诉程序的一种补充性救济方式。”(38)但是，我国现行法并未将异议、复议和上诉设置为再审的强制前置程序，这在一定程度上引发审判救济的秩序混乱。 1.对未经上诉的裁判不得申请再审或申请检察监督 通过补充性再审的设置，使再审程序成为真正意义的极端慎用程序，将通过再审所获得的救济限定在较小范围之内。就当事人寻求救济的角度而言，不服一审判决的常规救济方式应为上诉，此举在保障当事人诉讼权利的同时又将上诉制度的功效充分发挥，使当事人获得最为直接的救济，此外还将诉讼风险的负担降到最低程度，使国家所负担的司法成本有所降低。“如果说上诉制度蕴涵着通过构筑正当诉讼程序保证私权争议获得正当裁判的诉讼理念，故将上诉制度成为对受法院未生效瑕疵民事裁定所确定私予以普通救济的话，那么再审制度则是以对因受生效瑕疵民事裁判损害的当事人私权利益进行特殊救济为程序目的而设置。”(39)在现行法对“再审的补充性”的规定缺失的情况下，《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》进行了弥补。该规则第32条规定，对人民法院作出的一审民事判决、裁定，当事人依法可以上诉但未提出上诉，而依照《中华人民共和国民事诉讼法》第209条的规定向人民检察院申请监督的，人民检察院不予受理，但有下列情形之一的除外…… 此外，《民事诉讼法》第162条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第157条第1款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。鉴于小额诉讼程序实行一审终审，所生判决不能提起上诉，因而更不能适用再审，异议、复议等较为简单的纠错手段应为小额诉讼的救济措施。日本新《民事诉讼法》第378条第1款规定，对于小额诉讼的终局判决，从收到判决书或本法第254条第2款(包括准用于第374条第2款的情况)的笔录送达之日起在两周不变期日之内，可以向作出该判决的法院提出异议申请。但是，不妨碍在该期间前申请异议的效力。 2.对未经异议、复议的裁判不得申请再审或申请检察监督 我国现行法将异议和复议都定位于当事人对法院的司法行为不服进而请求本法院或上级法院对该司法行为重新进行审查并作出处理的诉讼行为，其均以简便、迅速、成本低廉为价值追求。就对象而言，异议、复议与上诉截然区分，不存在先复议、后上诉的情形，其在本质上归属于独立的、与上诉相并行的裁判救济方式，更为强调救济效率的高效化和救济方式的简易化。根据现行法规定，异议和复议作为救济方式具有适用范围的有限性，当事人仅可对管辖权、鉴定意见、支付令、执行行为等提出异议；对保全、先予执行和执行异议执行管辖权异议(40)和驳回海事保全申请(41)五类裁定申请复议；对回避、罚款和拘留三类决定申请复议；对驳回当事人申请法院调查取证通知(42)申请复议。“当前民事异议与主张权、知情权一样是法律赋予当事人的一项实体性诉讼权利，它所针对的对象既可以是对方当事人的主张行为，也可以是法院的一般司法行为，只有当事人对法院就其异议所作出的裁决行为不服时，才有提起复议的可能。”(43)《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第33条规定，当事人认为民事审判程序中审判人员存在违法行为或者民事执行活动存在违法情形，向人民检察院申请监督，有下列情形之一的，人民检察院不予受理：(一)法律规定可以提出异议、申请复议或者提起诉讼，当事人没有提出异议、申请复议或者提起诉讼的，但有正当理由的除外；(二)当事人提出异议或者申请复议后，人民法院已经受理并正在审查处理的，但超过法定期间未作出处理的除外……异议、复议与申请检察监督先后顺位关系的形成，有效地排除二者的矛盾与竞合，实现了救济体系的秩序化。 (四)裁判的再审期限 若法院的裁判一直处于可更改的状态，将直接使当事人之间争议的民事法律关系长期处于不稳定状态，进而造成社会关系的不稳定，为此需要对再审的启动期限予以限制。就当事人申请再审的期限而言，法国新《民事诉讼法》第596条1款规定，当事人等适格主体申请再审的法定不变期限为两个月。该期间自当事人知道其可援用的再审事由之日起算。日本《民事诉讼法》第342条第1款，再审之诉，当事人应当在判决被确定之后，得知再审的事由之日起30日的不变期间内提起。判决被确定之日(再审的事由在判决被确定之后发生时，为该事由发生之日)起经过5年时，不得提起再审之诉。我国《民事诉讼法》第205规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出；有本法第200条第1项、第3项、第12项、第13项规定情形的，自知道或者应当知道之日起6个月内提出。就检察机关依职权提起检察监督的期限而言，《民事诉讼法》及相关司法解释并未作出明确的规定。笔者认为，检察机关就人民法院所作的裁判提出抗诉或再审检察建议的，应当自裁判生效之日起2年内提出。 (五)裁判的再审次数 再审次数事关再审裁判的最终确定效力和整体效益。一方面，经再审所得裁判仍有存在错误的可能，对再审次数的限制将导致再审纠错效能的减弱，不利于再审功能的充分发挥。另一方面，无限再审与反复再审易制造多个不尽相同乃至相互矛盾的再审结果，使再审程序这一特殊、非常救济程序沦落为普通救济程序的同时，破坏裁判的既判力，导致审判权、检察监督权的失控而损伤司法权的权威，使得当事人和法院为此付出高额的诉讼成本，为此应对再审的次数予以限制，拒绝对再审次数的无限放宽。笔者认为，再审程序发挥出良好的纠错作用不能单纯依赖于增加再审次数，关键在于提高再审程序的质量。启动再审主体、再审理由、再审法院及案件本身都可成为确定再审次数的标准。 1.同一主体启动再审的次数 (1)当事人申请再审的次数。当事人申请再审应遵循再审申请不重复原则和再审一审终审原则。首先，再审申请不重复原则要求对某一已经发生法律效力的裁判申请再审被驳回或准允再审审理、取得再审裁判后，无论再审结果如何，当事人均不得以同一理由再次申请再审，但可通过其他的法定再审理由申请再审；上一级人民法院指令下级人民法院再审的，对同一个案件只能指令再审一次。法国《民事诉讼法》第603条第1款规定，当事人一方已经通过再审之诉的途径表示不服判决，如果他对此项判决重新提出再审之诉则不予受理，除非此后发现新的诉因。其次，再审一审终审原则要求无论原审生效裁判是一审裁判还是二审裁判，经再审所得裁判都均为生效裁判，不得对其再次提起上诉。《民事诉讼法》第207条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉……为此，应为再审设置独立的审判程序，以此实现独立的审级。(2)检察机关提起检察监督的次数。“如果抗诉机关再次提出抗诉，难免会使已经发生效力的判决、裁定处于不断受到质疑、不断被再次审查的境地，这势必会损害法院裁判的稳定性和权威性；原抗诉机关再次提出抗诉会加剧司法资源供求之间的矛盾，使之难以得到有效配置。”(44)首先，检察机关依职权抗诉的次数有限性不容置疑，但如何执行，尚存多种争议方案。方案一认为，同一检察机关只能行使一次抗诉权，但可实现逐级抗诉。《最高人民法院全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第14条规定，同一检察院提出过抗诉的案件，人民检察院提出抗诉的，人民法院不予受理。《最高人民法院关于人民检察院提出抗诉按照审判监督程序再审维持原裁判的民事、经济、行政案件，人民检察院再次提出抗诉应否受理的批复》规定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的民事、经济、行政案件提出抗诉的，无论是同级人民法院再审还是指令下级人民法院再审，凡作出维持原裁判的判决、裁定后，原提出抗诉的人民检察院再次提出抗诉的，人民法院不予受理；原提出抗诉的人民检察院的上级人民检察院提出抗诉的，人民法院应当受理。《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第117条规定，有下列情形之一的，人民检察院应当按照有关规定跟进监督或者提请上级人民检察院监督：(一)人民法院审理民事抗诉案件作出的判决、裁定、调解书仍符合抗诉条件的；(二)人民法院对人民检察院提出的检察建议未在规定的期限内作出处理并书面回复的；(三)人民法院对检察建议的处理结果错误的。方案二认为，抗诉案件如由原审法院再审，检察机关如果认为该再审结果仍存错误，可再抗诉一次；如由上级法院再审，检察机关即使认为该再审结果仍存错误，也不能再次提起抗诉。方案三认为，基于救济的附条件性和有限性，检察机关应当尊重法院对抗诉案件的再审结果。检察监督型再审只要未违反法定的诉讼程序，无论检察机关是否认同再审结果，都不得就该案再次行使检察监督权。如若其对再审结果仍存异议，可报请最高人民检察院，直至提请全国人大常委会裁决。其次，检察机关接受当事人申请提起检察监督的，应以一次为限。《民事诉讼法》第209条第2款规定，当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第31条规定，当事人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第209条第1款的规定向人民检察院申请监督，有下列情形之一的，人民检察院不予受理……；(六)民事判决、裁定、调解书是人民法院根据人民检察院的抗诉或者再审检察建议再审后作出的…… 2.同一法院进行再审审理的次数 各级人民法院对本院已经发生法律效力的民事判决、裁定，不论基于何种方式启动审判监督程序，均只能再审一次。首先，对于下级人民法院已经再审过的民事案件，上一级人民法院认为需要再审的，应当依法提审，提审的人民法院对该案件只能再审一次。其次，若当事人因“再审裁判明显有错误”而向法院申请抗诉的，无论该再审裁判所包含的错误为何种类型，该案均不能由提起抗诉的检察机关的下一级法院审理。《民事诉讼法》第211条规定，人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起30日内作出再审的裁定；有本法第200条第1项至第5项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审，但经该下一级人民法院再审的除外。该做法的立法精神在于基于当事人的申请所开展的检察监督型中，作出第一次再审裁判的法院不能对其自行所作的存在明显错误的该裁判实施第二次再审。为此，基于再审检察建议制发主体的同级对应性，检察机关亦不宜向作出明显错误的再审裁判的人民法院制发再审检察建议，防止同一主体进行再审的多次化。 (六)当事人主动放弃诉讼权利 当事人在民事审判过程中享有以处分权为基础的程序选择权，其在主动放弃相关诉讼权利后，因权利丧失所产生的诉讼状态不能成为再审程序的对象，这是当事人遵循诚实信用原则的体现。首先，就程序启动权而言，当事人主动撤诉后，当事人不得对此申请再审，但可就该诉讼请求再次起诉。《民诉意见》第144条规定，当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。撤诉包括撤回起诉、撤回上诉、撤回再审申请和撤回检察监督申请，该类诉讼行为需受审判权的审查，不得损害国家利益和社会公共利益。若撤诉行为存在损害“两益”的情况，则检察机关可就该案件提起抗诉或再审检察建议。《最高人民法院全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第14条规定……当事人撤诉或者按撤诉处理的案件……人民检察院提出抗诉的，人民法院不予受理。其次，就程序参与权而言，但凡当事人在立案阶段主动放弃答辩权、在庭审阶段主动放弃陈述权、在举证期限内主动放弃提交相关证据特别是主要证据的，其均不能对因权利放弃所产生的法律事实与客观事实的认定偏差申请再审。这种偏差源于对程序选择权和处分权的怠于行使，体现出诉讼程序的价值。 ①王德玲著：《民事检察监督制度研究》，中国法制出版社2006年版，第228页。 ②2012年《民事诉讼法》第200条的规定。 ③最高人民法院的相关司法解释参见《关于人民检察院对撤销仲裁裁决的民事裁定提起抗诉人民法院应如何处理问题的批复》、《关于人民检察院对不撤销仲裁裁决的民事裁定提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》、《关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》、《关于对企业法人破产还债程序终结的裁定的抗诉应否受理问题的批复》、《关于人民法院不予受理人民检察院单独就诉讼费负担裁定提出抗诉问题的批复》、《关于对已生效的中止诉讼的裁定能否提出抗诉的答复》等。《民诉意见》第207条规定，按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。《最高人民法院全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第14条规定，人民法院依照民事诉讼法规定的特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，人民检察院提出抗诉的，人民法院不予受理。《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见》第14条规定，人民法院对下列民事案件的再审申请不予受理：(一)人民法院依照督促程序、公示催告程序和破产还债程序审理的案件；(二)人民法院裁定撤销仲裁裁决和裁定不予执行仲裁裁决的案件…… ④参见《最高人民法院关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》。 ⑤《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第31条规定，当事人……向人民检察院申请监督，有下列情形之一的，人民检察院不予受理……(四)判决、调解解除婚姻关系的，但对财产分割部分不服的除外……《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见》第14条规定，人民法院对下列民事案件的再审申请不予受理……(三)人民法院判决、调解解除婚姻关系的案件，但当事人就财产分割问题申请再审的除外。《最高人民法院全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第14条规定……涉及婚姻关系和收养的案件……人民检察院提出抗诉的，人民法院不予受理。 ⑥刘学在：《关于〈民事诉讼法修正案(草案)〉的若干修改建议》，《公民与法》(法学版)2012年第6期。 ⑦汤维建：《民事检察监督制度的定位》，《国家检察官学院学报》2013年第2期。 ⑧齐树洁主编：《台港澳民事诉讼制度》，厦门大学出版社2010年版，第135页。 ⑨刘学在：《民事裁定上诉审程序之检讨》，《法学评论》2001年第6期。 ⑩赵蕾著：《非讼程序论》，中国政法大学出版社2013年版，第155页。 (11)陈瑞华：《程序性裁判中的证据规则》，《法学家》2011年第3期。 (12)陈计男：《民事诉讼法论》，三民书局2009年版，第401页。 (13)庄柏林：《民事诉讼法概要》，三民书局2010年版，第85页。 (14)江必新主编：《新民事诉讼法专题讲座》，法律出版社2012年版，第226页。 (15)王水明：《民事抗诉事由解析》，《法治研究》2008年第7期。 (16)参见张卫平：《管辖错误不宜作为民事再审的事由》，《人民法院报》2007年9月18日。 (17)陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局2005年版，第576页。 (18)王林清、刘鹏飞：《民事裁定再审问题研究》，《法学评论》2012年第4期。 (19)王甲乙、洪慧慈、郑健才：《民事诉讼法新论》，三民书局2007年版，第247页。 (20)奥特马·尧厄尼希著：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第344页。 (21)让·文森、塞尔日·金沙尔著：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第734页。 (22)白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第73页。 (23)三月章著：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，黄荣坤校订，五南图书出版公司1997年版，第364页。 (24)参见《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第4条。 (25)参见《企业破产法》第12条。 (26)参见《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第4条。 (27)胡夏冰：《裁判表述错误及其补正》，《法律适用》2009年第10期。 (28)让·文森、塞尔日·金沙尔著：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，第261页。 (29)胡夏冰：《裁判表述错误及其补正》，《法律适用》2009年第10期。 (30)陈晓君：《缺陷的弥补与权利的补充救济——民事裁判瑕疵补正程序》，《法律适用》2008年第9期。 (31)参见江必新：《民事再审事由——问题与探索》，《法治研究》2012年第1期。 (32)张卫平：《再审事由规范的再调整》，《中国法学》2011年第3期。 (33)参见《最高人民法院关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复》和《最高人民法院关于检察机关对先予执行的民事裁定提出抗诉人民法院应当如何审理问题的批复》。 (34)杨荣馨主编：《民事诉讼法学》，中央广播电视大学出版社1995年版，第321页。 (35)李木贵：《民事诉讼法》，三民书局2006年版，第54页。 (36)罗森贝克：《德国民事诉讼法》，中国法制出版社2007年版，第157页。 (37)张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第274页。 (38)李浩：《再审的补充性原则与民事再审事由》，《法学家》2007年第6期。 (39)杨秀清：《民事再审制度的理论阐述》，《河北法学》2004年第5期。 (40)参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第3条。 (41)参见《海事诉讼特别程序法》第17条。 (42)参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第19条。 (43)廖永安、雷勇：《论我国民事诉讼复议制度的改革与完善》，《法律科学》2008第3期。 (44)李浩：《民事诉讼检察监督若干问题研究》，《中国法学》1999年第3期。
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