先买权制度法律价值等诸问题的探讨——兼论先买权制度在未来民法典上的定位，本文主要内容关键词为：先买论文,制度论文,民法典论文,价值论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
民法上的先买权制度，自拜占庭时期的罗马法于租佃关系中确立之后，被法、德民法典承继，并得以完善和发展。但是，效仿法、德立法的其他大陆法系国家的民法典，对待该制度的态度比较消极。理论界对其存在价值褒贬不一。（注：潘斌：《论民法上的优先购买权》，载《中山大学学报》，1989年第3期，第10页。 ）我国未来的民法典如何为先买权定位，也是理论上值得探讨的问题。
一、先买权的适用范围与制度价值
大陆法系国家对先买权适用范围的选择，体现了各国立法者对该制度存在价值的评价与判断。
开辟近代西方法典立法先河的《法国民法典》，对先买权的规定，存在于共有关系中（包括所有权的共有与用益权的共有）。就所有权的共有而言，法典只规定了共同继承人之间的对遗产份额的先买权（法典第815—14条）。而用益权的共有人在转让自己的权利时， 其他共有人享有优先购买权，但必须事先通知虚有权人（虚有权，即除去用益权的所有权）。用益权的共有包括地上权、永佃权、矿权以及动产用益权的共有。（注：马育民译：《法国民法典》（中文版），第三编第一章“用益权”，北京大学出版社1982年版。）
德国民法典于债法编“各种债的关系”一章中，规定“优先买受”为一特种买卖。理论界称之为“债权先买权”，我国学者认为，此种先买权依合同或法律规定而设定，标的物包括任何物或者权利。（注：孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第170页。 ）德国民法典还于物权编专门设立“先买权”一章，被称为“物权先买权”。依法典第1094条第1 款的规定：“土地得以设定权利而使受益人对所有人享受先买权利的方式设立负担”。此应为土地上的用益物权人，如地上权人对土地所有人成立的先买权。本条第2 款规定：“先买权也可以为另一土地的所有权人的利益而设定”。有学者认为“另一土地所有权人”主要指相邻权人、地役权人。（注：孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第172页。 ）另外德国民法典于继承法编规定了共同继承人间的先买权。
瑞士民法典物权法编规定了两种先买权（法典第681至683条），对出卖土地作出限制。一是土地共有人之间的先买权，二是土地所有人与建筑权人就建筑物和土地相互存在先买权。
日本民法典对先买权的规定，与前述国家的规定不同。法典第 269条规定：“地上权人于其权利消灭时，可以回复土地原状，收去其工作物及竹木。但是，土地所有人通知愿以时价买取时，地上权人无正当理由，不得拒绝。”该规定准用于永佃权。显然，日本民法上的先买权并非对土地所有人权利的限制，而是对相对人“收取权”的限制。另外，日本民法也承认共同继承人的先买权。
从以上各大陆法系国家民法典对先买权适用范围的规定可以看出：（1）限制共有关系中先买权的适用。法、德、日等国从共有关系产生的基础原因上予以限制，但不限制先买权的客体类型。瑞士民法典只规定土地共有关系中有先买权，而不适用于其他标的的共有。总之，先买权不是共有关系中普遍适用的制度。（2）他物权人的先买权，有加以限制的趋势。德国民法典对地上权人以及土地、房屋的承租人，均规定了对土地所有人的先买权。而制定在后的瑞士民法典，在规定地上权人对所有权人的土地享有先买权的同时，土地所有人对地上权人的建筑物也享有相应的先买权及买回权。到日本民法典则以“服从习惯”限制先买权。（注：参见《日本民法典》第269条第2款，即“有与前款规定不同的习惯时，从其习惯”。）
我国《民法通则》及其《若干问题的意见（试行）》，只规定了按份共有人的先买权和房屋承租人的先买权，但其范围并不比法、德民法典的规定为小。就共有关系中的先买权而言，依民法通则第78条规定，按份共有人在出售自己的份额时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。此规定一不限制共有财产的客体种类，动产、不动产或权利均被包括在内；二不限制共有关系的产生基础，一切按份共有均适用；三不限制先买权的行使期限。“在出售时”仅可理解为先买权行使的开始时间，而无时效的限制。由于我国土地为公有，不允许土地所有权的自由买卖，依土地出让合同取得土地使用权的单位，对国有土地自然不存在先买权。而国家对土地使用权受让人在土地上的不动产（主要是房屋），于出让合同终止时，可无偿取得，并收回土地使用权，故也不存在先买权。
一项法律制度的确立，必反映立法者对该制度价值的认识，而影响立法者价值选择的因素是多方面，如国家安全，公民的自由，公共利益，法律面前的平等、公平，道德标准的维持等。（注：[英]戴维·M ·沃克：《中津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版第238页。 ）由此决定了法的目的价值具有多元性，秩序、自由、效率和正义都是最重要的价值。众所周知，先买权制度主要是对所有权的一种限制，以牺牲出卖人和第三人的合法利益为代价，换取对先买权人特殊利益的保护。法定先买权还触动了私法制度的根基——意思自治原则和交易安全原则。立法者何以作出这种选择呢？换句话说，支持并促使立法者在某些特定法律关系中，确立先买权制度的目的价值是什么呢？综合现有材料中学者们的观点，主要有以下两个方面：
1.秩序价值。我国有学者认为，设立先买权的目的，是保护买受人获得某种物或者权利的特殊利益，而“保护这一利益不但对权利人个人而且对经济秩序的稳定发展具有十分重要的意义”。（注：孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第169页。 ）持该说的学者从三个不同角度阐释其论点。有人认为，先买权制度与时效制度的意义一样，“都是在一定程度上承认既存的社会关系，以稳定社会经济生活秩序。”（注：潘斌：《论民法上的优先购买权》，载《中山大学学报》，1989年第3期，第11页。）也有人认为， 先买权制度可以消除既存的社会关系，使出卖物所有权主体单一化，而减少纠纷的发生，经济生活秩序便得以稳定。（注：张学文：《优先购买权优先顺序新探》，载《法学杂志》1999年第4期第40页。 ）我国台湾学者论及土地承租人的优先购买权时指出：优先购买权“本于宪法扶植自耕农的基本国策”而设，“为便利佃农成为自耕农，以促进‘耕者有其田’之实现，具有特别立法目的。”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），台湾三民书局，1980年版，第518页。 ）显然台湾地区民法上的先买权是出于维护政治统治秩序的需要。
2.效率（效益）价值。学者们认为，先买权制度，有利于最大限度地充分发挥物质财富的社会经济效益，以做到物尽其用。“共有人优先承购权，旨在防止土地的细分，并兼及消除共有关系，而使尽地利。”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），台湾三民书局，1993年版，第323页。）“物的共有不是一种有效率的产权安排方式”，先买权“旨在消除共有物上存在的共有关系，减少因共同管理而造成共有物使用的低效率”，而“房屋所有权与使用权由不同的人来行使，对于房屋的使用来说也是低效率的”。（注：张学文：《优先购买权优先顺序新探》，载《法学杂志》1999年第4期第40页。）
笔者认为，从秩序和效率（效益）解释先买权制度的存在价值，理由并不充分。就秩序价值而言，法对经济秩序的维护，应体现为对财产所有权的保护，对经济主体资格的必要限制（具备法定资格，以防危及交易安全）及经济活动的调控。法对正常的社会生活秩序的维护，则体现在明确权利义务，避免纠纷和“以文明的手段解决纠纷。”（注：张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第295—296页。）肯定先买权制度有秩序价值的学者，如前所述提出三种理由。第一种理由着眼于先买权制度对“既存关系”的维护，“承认承租人因租赁契约占有出租房屋的社会关系稳定下来……可避免因出租房屋的多次买卖而使承租人的生活发生过大变动”。（注：潘斌：《论民法上的优先购买权》，载《中山大学学报》，1989年第3期，第11页。）此说虽有一定道理， 但欠圆满。因为，根据“买卖不击破租赁”的规则，出租人的变更，并不改变租赁合同的效力，即使无先买权规定，承租人也可得到保护。但因先买权的行使却会使出租人、承租人及第三人之间的利益关系发生冲突，“冲突是危害秩序的根源。”（注：张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第294页。）先买权人欲低价购买， 则可能与第三人恶意串通，而第三人与出卖人为各自利益，同样会串通起来，对抗先买权的行使，纠纷难免发生。同时，先买权既然具有对抗第三人的效力，那么出卖人与第三人之间的合同效力，在先买权时效期间，便处于不确定状态，因而使他们承受着极大的市场价格风险，财产安全受到威胁。一个只能维护个别人生活安全，而危及更多人财产安全的制度，不能说有“积极”的秩序价值。第二种理由，即“所有权主体单一化”可避免纠纷的观点，似乎过于消极悲观了，恐怕立法者不会为消除共有关系或租赁关系，而确立先买权制度。至于台湾法上的先买权“仅为习惯法上的制度”，（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册）， 台湾三民书局，1980年版，第518页。）与经济秩序无必然联系， 而是特定时期政策之需要。
那么，先买权制度是否能体现“物尽其用”，提高效率的价值呢？肯定者认为，共有关系的存在，使各共有人因惮于其他共有人“搭便车”而“缺乏改良共有物的有效的激励，使共有物不能处于最佳的使用状态，”如果共同协商维护管理又“将消耗协商与实施的成本。”（注：张学文：《优先购买权优先顺序新探》，载《法学杂志》1999年第4期第 40页。）先买权使共有关系消灭，可解决该问题。笔者认为此观点有失偏颇，且不说就共有之内部关系，各共有人对共有物有共同管理与共同经营的权利和义务，为共同利益而独自先为出资改良共有物的，无需耽心其他共有人是否补偿，故不存在“搭便车”问题。就共有财产价值的发挥而言，共有人的合意应比一人之决断更具科学性；就物的保护而言，几个共有人合力可实现单独所有人无力完成的修理维护；因共有财产所生对外债务，又能集共有人之力清偿，而避免被债权人申请强制执行。当然，共有关系还可分散投资风险，自不待言。
先买权确实可使权利人基于原来的共有关系和租赁关系，扩大其对共有物或租赁物的支配范围，并按自己的意志优化其使用方式。但这与市场经济中资源优化配置规则并不一致。市场中的资源应流向使其效益最大化的主体。实际上，物的所有权主体单一化，并不能带来物尽其用的必然结果。以房屋共有为例，在保障住房权的今天，谁能说由先买权人独享房屋，比由其与另一无房者共有，更能体现房屋的价值呢？
从先买权制度产生发展的历史看，其产生的理由不是为物的价值的充分发挥，也并非出于经济秩序的考虑。古代罗马法上，确认土地所有人对地上权人之建筑物的先买权，是为维护土地私有制度，保护土地所有人的特权利益。中国古代法上所谓：应典卖倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问车邻的规定，无非是为维护封建家庭宗法制度而设。德国民法典将先买权作为单独物权形式，对私有财产所有权加以限制，是垄断时期国家对经济实行全面强制性干预的产物。瑞士、日本民法对先买权适用范围的限制，代表了现代民法对该制度的评价。
笔者无意提倡取消先买权制度，我国民法上的先买权也有待完善。但某些学者提出扩大适用范围的观点，（注：肖雄：《涉及优先权的财产案件的审理》，载《法学》1994年第7期，第38页。）实不足取。 在未来的民法典中，不宜将先买权制度作为按份共有关系和他物权关系中，转让财产时普遍适用的一般规则。有关共同继承人的先买权，可在继承法编单独规定。以共同经营为目的而结成的共有关系，如合伙、联营等，各出资人在转让自己的财产份额时，其他股东或合伙人，理应享有优先受让权，以稳定合伙、联营关系，保障共有实体的健康发展。但国外及我国台湾民法理论上，并不把合伙人或股东享有的出资额先买权，纳入先买权制度。因为各国法律均禁止合伙人或公司股东自由转让出资份额，同意转让的，其他合伙人、股东是否有优先受让权，则依照合伙协议或公司章程规定，并不存在法定先买权。
二、“同等条件”——先买权实质要件的困惑
大多数在民法上规定了法定优先购买权制度的国家，都对先买权的适用规定了两个条件：一个是实质性条件，即“同等条件”；一个是形式条件，即“一定期限”。如此规定无非有两个目的，即限制先买权的适用，以保护出卖人的合法利益，以及指导当事人正确行使权利和履行义务。
我国民法上所称“同等条件”，在国外民法典上找不到。法国民法典第815条规定， 先买权人应以出卖人与第三人协商的“价格及条件”为购买。德国民法典的规定更加具体，不仅规定了普遍适用的一般条件，还规定了适用于特殊情况下的变通条件。法典第505条第2款规定的一般条件是：“行使先买权时，先买权利人和义务人之间的买卖，按照义务人与第三人约定的相同条款而成立”。“相同条款”标准，实际上是要求先买权人必须为第三人向出卖人所为之相同承诺。所谓“特殊情况下的变通条件”，是德民法典第507、508、509条对三种特殊情形的规定：（1）存在从给付的买卖。即出卖人与第三人所订立合同条款中， 第三人有从给付义务而先买权人又不能履行的，得以交付从给付的价金代替。若从给付不能以金钱估价时不得行使先买权。（2 ）先买权标的物与其他标的物同时出卖时，第三人以总价金买受者，“先买权人应按比例支付总价金的一部分”，如果先买权义务人因全部标的物在分离时显受损失，可以请求先买权扩及于全部标的物，否则不得行使先买权。（3 ）存在延期付款的优惠条件的买卖。出卖人允许第三人延期付款的，对先买权人也生效力。但先买权人必须为延期偿付的价金提供担保，方能成立。从以上规定看，德国民法典对先买权要件的规定，并不拘泥于“同等条件”。同时，为第三人利益的保护也规定了“以强制执行方式或存产管理人所为的出卖，不得行使先买权”。但对出卖人因与第三人有特殊利益关系而为出卖时，先买权能否行使和如何行使，缺乏规定。
不管是法国法上的“相同价格和条件”，还是德国法上的“相同条款”，均不考虑出卖人与第三人合同内容以外的，对出卖人利益有影响的任何因素。日本民法典的相应规定，则比较灵活。地上权人收取工作物时，土地所有权人通知“愿以时价买取时，地上权人无正当理由，不得拒绝”。“时价”可为市场价格，也不排除第三人与出卖人之协商价格。而“正当理由”应理解为，只要地上权人为自己合法利益考虑，包括现实利益和将来可能获得的利益，出卖给第三人更有利时，就为有正当理由，先买权便不得行使。
我国法律上提出的“同等条件”，在理论上，对它的一般解释为“同一价格”。（注：祁秀山：《试论优先购买权》，载《法学研究》，1990年第1期，第75页。）而在审判实践中， 对“同等条件”的内涵历来有两种不同观点。（注：王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版第788页。）一是绝对同等说， 即认为先买权人认购的条件与其他买受人绝对相同和完全一致。二是相对同等说，即认为先买权人购买条件与其他买受人条件大致相等，便视为同等条件。有学者提出前一种观点在适用中过于严格，尤其是其他买受人所提供的条件，如提供某种机会，先买权人不能做到，但他可以用多付金钱的办法来弥补这些附加条件的不足时，则不能苛求先买权人提出的条件必须与其他买受人的条件完全一致。第二种观点不易操作，不足取。（注：王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版第788页。 ）笔者以为，既然规定“同等条件”的目的在于维护出卖人利益，限制先买权人滥用权利，那么，绝对同等说就有合理性。其他买受人（第三人）所能提供的任何条件，包括机会，都是出卖人利益之所在，先买权人不能做到，出卖人的利益就不能实现，就不符合“同等条件”的要求。第三人提供的某种机会能否以金钱代替，应由出卖人的价值观判断，不能以先买权人的观念衡量。只要其价值判断标准符合常理并不违法，就应支持。
但绝对同等说也有难以克服的弊端，即它坚持的“同等条件”，只能是要求先买权人能够履行出卖人为第三人设定的未来的义务，但对于出卖人与第三人之间因存在特殊利益关系，而为让利时形成买卖条件，便不易衡量。如，甲、乙系故友，乙曾对甲有过多次帮助，二人关系密切。甲欲将自有房屋（已出租给丙）出卖给乙，考虑到乙平时对自己的支持，以及乙答应为其在乙的公司里安排一份工作，便以优惠价格将房屋卖给乙，丙得知后要求行使先买权。依绝对同等说，先买权人丙只要支付优惠价，并为甲提供一个就业机会，也可行使先买权。至于“优惠价”的另一决定因素“平日的帮助”，或者说甲、乙之间密切的关系，丙是无法满足的。有学者提出，如果出卖人基于某种特殊原因给予其他买受人一种较优惠的价格，“而这种特殊原因能以金钱计算，则应折合金钱计入价格之中。如果不能以金钱计算，那么应以市场价格来确定房价。”（注：王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版第788页。）将优惠价格赖以形成的基础（特殊原因）折价， 不仅存在一定难度，而且与一般道德准则相悖，不利于宏扬公民之间互助友爱的道德风尚。即使以市场价格来补偿，也只能使出卖人眼前的现实利益得以维护，仍会损害其未来利益及其与第三人之间的各种利益关系。总之“同等条件”标准是有缺陷的。
法律规范是抽象的，它只能对现实生活中错综复杂，但具共性的同类社会关系，提供一般性的调整规则，以提高调整的效率，“它不适用于那些按照重复经验都不可理解的异常事件。”（注：[美]博登海默：《法理学：法哲学及其方法》（中文版），华夏出版社，1987年版，第228页。）但上例虽为个案却具有代表性，“特殊原因”也具共性。 出卖人为保护合同条款并不能涵盖的利益，是“躲避”先买权最一般的原因。否则，既有“同等条件”的保护，出卖人又何必舍近求远呢？所以，法律对于“特殊情况”作出明确且统一的规定，不仅必要而且可能。面前可供我们选择的立法例有二：一是借鉴德国立法，在“同等条件”标准之外，规定特殊原因存在的适用的规则；二是借鉴日本立法，放弃“同等条件”的标准，不管何种情况，先买权人“愿以时价买取时，出卖人无正当理由，不得拒绝”。笔者主张借鉴日本立法。这样可以照顾各种特殊情况，最大限度地保护出卖人利益。同时，“时价”标准还可避免第三人与出卖人恶意串通，损害先买权人的利益。
先买权的实质应当是，在不损害出卖人利益的前提下，给先买权人一个买受的机会。所谓“优先”既不是条件的优惠，也非时间的优先，而是机会的增加。
三、“一定期限”——把握先买权效力的难点
一般认为，先买权是在特定买卖关系中，权利人优先于第三人购买义务人出卖的标的物的权利。先买权何时产生呢？我国学者认为，在共有关系中，共有关系成立之时，共有人间就相互存在对其他共有人所持份额的先买权；在租赁关系中，租赁合同有效成立时，承租人便享有对租赁物的先买权。但是先买权属期待权，（注：王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版第778页。 ）只有在某项特定财产出售时，权利人才可享受利益。该项权利与同为期待权的继承权不同，继承权在继承开始后一定期限内不表示放弃的视为接受，而先买权在标的物出卖时，“一定期限”内不行使的视为放弃。传统民法中称这一行使期限为“先买权时效期限”。大陆法各国一般规定“一定期限”从权利人收到出卖人（或第三人）的出卖通知时起算。但对期限长短和权利如何行使的规定有差别。德国民法典第510 条规定了两种期限即法定期限和约定期限。法定期限分为：土地的先买权期限为3个月，其他标的为1周，共同继承中的先买权为2个月。在法定期限之外，当事人可以约定期限，约定期限可以代替法定期限。
由于德国法规定出卖人的通知内容，必须为出卖人与第三人所订合同的内容，而非出卖意图，先买权人在接到通知后“一定期限内”，只能作出接受与不接受两种选择，程序简易快捷。但仍存在以下问题（以土地买卖为例）：
（1）若先买权存续期间已短于“一定期限”， 如土地租赁合同仅剩两个月时，出卖人为通知，先买权人可否在租赁关系终止后的一个月内行使。若能，其权利存在基础是什么？
（2）若出卖人未尽通知义务， 而与第三人办理了不动产转移所有权的登记，权利人可否不受时效限制而以先买权对抗第三人，抑或在知悉后必须于三个月内行使权利呢？
（3）若在通知后三个月内，先买权人接受条件之前， 发生情势变更，出卖人可否撤回通知，与第三人为合同变更重新协商；达成变更协议后，应否再为通知，并使先买权时效重新计算？
（4）若先买权人在三个月内接受了出卖条件， 但办理不动产登记前，发生情势变更，出卖人能否直接接受先买权人变更合同的要求（如降价请求），而不通知第三人？
（5）若先买权人拒绝了出卖人的通知条件，而第三人也欲反悔， 出卖人被迫寻找新的买受人，并降低出卖条件，先买权人能否再次行使权利？
（6）若先买权人表示接受出卖条件，在标的物所有权转移前， 先买权人有违约行为，出卖人能否行使合同解除权；如果解除了合同，出卖人再为出卖时，先买权人是否还有行使先买权的机会？如果有，再次陷入同样的循环怎么办？
笔者之所以要作以上考查，是因为凡规定了先买权时效的国家，几乎在实务中会遇到同样的问题。不过瑞士民法似乎意识到了这些问题，并采取了两项补救措施，一是优先购买权的预登记制度。依瑞士民法典第681条规定，先买权在不动产登记簿上登记的， 其权利在预登记所规定的期限内，以预登记的条件，对各所有人有约束力。预登记的公示效力，使先买权得以对抗第三人而受保全，并使第三人免受出卖人欺诈，降低交易中的风险。二是确立了先买权最长时效制度，“无论何种情形，不得超过自预登记起的十年时间。”（第681条第3款），即不论出卖人是否尽通知义务，也不论先买权人是否知悉自己的先买权受损事实，以及短期时效是否存在中断情形，长期时效届满，会使先买权最终消灭。这在一定程度上限制了先买权人以各种理由滥用时效的可能。也可减少因时效计算引起的争议。法国民法典则注重了先买权的可操作性。立法者考查了先买权行使过程中的每一环节，具体指导权利的行使步骤：（1）“出卖人将打算让与的价格及条件”，连同第三人的姓名、 住所及职业，通知先买权人。这便于先买权人核实出卖人通知内容的真实性，虽不足以防止出卖人与第三人恶意串通，至少可使先买权人为免遭伤害而采取必要的措施，予以防范。（2 ）先买权人在收到上述通知后一个月内，“得以不属于诉讼程序的行为，就所通知的价格及条件行使先买权一事通知出让人。”但是先买权人的这一答复通知，并不能与出卖人形成买卖关系。笔者理解，先买权人答复通知的效力，在出卖人，是不能就相同条件将标的物卖于第三人，但在此期间，可以变更让与价格及条件，而另为通知（因为出卖人先为之通知仅为“打算出卖的价格和条件”，先买权人之答复便无承诺之效力）。在先买权人，一旦作出放弃权利的表示，则先买权消灭。（3 ）先买权人自向出卖人发出答复之日算起可有两个月的期限，以达成出卖契约。在此期限内，非有情势变更出卖人不得撤回通知，先买权人可要求出卖人与其订立契约。超过期限，出卖人得行使催告权，先买权人无论是否购买，在催告后十五日内，应当答复，否则不仅优先购买的声明自然失效，同时出卖人有权向其主张损害赔偿。（4）如果出卖人违反通知义务， 与第三人所为买卖无效，“无效之诉经五年时效而消灭。”法国民法典第815——14、16 条的上述规定，与德、瑞、法相比，显著的优点是，注重了程序的可操作性，也更利于防止出卖人与第三人的恶意串通，但对先买权人可能存在的损害出卖人利益的行为，缺乏防范措施。
在我国民法上，对先买权的行使仅作了原则性规定。共有关系中，先买权的行使无时效限制，只笼统规定：“共有人在转让自己的份额时”，其他共有人在同等条件下有优先购买权。既然无时效限制，出卖人也无提前通知义务，份额的转让可以瞬间完成，先买权便得不到保护。而房屋租赁关系中，先买权的行使也不易操作，“房屋所有人出卖出租房屋，须提前3个月通知承租人。”此处有两个问题值得讨论：（1）通知内容为何？是出卖意图，还是具体的出卖条件？（2）“提前3个月”是对先买权行使期间的限制吗？如果是，又如何计算？多数学者认为，通知内容应该是具体的出卖条件，即出卖人与第三人协商的条件。也有人认为是出卖意图，“当财产所有人决意要出卖自己的财产时”应通知先买权人。（注：祁秀山：《试论优先购买权》，载《法学研究》，1990年第1期，第73页。）笔者以为，从上述规定的内在逻辑来看， 只能是出卖意图。理由是：出卖人须“提前”3个月通知承租人， 若为具体出卖条件，承租人即使同意购买，也必须在接通知后3 个月期满方能答复购买，因为在此之前任何时间答复，都不符合“提前3 个月”通知的要求。比如，出卖人通知后第10日，承租人即表示购买，并办理过户手续，不等于仅提前了10天吗？通知后立刻答复购买的，等于没有提前通知。日后发生争议，先买权人有理由认为出卖人违反通知义务，未给其充分的考虑时间，以此推卸责任。但是通知内容若仅为出卖意图，先买权人只能以是否购买的意图作为答复，不能有肯定的选择。在以后的三个月内，出卖人还须将具体的出卖条件通知先买权人，或由先买权人据市场情况，主动提出可以接受的条件，那么三个月的期限是否应重新计算呢？
产生以上矛盾的根源可能有两个：一是立法技术上的缺陷，立法者误认为“提前3个月通知”与“收到通知后三个月内”会产生同样效果，实际上，两者有着根本的差别。前者期限的计算，是以被出卖的标的物所有权转移时间，作为期限的终点，向前推算期限起点。其致使的错误是，标的物所有权转移的时间，只能在买卖关系结束后，才能确定，它根本不能指导在此之前当事人如何行为，无法操作；而后者是按行为在时间上发生顺序计算期限，便不会发生前述矛盾。二是立法指导思想上的偏差。首先，立法者只考虑到了法官在处理先买权纠纷时，能够便利地判断出卖人是否尽了提前三个月通知的义务，而未考虑义务如何履行，其逻辑起点是出卖人已经将标的物出卖于第三人。因此它只能指导司法，不能指导守法。其次，期限的规定只是给出卖人设定义务，却忽略了约束先买权人。这是所有以上矛盾的症结所在。从各国立法来看，出卖人的义务仅为通知和一旦先买权人为同等条件的购买表示，便应履行转移标的物所有权的义务，期限是为约束先买权人而设，否则何以称之为先买权时效呢？不过我国立法者的意图还是能够推知的，即以“提前通知”约束出卖人，以“三个月”约束先买权人，但从文义上难以产生这种效力，当事人也无所适从。
笔者认为，未来民法典对先买权时效的规定，必须解决好两个问题：（1）注意可操作性。改变一直延用的“提前××”时间的表述方式，规定先买权人于接到通知后一定期限内，应决定是否愿以时价购买。先买权行使期限应缩短，以降低时效期限内遭遇情势变更的机会。（2 ）注意预防欺诈行为。借鉴瑞士法，规定先买权的长期时效。出卖人违反通知义务，故意隐瞒出卖事实的，在此时效内，先买权有对抗第三人的效力。同时必须强调时价购买。时价购买本身就具有预防出卖人与第三人恶意串通，故意抬高价格，迫使先买权人高价购买或放弃购买的功能。但应注意，该“时价”应该是出卖时的市场价格，或出卖人与第三人协商的反映市场价格水平的价格。依我国《城市房地产管理法》第30条规定，“国家实行房地产价格评估制度”，时价不妨以评估价格为据。为防止先买权人虚假买受，转让先买权，在长期时效内，出卖人可以行使撤销权，申请法院撤销转让行为，并剥夺先买权人再次行使权利的机会。
总括以上分析，笔者认为：先买权制度并不像其他财产权制度那样作为传统民法上的一般规则，被各大陆法系国家普遍引用，主要原因是该制度在发展演化过程中，存在基础发生了变化。现代经济的发展，需要立法者更加关注财产在流转中的增殖和交易上的安全，而不是财产静态的安全。况且，法律以强制性规范调整先买权关系，对社会生活秩序的稳定也并没有积极的意义。我国未来的民法典对先买权宜作出更加灵活的规定，应以任意性规范平衡出卖人与先买权人间的利益关系，同时注意适用上的可操作性。随着社会经济的发展，新型社会关系的出现，先买权制度或许还会在某些特定关系中予以适用，以体现国家在某些领域政策性需要。但应避免随意创设。如近年来随着住房制度改革的深入，国务院有关部门发布的法规中，有几个涉及到了先买权问题，如《关于鼓励职工购买占有旧住房的意见》中规定，单位“出售旧住房时，原住房户有优买购买权”。《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》中规定了，以标准价购买公有住房和经济适用住房的，在上市出售时，原售房单位有优先购买权。实际上，已经有学者批评了上述先买权的规定，因为“出售公有旧住房，并非依市场价格确定，国家对原住户价格上有较大优惠，所以并不存在同等条件，”（注：王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版第788页。 ）拥有公房的单位根本不能将住房出卖给单位外第三人，此处不能适用“承租人的先买权”。而住户出售以标准价购买的公有住房，基于相同理由，也不应适用“共有人的优先购买权”，原售房单位有权收回住房。所以在特别法上规定先买权，也必须慎重考虑。
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