2001年法理学研究的回顾与展望，本文主要内容关键词为：法理学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在新世纪的第一年，我国的法理学研究又有了新的收获。据粗略统计，本年度的各类 法理学文章约有1000余篇(据人大复印资料中心的文章索引统计)。本年度出版的法理学 著作据不完全统计约有30余部。本年度的重要法理学学术会议主要有：中国人民大学法 学院主办的“后现代法学与中国法制现代化”研讨会、在新疆大学召开的以西部大开发 与法制为主题的中国法学会法理学研究会年会、清华大学法学院主办的“法治：中国与 世界”研讨会、中共中央学校政法部主办的“依法治国与党的领导”研讨会、黑龙江大 学法学院主办的“前苏联法学与中国法学”研讨会等。本年度法理学界所讨论的主要问 题包括后现代主义法学、中国的法治建设、法学方法论问题、西部大开发中的法律问题 、法治与德治问题等。限于篇幅，本文主要就法学方法论、法治和后现代法学研究方面 的若干文章作一综述。
一、关于法学研究方法的相关问题
法学方法论问题是法理学以至整个法学研究中的重要课题之一，这一问题在近年来受 到越来越多的关注。有学者提出，我国近年来对法学方法论的研究偏重于法解释学，实 际上，法学方法论是一个二元多层次的结构体系，其中常用的有两对方法论范畴，即实 证分析与规范分析，个体主义与整体主义。实证分析所关注的问题为描绘出“是什么” ，而后者要解决的问题在于回答“应该怎样”。是与应是、实证与规范总是交织在一起 的，二者之间不存在无法跨越的鸿沟，它们相互关联补充，应然以实然为基础，实然以 应然为归宿。而个体主义与整体主义之争主要表现为：分析法律现象的基本单位是个人 还是整体；社会是有机体还是由个人组成的机械体；理解人的行为是从个人行动考察为 好，还是从其所属集团考虑为好。该作者还认为，应当研究如何把西方法学方法论与马 克思主义方法论相结合，并应吸收我国传统文化中的方法论。①
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注释：
①刘水林：《法学方法论研究》，载《法学研究》，2001年第3期。
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有学者研究了西方法学中的“解构”问题及其对中国法学的启示。法学中的“解构” 并没有固定精确的含义指涉，其大意是指瓦解法学“中心主义”等级观念和颠覆法学“ 二元对立”观念，并在此基础上拆卸法学中任何“宏大话语”的理论策略。法学解构运 动的重要方法主要是：弘扬语义的开放性和不确定性；搜寻理论体系中相互矛盾的要素 、概念和观念，揭示这些努力被编织在同一体系中的要素、概念和观念实际上根本无法 逻辑地相互协调。极端的法学解构包含一种自我颠覆倾向。而作为策略方法和议事动机 的法学解构，有助于我们全面认识西方正统法学理论和法律制度。西方法学中的解构运 动对我国法学理论和法制建设的有益提示表现为：第一，当下中国的法学理论和法律制 度越来越多地受到西方法律话语的深刻影响，法治建设的诉求，市场经济对法律规则细 节规制的需要，使中国自然而然地更为关注西方法学理论和法律制度的积极意义，但同 时也必须对西方法律理论和制度可能的负面影响有足够的认识。第二，在中国经济政治 文化不断深入变革的复杂背景中，中国法律制度之中各个具体法律规则的意义不断呈现紧张关系。总之，“解构策略”的谨慎运用，在“揭露”、“破坏”的同时，具有重新建构的契机，而且是重新建构的另类清醒补剂。①
有学者研究了后现代方法对于中国法学研究范式转向的意义。他们指出后现代主义的 主要方法有解释学、解构、语言学转向和系谱学方法等。中国法学必须用新的话语和概 念穿透、颠覆传统话语的中心化，摈弃现代认识论的假设，驳斥方法论的常规，抵制知 识性的断言，实现法学研究范式的后现代转向。这种转向表现为：走出定式化思维，重 塑法学研究的解构范式；促成法学研究范式的后现代语言学转向；消解暴政的本质，促 成法学研究范式的系谱学转向。②另有学者指出，我国法学理论正面临“现代”与“后 现代”的双重压力。后现代思潮的主要知识进路和思想工具就是对理性的批判和否定。 传统法学理论之所以没有足够的能力回应后现代的挑战，其原因也就在于对作为认识主 体的把握作为认识对象的法律的理性能力缺乏充分的批判和论证。后现代思潮实质上是 对作为传统法学理论之基础的知识论思想传统进行挑战。为回应这一挑战就必须实现法 学研究范式的转化，路径之一就是将人从单纯的法律认识主体转化为法律实践主体。③
有学者从学术规范转换的角度论述了当代中国法哲学的发展路向。作者从诠释“范式 ”的概念、分析范式的结构和功能入题，剖析了曾经主导中国法哲学研究、现在仍有内 潜影响的阶级斗争范式的形成原因与过程，归纳出阶级斗争范式的基本特征，即阶级— —阶级矛盾——阶级斗争的公式成为法学的思维定势；国家理论主导和代替法学理论； 把历史唯物主义原理简单作为研究法律产生和发展规律的主线，法律自己的历史被完全 抹煞；泛政治化而忽视法律的公理性；陷入规则模式论；陷入义务本位的价值观。权利 本位范式的基本特点是：权利本位论提供了法的本体论的理解系统；权利本位论为法学 提供了基石范畴；权利本位范式提供了全景式的法哲学视窗，权利本位范式提供了审视 、批判和重构的思想武器；权利本位范式为正在形成的“权利学派”提供了理论背景和 理论框架。④
有学者讨论了哲学诠释学对中国法学和法治的可能贡献。作者认为，哲学诠释学的诞 生是西方社会经历了科学理性和规则理性的洗礼后重拾人文价值的产物，它对传统解释 学中的技术与规则崇拜、主客体截然对立、解释结论唯一正确性等命题提出的反思意见 为我们提供了一种开放的法意识形态和法解释观，它为内涵着建构科学理性与重铸人文 价值双重使命的中国法学开辟了思想的入径，也为法律由抽象而具体、由静止而行动、 由符号而意义化构建了开放性的平台。哲学诠释学为中国法学传统学术精神的变革与创 新提供了新的入径，这表现为：它所关注的理解和解释何以可能的问题为矫正法学学术 的发展与承继传统文化之间关系提供了恰当的分析工具；它作为一种批判理论为法学学 者拥获反思与批判能力的必要性提供了生存意义上的理论说明；它对传统解释学的反思 意见极大拓展了法学研究的视野，彻底拆除了原本被传统知识限定了的限制法理论发展 的认识藩篱，成为化解本质主义、独断主义的解毒剂。⑤
二、关于法治的问题
法治的基本理论和实践问题仍然是学界的热点问题之一。本年度尤其关注了法治与德 治的关系问题，发表不少文章。但勿庸讳言，在法治与德治关系的讨论中，真正有份量 的学术论文并不多，而且和关于法治问题的讨论一样，重复性的泛泛之论较多。
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注释：
①刘星：《西方法学中的“解构”运动》，载《中外法学》，2001年第5期。
②杜宴林、张文显：《后现代方法与法学研究式的转向》，载《金陵法律评论》，200 1春季号。
③葛洪义：《法学研究中的认识论问题》，载《法学研究》，2001年第2期。
④张文显、于宁：《当代中国法哲学研究范式的转换》，载《中国法学》，2001年第1 期。
⑤齐延平：《法学的入径与法律意义的创生》，载《中国法学》，2001第5期。
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有学者论述了“三个代表”思想对我国法制建设的指导意义。作者指出，我国法制建 设要始终代表先进生产力发展的要求，就必须改革不适合生产力发展的生产关系或其某 些环节，必须大力推进科学技术的发展及其向现实生产力的转化，必须切实保障劳动者的正当权益。我国法制要代表先进文化的前进方向，就必须坚持马列主义，毛泽东思想和邓小平理论的指导，必须着力提高全民的思想道德素质和科学文化素质，必须正确处理文化多样性问题，必须积极发展先进的法律文化。我国法制建设要代表最广大人民的根本利益，就必须切实保障广大人民群众的基本人权，必须充分发扬人民民主，还必须完善法律的适用。法制建设体现“三个代表”要求的集中体现就是要尊重人的主体性、激发人的主动性和创造性，更进一步讲就是要认真研究权利、看待权利，坚持依法治国。①
有学者对调解这一儒家法律文化中极富特色制度在现代法治社会中的功用和意义作了 探讨。作者首先介绍中国调解传统的哲学基础、理论和实践，而后从现代自由主义和法 治思想的角度对传统的调解提出批判。并进而认为调解在当代中国以至西方仍有顽强的
生命力，西方学者对调解作为“解决纠纷的另类选择”提出了多种理论根据，其中有不 少观点与儒家传统中的见解不谋而合。经过“创造性转化”后的调解理论与实践能够对 现代文明作出贡献。②
有学者认为，近代以来中国社会面临着“中国问题”和“人生问题”。在这两种问题 的交结中，事实与规则、法意与法制、法意与人情之间穿插了“时间的丛集”和“时代 的错位”。这便是中国法制现代化的总体社会人文背景。置此情景，百年来以对现代性 的追求为旨归的法制建设，在与固有法意和法制及其人文传承的遭遇中出现了种种乖张 。这表现为四种悖论性质的“不得不然”，即不得不以规则委屈事实；不得不罔顾甚至 有意回避人生与人心的纠缠；不得不以摧毁已然累积的、作为事实先行存在的合法性为 代价而寻求和建构新的合法性；不得不在现代性与后现代性话语的纠缠中踯躅而行从而 无以回避来自现代性甚至“后现代性”的种种追问。对待这诸种乖张的态度应是：以客 观的态度，自知性之惟审看“中国问题”与“人生问题”；以批判的态度，自理性之惟 审视事实与规则的关系；以同情的态度，自德性之惟体贴、关护人心与人生。而上述这 一切悉以中国民族精神的省视、重构和展现为依归，即应当时刻不忘中国人对于理想生 活的预设和预期，牢记法制建设需以探索和营造符合此种理想的人世规则与人间秩序为 依归。③
有学者讨论了中国法治的人文基础重构问题。法治作为人类基于对自身的价值和命运 的关注而衍生的一种制度，它的生成注定要以人文精神为其精神底蕴。中国传统人文精 神缺乏“法治”的基因，它丧失了超验的独立品性，缺少应有的理性因素，注重群体精 神和社会人格的塑造而缺乏对个体价值的关注。在当代中国，仍然缺乏足以支撑法治的 人文精神资源。重构法治的人文基础，是中国法治建设的必然选择。传统人文精神通过 “创造性转换”可以作为当今中国法治的精神资源。举其要者如：传统精神中表达对人 的价值和地位崇高关怀的“人为至尊”、“以人为贵”、民贵君轻等思想经转化后可成 为法治的终极关怀的依据；传统精神中所隐含的自由平等思想有助于法治目标的确立； 对人“德性”的要求即“内圣”也有积极意义；儒家所提倡的仁、义、礼、智、信与现 代法治精神有一定的契合性。④
有学者论及“性善论”对中国法治的若干消极影响。中国传统的“性善论”导致中国 人长期以来崇拜权力而忽视对权力的制约，使以防止国家公共权力滥用为宗旨的现代公 法无以健全；性善论导致中国人重视内心体验和直觉觉悟，从而不利于现代程序法、论 据法的建立和健全；性善论把人视为“义务人”而非“权利人”，进而压抑了现代民法 在中国的培育。⑤另有学者从形而上学的视角，探讨了对人性的不同判断可能与政治实 践的关系，尤其是“人性恶”的理论前置与近代西方法治文明之间的关系。性恶论作为 一种对人性的终极判断，否定了“完人”临世的可能性，这既拆除了指望“圣贤”或“ 哲学王”等好人救世的价值基础，也为“法律的统治”确立了逻辑前提。性恶论对人性 的根本否定和对形而上学的“法”的提升，为法治提供了必要的价值基础。性恶论为政 治社会确立权力制约机制的必要性和“法高于权”的关系提供自然的支持。⑥
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注释：
①孙国华、许旭：《“三个代表”与我国法制建设》，载《中国法学》，2001年第1期 。
②陈弘毅：《调解、诉讼与公正》，载《现代法学》，2001年第3期。
③许章润：《法律：民族精神与现代性》，载《中外法学》，2000年第5期。
④汪太贤：《论中国法治的人文基础重构》，载《中国法学》，2001年第4期。
⑤郝铁川：《“性善论”对中国法治的若干消极影响》，载《法学评论》，2001年第2 期。
⑥里赞：《“人性恶”与法治》，载《现代法学》，2001年第3期。
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有学者认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，即普遍利 益与特殊利益的冲突与协调导致了法律至上；多元社会权利对国家权力的分享与制衡提 供了权利保障；市民社会多元利益的冲突、互动与整合衍生了理性规则秩序；具有自由 理性精神的公民意识构成了法治的非制度化要素。中国要真正走向法治，就必须重构国 家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与 市民社会理性规则秩序的回应与契合。②
有学者指出法的价值共识是解决目前法治建设悖论的一个重要环节。法的价值共识是 多元社会的产物。法的价值共识是人们对正义、自由、平等、秩序、安全、利益、效用 、公共福利等价值项目的具体内容的意见一致。法的价值共识是可能的，人们可以根据 主体间性的思想，通过主体间的平等交往、对话，达成法的价值共识。法制的制定与发 展过程，实际上是不断形成法的价值共识的过程。这是一个持续不断的论证、试错、纠 偏的过程。公共交往秩序是实现法的价值共识的程序框架。这种程序以个体的道德良知 为基础，通过平等、自由的交往来达成。宪政是使这一程序框架具体化的基本制度。宪 政的价值之维是公正、平等和自由。这三者是宪法运作的充分必要条件，是宪政的伦理 最低值。寻求法的价值共识，其前提是对绝对精神、客观精神的否定，以超越主客体关 系的新的主体间性哲学为基础，以对各个独立个体以及多元文化的承认和尊重为核心。 ③
三、关于后现代法学
有学者将后现代法学的特点归纳为：(1)在资本主义社会法律主体是被法律制造出来的 ，不是自然的、自治的、自由的。权利是现代人的陷阱，个人是法律上的权利主体，法 律在创造这个权利主体的同时，也创造了资本主义经济结构。(2)后现代法学否定现代 法学对历史和法律发展的乐观描述，关注西方社会现代化以后的弊端。它认为，在一定 意义上，现代社会不是解放人的社会，而是压抑人的社会，这种压抑既是制度的也是社 会的。法律作为知识的一种形式，成了一种话语模式，官僚的制度和实践通过这种话语 形式表达它们自己，把自己打扮成理性的、伦理的、道德的和自治的个人。(3)法律的 普遍性是虚拟的“宏观话语”。后现代法学认为，后现代社会是告别整体性和统一性的 社会，所以类似于法律普遍性这样的宏观历史叙事已经完成了历史使命。每一个社会群 体都有自己的主张，都有自己关于公平、正义和美好社会的观念。所以单一的正义、公 平观念不再存在了，取而代之的是多元的、局部的、以多种方式存在的正义。(4)法律 的中立原则仅仅是一种假设。后现代法学认为，人们所信仰的法律原则都是人构造的， 事实上，人们面对的只是法律解释者对法律的有选择的、有目的的解释。现代科学的重 要学科都沿用同样的阐释模式，即针对自身的状况，制造出一种自身合法化的说法。④
有学者则认为，现代与后现代法学的主要区别在于：现代法学是理性的(逻辑的和经验 的)，而后现代法学是非基础的，它注重的是意义追踪和利益平衡；现代法学认为法律 有唯一正确的答案，后现代法学则否认存在唯一正确的答案，法律问题的解决只是不同 的选择和利益的平衡；现代主义法学以法官和规则为主，而后现代法学则以语言和解释 为主；现代法学追求法律的自主性、确定性、一元性、统一性、整体性，后现代主义法 学则强调法律的非自主性、不确定性、多元性、地方性、局部性等；现代法学认为司法 过程是推理的，后现代法学则认为法官是先有决定然后才为决定寻找理由；现代法学认 为法律运作有独立的方法，而且法制和法学的研究具有独立性和自治性，后现代法学则 认为，法律并无独立的方法，要提倡开放性、跨学科的研究。⑤
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注释：
②马长山：《市民社会与政治国家：法治的基础和界限》，载《法学研究》，2001年 第3期。
③张骐：《论法的价值共识》，载《法制与社会发展》，2001年第5期。
④信春鹰：《后现代法学：为法治探索未来》，载朱景文主编：《当代西方后现代法 学》，法律出版社2001年版。
⑤于兴中在“后现代法学与中国法制现代化”学术研讨会上的发言，载朱景文主编， 上引书。
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有学者认为，后现代主义的主要贡献在于纠正启蒙理性的狂妄自大、它的傲慢与偏见 。以启蒙传统为代表的现代思想对人类的理性的能力估计过高，对人类前途的看法也流 于过分乐观。后现代主义指出了启蒙理性的局限、真理的复杂多元性，它促使我们对于 不同传统、信念、价值观和生活方式，持更加宽容、更加开放的态度。后现代主义又教 我们认识到以真理为化身的宏观话语的霸道性，它们把一些另类价值和弱势群体予以边 缘化或予以排除，因而是有压迫性的。但后现代法学回避权力的正当性问题。正当的权 力是值得巩固和维护的，不正当的权力是需要监控以至杜绝的，而对于不正当的权力的 反抗则是正义的。后现代主义把所有语言游戏一视同仁，以为它们只能是自我证成的， 距离真理同样遥远，则似乎是言过其实了。无论是后现代主义或福柯的研究成果，都未 能说服我们放弃现代启蒙精神的凭理性追求真理、进步和一个更人道、更合理的社会的 伟大而崇高的事业。①
有学者指出，后现代主义不是对现代的替代而只是对现代的反思，这种反思的积极意 义如果被不适当的夸大，唯独使对普遍性的否定本身变得普遍化起来，如果反思和批判 被限定于现代法治而不适用到人治及其他本土性传统和社会现实，甚至自觉不自觉地通 过“反现代的转向”和“精巧的淫荡”完全站到现代的对立面上，阉割后现代进一步承 认个性的精神，那么无论对法治的运作实践还是对理论体系(包括后现代法学本身在内) 的发展都会带来灾难。该作者基于这种认识和对中国传统秩序和法律文化的反思和再解 读，提出民主的法治离中国人并不遥远。而法制改革的基本方向是在交涉、议论等相互 作用的固有动态中，通过秩序和论证来形成合理的定向化公共选择机制。传统秩序在“ 情理兼到”的原则之下最大限度容许在法律过程中进行交涉、交换、说服、屈服的相互 作用，这一特点被修改后可以纳入现代法治的建构过程，如把非正式的讨价还价变成合 乎公正程序的辩论协商，把用儒家伦理语言展开的议论变成用法言法语展开的严密论证 ，把作为善意和自警装置的圜道变成以权利和外部监督为基础的公共论坛，把主体之间 纯属偶然的诉讼博弈变成在法律职业协助下操作的技术性博弈，把对司法机关采取“权 限不清、责任严究”的管理方式变成“权限分明、责任自负”的管理方式等。②
有学者认为，后现代主义与马克思主义在对待资本主义的问题上有许多共同性。后现 代法学的一个重要特征就是，它揭示出在现代资本主义社会许多具有普遍性、人们习以 为常的关系和思想的背后都隐藏着权力关系。实际上马克思主义创始人在批判资本主义 时所揭示的恰恰是阶级统治和剥削关系。就批判和怀疑的精神而言，马克思主义与后现 代主义也有共同之处，马克思主义的本质就是革命的、批判的。马克思欣赏的一句名言 是：“怀疑一切”。毛泽东钟爱的一句口号是：“造反有理”。在某种意义上，他们都 是现代社会的解构大师。但后现代主义与马克思主义在许多问题上又存在重要差别。一 个差别是本质主义问题。马克思主义与后现代主义虽然都对现代资本主义解构，但马克 思主义的着眼点是经济关系以及由其决定的其他社会关系中的统治阶级与被统治阶级之 间的关系，而后现代主义的着眼点不仅仅限于经济关系，还包括种族关系、性别关系以 及各种不同的弱势群体、受歧视的群体，在所有这些关系中的统治与被统治关系、权力 关系。另一个差别是宏观话语、宏大理论问题。马克思主义也反对把资本主义社会所特 有的东西看作是人类社会所普适的东西，指出这些东西的“意识形态性”。后现代法学 认为，每一个社会群体都有自己的主张，都有自己关于公平、正义和美好社会的观念。 但是问题在于还存在着另一面，即普遍性、绝对性、客观性和超越性。不应当把普遍性 与特殊性、绝对性与相对性绝对对立起来，普遍性存在于特殊性之中，绝对性存在于相 对性之中，既要反对普适主义、绝对主义，把特殊的、相对东西装扮成普遍的、绝对的 东西，也要反对地方主义、相对主义，认为没有共同性，没有客观真理可言，一切都是 相对的。③
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注释：
①陈弘毅：《从福柯的<规训于惩罚>看后现代思潮》，载朱景文上引书。
②季卫东：《法治中国的可能性》，载《战略与管理》，2001年第5期。
③朱景文在“后现代法学与中国法制现代化”学术讨论会上的发言，载朱景文上引书 。
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