我国民办学校政府规制：实践与展望，本文主要内容关键词为：民办学校论文,规制论文,我国论文,政府论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］G4522.72［文献标识码］A
［文章编号］1001—6597（2007）03—0010—06
一、政府对民办学校的规制：合理性及其限度
所谓规制（regulation），是指依据一定的规则对构成特定社会的个人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制或鼓励的行为[1](p214～215)。政府对民办学校的规制是指国家行政机关依法对民办学校的设立、经营、管理、终止等活动进行限制或鼓励的行为。
从根本上看，民办学校具有公益性和民办学校进行市场化运作时可能出现“市场失灵”① 的情形，成为政府对民办学校规制的重要理由，需要政府对民办学校进行监督和管理。
首先，民办学校具有公益性，不应完全受市场调节。我国《教育法》第8条规定：“教育活动必须符合国家和社会公共利益”。为确保教育的公益性，《教育法》第25条规定：“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”《民办教育促进法》第3条更是明确指出：“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分”。为体现民办教育的公益性，我国立法还明确要求设立民办学校必须进行民办非企业单位登记，成为民间性质的公益性组织②。为确保民办学校的公益性，防止民办学校沦为个人或集团谋取私利的工具，政府必须加强对民办学校及其办学活动的检查、监督和管理。
其次，民办学校进行市场化运作时可能出现“市场失灵”的情形，需要政府对其进行规制。民办学校本身作为一种选择性教育，主要面向社会需求，争取生源，吸引生源，因而市场调节机制对民办学校的发展至关重要。但是在市场规律作用下，民办教育服务这一产品的有效供应如同其他产品一样，会出现“市场失灵”的情形，需要政府及时有效地对其加以规制。更重要的是，受教育权利是一种宪法所保障的基本人权，为确保公民受教育机会的平等，维护并实现受教育的基本人权，政府在一定程度上必须介入民办、教育，对民办学校加以严格的监管。
但是，与公立学校相比，民办学校具有“私”的性质以及“以自愿求公益”的特点，这就要求政府对民办学校的规制区别于公立学校，不应对民办学校做过多的干预。[2](p38～39)
首先，从产权关系来看，公立学校的举办者主要是政府，经费主要来自于国家财政拨款，学校财产的所有权属于国家，学校作为法人享有对国家授权经营的财产的经营权；而民办学校的经费是由私人或社会组织提供的，这种财产是一种私有财产。尽管民办学校的公益性决定了民办学校并非私有学校，其产权不能归属于作为学校举办者的私人或社会组织。但民办学校财产来源的非国有性，要求政府不能以所有者的身份介入学校财产权利的行使。政府可以通过立法，对民办学校的组织机构及其行使财产权的行为作出一定的限制性规定，但这种规定应仅限于保证民办学校的公益性。
其次，就学校组织机构而言，民办学校的举办者是政府之外的私人或社会组织，他们可以为实现特定目的或教育理念，通过筹集和利用教育资源举办学校，并通过制定学校章程自主经营、管理学校事务，独立开展教育活动，从而以其自主灵活的办学特点满足社会的需求。政府（教育行政部门）并非是民办学校的举办者，它只能以行政管理者的身份对民办学校依法进行检查、监督，而不能以所有者或举办者的身份介入民办学校的经营管理活动。这与公立学校是有明显不同的。
二、政府对民办学校的规制：现状与问题
近年来，我国在推进民办教育法制建设方面取得了较大进展，各地也纷纷出台了富有地方特色的地方性法规和政府规章，标志着政府对民办学校的管理逐渐纳入依法管理的轨道。但是，从目前来看，政府对民办教育发展的认识仍然不是很到位，存在根深蒂固的错误思想观念。有专家指出，民办学校的“观念歧视，体制排挤，权力侵害，权益难以保障”的发展环境，还没有得到根本的改变[3](p5)。导致民办学校不能持续、快速、有序地发展。
【案例1】[4]：
2006年6月份以来，作为“教育改革实验区”的北京市海淀区启动了一项专项治理行动，整改的对象是该辖区流动人员自办学校（民间俗称为打工子弟学校，教育部统称为流动儿童少年简易学校）。据悉，7月4日，取缔了37家流动儿童少年简易学校，约15000多名流动儿童少年需要分流到公办中小学
本着“改善流动儿童少年受教育环境，确保师生安全”的目的，北京市政府7月12日发布了“关于进一步加强未经批准流动人员自办学校安全工作的通知”。通知要求各级政府加强领导，制定规范和清理整顿本行政区域内未经批准流动人员自办学校的措施和在校学生分流方案，并于2006年7月中旬前报市教委；坚持“分流一批、规范一批、取缔一批”的工作思路，尽快清理整顿未经批准流动人员自办学校；全方面存在安全隐患的，在2006年9月底以前要坚决依法取缔；取缔前要做好将在校生妥善安排到其他学校继续就读工作，保证其学业不受影响，维护社会稳定。
这份文件下发后，迅即掀起清理整顿流动人员自办学校的高潮，以大兴区为例，2006年7月20日上午，大兴区委、区政府召开了“大兴区清理整顿流动人员自办学校动员会”，宣读了《大兴区清理整顿流动人员自办学校工作方案》，并于8月18日责令27家流动人员自办学校停止办学。截止9月5日，已有24所被撤销，分流、安置在校学生8065名，另3所学校的撤并工作正在进行中。
我们注意到，近年来民办学校在发展过程中的确出现不少问题，如违规违法办学、借办学诈骗钱财、举办者卷款潜逃、民办学校因资不抵债而倒闭，等等。而很多问题的出现正是与政府主管部门对民办学校监管不力有关。作为政府要把好民办学校在办学方向、招生宣传、收费、资金流动、财务管理等各个方面的关口，自身压力确实很大。
但是，即便政府在对民办学校进行管理时存在压力，也必须依法行政，而无权随意诠释法律法规。在本案中，该辖区流动人员自办学校被关闭的主要原因是“没有经过教育部门审批”、不具备办学条件和安全措施不到位。而不具备办学条件主要是因为没有达到《北京市中小学校办学条件标准》，具体包括：校园面积至少要达到15000平方米，校舍总使用面积至少3587平方米，其中体育场地应当满足相应学校规模所需的至少200米环形跑道和60米直跑道用地，以及篮排球场地、器械场地所需用地。而事实上，很多公立学校也达不到这一要求，更不用说这些几乎是为个人投资的打工子弟学校了。如此严格的办学标准，致使这些已经开办的打工子弟学校被取缔；即使没有被取缔，其僵化的“标准”只会继续维持打工子弟学校不合法却存在的法治僵局，这些学校从而面临着随时被取缔的危险。因此，政府有必要尽快为打工子弟学校制定专门的办学条例，规范其办学行为，包括学校的基本硬件要求，学校开办者的资格认定、师资和培训，办学质量的监管、考核，行政处罚程序，等等。政府应该关注、支持、援助打工子弟学校，而不是随意设置学校的进入门槛，更不能一关了之。
【案例2】：宾阳县教育局拒批民办学校案[5](p74～75)
台湾居民马某准备到故乡出资兴建一所小学。2001年8月初，宾阳县教育局召集相关部门到该办学场所检查办公，并口头同意办学。8月6日，马某和黄某据此向宾阳县教育局递交了申请办学报告及相关材料。因马某是台湾居民，审批机关应为自治区教育厅，因此马某的办学申请被退回。8月12日，马某将房屋出租给黄某作为办学场地。8月16日，黄某与退休教师李某合作办学，并以李某的名义递交申请办学的相关材料，随即先行办起了“芦圩镇新城区小学”，并于8月26日开始向社会招生。由于该小学收费低廉，一下子就从周边公办学校“抢”走了800多名小学生源。
事情发生后，宾阳县教育局作出了《关于撤销芦圩新城区小学的决定》。2002年2月25日，也就是在李某于2001年8月16日递交办学申请之后的6个多月之后，宾阳县教育局作出批复，以不具备办学条件等为由，不准李某在宾阳县境内办学。李某不服，将宾阳县教育局告上宾阳县法院。一审法院驳回了李某的诉讼请求。李某上诉。二审南宁市中级人民法院经审查后认为，《社会力量办学条例》规定，国家鼓励社会力量办学。上诉人申请办学所提交的材料符合该条例第十六条的规定，具备办学条件。并作出判决：被上诉人作出批复不同意上诉人办学是错误的，属于滥用职权，应当撤销；撤销一审法院的判决。
多元办学格局的形成正在逐渐改变着我国传统的由政府包揽教育的局面。但是，多元办学体制中的制度性歧视仍然存在于公立学校与民办学校之间。到目前为止，有些政府及其教育行政部门仍有意无意地只将自己视作公立学校的主管部门。在公立学校与民办学校竞争中，往往只站在公立学校一边，如学校在招生时，首先满足公立学校在生源数量和质量方面的需求，对民办学校则采取限制措施。在本案中，由于“芦圩镇新城区小学”的招生对周边公立学校的生存构成了威胁，宾阳县教育局马上作出了《关于撤销芦圩新城区小学的决定》。政府在对公立学校和民办学校利益保护上表现出来的不平等，正是源于政府对民办学校的观念歧视和体制排挤。
【案例3】[6]：
A为某县退休教师，1998年出资36万元，以个人办学形式申请创办某高级中学，同年6月，市教育局向A颁发《社会办学许可证》，注明学校负责人为A。1999年初，A结识某房地产开发公司总经理B，B表示愿意出资参与办学。同年5月，为扩大办学规模，该中学以400万元的价格有偿受让县教师进修学校。B以学校负责人身份在协议书上签字。
2001年11月，市教育局对该市社会力量办学机构统一换发新证。发给该校的新证上注明该校法定代表人为B。换证过程中，市教育局未将“原证”收回。由此，该校拥有两张办学许可证，形成两个法定代表人。
2002年9月，一直持有“原证”的A，不满于教育行政部门在他不知情的前提下颁发两份不同的办学许可证，向有关部门申请行政复议。复议结果：维持市教育局颁发新证的行政行为。A不服，于2003年1月提起行政诉讼。诉讼过程中，市教育局主动撤销“新证”，并向A承诺重新换证，A于是撤诉。值得注意的是，撤诉的次日，市教育局以A自愿辞去校长职务，且不再为投资人为由，下文注销A为负责人的“原证”，并同时下文委任曾经担任过该校教师的C为学校临时负责人，接管学校。不久，C担任该中学校长。由此，A再次对市教育局提起行政诉讼。
2003年5月，市中级法院一审认为：（1）市教育局作出的注销（A为负责人的）“原证”的“通知”，没有法律依据；（2）该通知认定的A已不是投资人的事实，证据亦不充分。法院判决撤销该通知。市教育局不服，向省高院提起上诉。其主要理由是1999年5月县教师进修学校有偿划转给该校时，该校一方的签字者为B，因此，该校已成为由B独立投资的民办学校。
2003年8月，省高院公开审理本案。高院认为，市教育局在作出对原举办人、学校负责人A不利的注销通知时，既未提前告知，也未听取其申辩，违反了行政程序的基本原则。由此，二审法院（省高院）认定市教育局的注销通知依据的证据明显违法，认定事实有误，依法应予撤销。判决：驳回上诉，维持原判。
本案纠纷的起因，就在于教育行政部门过多地介入了民办学校的内部事务。如前文所述，民办学校的举办者是政府之外的私人或社会组织，他们为实现特定目的或教育理念，通过筹集和利用教育资源举办学校，并通过制定学校章程自主经营、管理学校事务，独立开展教育活动，从而以其自主灵活的特点满足社会的需求。我国《教育法》第30条规定：“学校及其他教育机构的举办者按照国家有关规定，确定其所举办的学校或者其他教育机构的管理体制。”尽管国家可以基于公益性的要求对民办学校法人经营管理人员及教育教学人员的组成及其资格作出限制性规定，但就每一所民办学校而言，校长、教师及其他工作人员都应由学校自主地聘任、管理。政府（教育行政部门）不能以所有者或举办者的身份介入民办学校的经营管理活动。本案中，教育局下文委任曾经担任过学校教师的C为学校临时负责人，接管学校的做法，明显干涉了学校的内部管理，应予纠正。
三、政府对民办学校的规制：思路与模式
如前文所述，政府对民办学校的观念歧视和体制排挤，是我国政府对民办学校规制存在种种问题和偏差的根源。只有真正认识到“民办教育是我国社会主义教育事业的组成部分”，“民办教育和公办教育一样，都是我国公共教育体制的不可或缺的组成成员”，政府才能从根本上改变对民办学校的观念歧视和体制排挤，政府对民办学校的规制才能真正实现其应有的效果。
政府对民办学校进行规制的基本目标是要确保民办学校公益性的实现。但规制不可避免地对民办学校办学自主权的行使产生消极影响。因而，如何在民办学校的自主性和公益性之间寻求平衡，做到既确保民办学校的公益性，又不损害民办学校的自主性，从而真正促进民办学校的健康发展，是政府规制谋求解决的核心问题。具体而言，政府应从以下几个方面着手，对民办学校进行有效规制：
1.政府应确保民办学校公益性的发挥。教育作为一种公益性事业不能简单地等同于一般的商品，单一的市场渠道不能平衡社会对教育的供求关系。为了保证教育的公益性，政府“必须对私益作出必要的限制，必须对市场的介入作出必要的限制，必须对办学者的行为进行必要的规范”[7](p21)。在保障相关主体的基本权利并维护公共利益所必要的范围内，政府应利用国家法律的监督、社会大众的监督、民办学校教育服务的消费者的监督，以及民办学校内部的监督机制等途径，加强对民办学校的监督和规制，确保民办学校公益性的发挥。
2.政府应确保民办学校自主性的维护。政府应确保民办学校办学活动自由，保证民办学校依法享有充分的办学自主权，并在维护学生学习权及教师专业自主权的原则下，尽量给予民办学校办学的自主空间。
3.政府应加大对民办学校的保障和扶持力度。为落实《民办教育促进法》所规定的对民办学校的扶持与奖励，促进民办教育的发展，各级政府应从控制者、限制者、管理者的角色逐渐转换为监督者与资源提供者的角色，本着公平原则，制定对民办学校的优惠政策及扶持方式，建立和完善公共服务体系，以保障公民受教育权利的实现。
在对民办学校的规制模式上，政府主要应考虑合理选择规制手段，同时应考虑在不同教育阶段，政府对民办学校规制的差异性。
1.政府规制手段的合理选择。政府对民办学校的规制手段，可以采取干预行政（如限制某项权利的行使）或给付行政（如提供帮助实现某项权利）的手段；也可以采取权力性的行政命令的手段（如命令、禁止、制裁等）或非权力性的行政手段（如指导、建议、提供信息资讯等）。对于民办学校违反国家强行性规范的行为，还可采取行政处罚甚至刑事处罚的手段来加以规制。对于这些规制手段的行使及合理选择，是政府应该认真权衡的。具体来说，应遵循以下几项原则：一是规制必须遵循社会正义准则；二是规制是要扩大而非限制个人或组织的选择机会；三是规制本身只是手段，而非目的。简言之，政府对民办学校规制必须有利于促进而不是限制和妨碍民办学校的健康发展。
2.政府规制在不同教育阶段的差异性。不同的教育领域，政府与市场的作用又是很不同的。政府对于民办学校依不同教育阶段应分别作不同程度的规制和监督。基础教育（尤其是义务教育）阶段，其公共性程度远远高于其他教育阶段，因其涉及公民受教育权利的实现，并且在此教育阶段正值学生人格及各种能力充分发展的关键时期，同时也是受教育者心智尚未成熟，最容易受到伤害的阶段，因此应当强化政府的教育职能，政府对民办学校的规制、监督应该强化、严密。在基础教育以外的职业教育、高等教育等阶段，随着受教育者人格及各种能力逐渐发展、心智的逐渐成熟，政府应当允许民办学校相对自由发展，此时政府的规制与监督强度及密度应随教育阶段的提升而逐渐递减[8](p362～363)。
四、政府对民办学校的规制：具体内容与合法化
由于政府的一切活动都必须依法进行，政府的职权也必须依靠法律来加以保证，通过法律保障政府行为的合法化和规范化，把政府行为纳入法制化的轨道。同样，政府对民办学校的规制也应当依法进行，以寻求政府规制的法治化。由于政府对民办学校规制涉及的内容非常复杂，本文仅就民办学校办学活动的几个主要环节作一些分析[9](p34～36)
（一）对民办学校设立的登记管理
我国对民办学校的设立采取的是双重登记管理体制。即设立民办学校首先须经享有审批权的业务主管部门审批，在取得审批机关颁发的办学许可证后，还需依《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，到相应的民政部门进行登记后，方可开展教育、教学活动。
值得注意的是，在我国，作为登记管理机关的民政部门同样对民办学校的设立享有实质性审查的权利。也就是说，只要业务主管部门和登记管理机关有一方不同意，民办学校就不能合法成立。有学者称其为登记管理制度上的“双重许可主义”[1](p179)。这种登记管理制度不利于民办学校的设立：它不仅使民办学校的设立程序更加繁琐，而且由于业务主管部门和登记管理机关的自由裁量权很大，在具体问题上极易发生分歧，因而两个部门在审查标准上可能出现不同，给民办学校的设立带来不便。
对此，作者认为，作为登记管理机关的民政部门应仅进行形式审查而非实质审查。这就在很大程度上可以避免两者可能发生的冲突，从而简化民办学校设立的程序。
（二）对民办学校的财产与财务制度的监督
民办学校作为非营利性组织，从事的是社会公益事业，为减少民办学校经营管理者谋取私利行为的发生，政府对民办学校的财产与财务制度进行监督就显得尤为必要；民办学校的经费来源主要依赖于收取学生学费、接受社会捐助和政府资助，其财务状况不仅涉及学生权益，而且涉及捐助人和纳税人的利益，因而应接受政府的监督。
对民办学校进行财产与财务制度的监督，主要是检查民办学校是否遵守国家规定的有关财务制度，学校内部财务管理制度是否健全，收入支出是否合理合法，是否用于章程规定的业务范围等内容。具体而言：要求民办学校建立财务制度、会计制度和财产管理制度；对民办学校进行定期审核，以减少投机取巧行为的发生；加强业务主管机关及登记管理机关对民办学校财务的审计工作；将民办学校财务状况向社会公开，使公众能更容易地查看有关学校的各种相关资料；明文规定学校工资福利的上限；明文规定学校行政费用的上限或收入用于其目的事业的下限，等等。惟有如此，我国民办学校才能获得健全发展。
（三）对民办学校进行经费资助
将民办学校认定为公益性机构，这就在一定程度上限制了民办学校的赢利能力。因而为确保民办学校有稳定的经费来源，国家（各级政府）对民办学校进行资助并将其以法律的形式加以制度化就显得非常重要。
为保证民办学校能有稳定的财政支持，《民办教育促进法》专设了“扶持与奖励”一章，要求政府对民办学校进行扶持与资助。随着政府对民办学校经费资助逐步走向法制化、制度化的轨道，政府对民办学校的宏观调控功能也需要通过法律加以确立和规范，以确保民办学校公益性的实现。
值得注意的是，随着经费资助制度的逐步实施，民办学校自主权的程度和范围也将逐渐发生变化。政府对民办学校进行资助，伴随而来的必然是对民办学校更多的控制；而民办学校要争取更多的资助，不得不放弃某些自主权。自主权与政府资助和调控之间存在着相反相成的关系，二者之间的矛盾运动构成了民办学校与政府之间的相互选择、不断权衡的基本过程。如何平衡政府资助带来的政府对民办学校的控制权与民办学校的自主权，就将成为政府规制民办学校面临的新的难题③。
（四）对民办学校违法行为进行行政处罚
政府除了通过上述途径对民办学校办学活动进行规制外，还可以通过对民办学校违法行为的行政处罚来实现行政规制。我国《民办教育促进法》及其实施条例对民办学校的违法行为规定了责令限期改正、警告、没收违法所得、责令停止招生、吊销办学许可证等五种行政处罚。
由于行政处罚措施具有强制性，且在作出行政处罚时，行政机关与行政相对方的法律关系是不对等的，因而民办学校的审批机关以及其他享有行政处罚权的国家机关对违法的民办学校给予行政处罚时，必须严格按照《行政处罚法》规定的程序进行。例如，根据《行政处罚法》第42条的规定，民办学校的审批机关在作出责令停止招生、吊销办学许可证以及处以较大数额罚款等行政处罚之前，应当告知民办学校有要求举行听证的权利；民办学校要求听证的，民办学校的审批机关应当组织听证。同时，民办学校对行政处罚不服，还可以依照《行政复议法》的规定向行政机关申请行政复议，或者依照《行政诉讼法》的规定向人民法院提起行政诉讼。这对于防止和纠正行政机关违法或不当的具体行政行为，保护民办学校的合法权益具有重要意义。
［收稿日期］ 2007—02—16
基金项目：全国人大教科文卫委员会专项课题“《民办教育促进法》配套政策研究与学校制度研究”，广东教育学院、北京汇佳教育机构和广州亚加达外语专修学院立项资助。课题组组长为广东教育学院民办教育研究中心主任张铁明教授，北京汇佳教育机构的王志泽董事长，成员还有：广州亚加达外语专修学院覃毅健院长，北京汇佳教育机构总督学王家骏等。
注释：
① 西方经济学中所谓的市场失灵理论，主要包括以下内容：1.市场主体追求利润最大化，导致其行为的短视性和局部性；2.市场主体以加于他人的不便或损害为代价，获取利益，而自己不为此支付代价，在市场交易中亦不能反映此种代价，从而造成外部不经济；3.自由竞争必然导致垄断和分配不公；4.由公共的特点所决定，单纯的市场调节必将导致公共产品供给匮乏；5.市场竞争的平等性仅表现在“第一轮”竞争中，而“第一轮”竞争在实践中不可能实现，它只能是观念上的设想，竞争总是在已有的不平等的基础上进行的，因此市场竞争必然导致竞争及发展机会的不平等。（史际春《国有企业法论》，中国法制出版社，1997年版，第116页）
② 我们注意到《民办教育促进法》规定允许出资人取得“合理回报”，有人据此对民办学校的非营利性产生质疑。事实上，两者并不矛盾。《促进法》只是将“合理回报”作为对民办学校出资者“扶持与奖励”的一种方式加以规定，这一规定并不影响民办学校的公益性。
③ 笔者认为，借鉴法国的经验不失为一种较好的选择。法国《国家与私立学校关系法》将私立学校分为三类，即独立而与国家无联系的私立学校、与国家签订联合合同的私立学校、与国家签订简单合同的私立学校。国家通过签订合同的方式，给予私立学校经费资助，接受国家经费资助的学校就要执行合同的规定。但在合同的规定之外，又留给私立学校自由活动的余地。另外，私立学校还可自行选择采用哪种类型，这就既尊重了私立学校的自主权，又使私立学校的活动符合公共利益的要求。