日本的董事会：法律#183;经营学的分析，本文主要内容关键词为：日本论文,董事会论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1.本文的主题
本文主要考察被称为相当于德国股份公司的监事会（Aufsichtsrat）的日本股份公司董事会的机能的法的变迁。分析其现状，揭示其问题点，并对今后给予展望。
可是从严格的意义上说，对于日本的董事会相当于德国的监事会的看法，笔者是很有疑问的。理由在于：其一，在德国，监事会对执行管理人员（Vorstandsmitglieder）具有选任权和解任权，而在日本， 对董事和监事的选任和解任都要通过股东大会。其二，在日本尚未采用的劳动者参加经营的制度，在德国已经实行，从而使监事会的职能发生了质的变化。当然，德国的监事会和日本的董事会一样，都在经历着“形骸化”，这是共通的事实。
虽然，本文把日本的董事会作为分析对象，但这并不意味着在这里仅仅满足于就董事会而论董事会。因为从以下的实际状况出发，也有必要在与监事或监事会的关连中考察董事会。
众所周知，在欧美作为股份公司的管理机制通常采用两种方式。一种是在美、英等国常见的一层制（the unitary board system）；再有一种是在德国、 澳大利亚和荷兰等国常见的二层制（the two- tierboard system）。例如，美国的一层制的特色在于，业务执行机构和监督机构并不分离，单一机构的董事会具有业务执行机能，也具有对此的监督机能。与此不同，德国的二层制的特色则在于，业务执行机构与监督机构实行分离，作为彼此独立机构的执行会（Vorstand）和监事会（Aufsichtsrat）被委以不同机能。
日本是属于哪种方式呢？日本的方式既不是一层制，也不是二层制。有种见解认为，日本的方式是一层制与二层制的折衷形态。笔者对此难以赞成，日本的方式并不是折衷型，而是日本独特的。之所以这样说，是因为在德国和美国作为对业务执行的监督制度，分别导入监事会（Aufsichtsrat）和监事委员会（auditing committee）的单一机构，而在日本虽然有称为董事会和监事或监事会的两个机构，但采用了对代表董事的业务执行进行二重监督的方式。
上述理由说明，在日本要找到与德国的监事会相名符其实的机构是困难的。在这里仅能提出几乎与之相当的董事会，并在其与监事或监事会的关连中，对其进行考察。
2.日本股份公司的管理机构的分化
在这一节里，首先从第二次世界大战前日本的股份公司开始考察，分析作为其管理机构的股东大会、董事和监事之间如何发生机能分化。
对日本股份公司进行规范的法律主要是公司法，现行公司法的基本框架的形成起始于1899年的商法。在该法中，股东大会成为最高的、万能的机构。例如，股东大会通过决议选任董事，约束其业务执行，并能将董事解任。也是在该法中，董事每人都能代表公司。董事间的职能分化还没得到法律的承认。此外，监事被规定为对公司的会计和业务进行监查的机构。监事与董事相同，也是由股东大会选任和解任。但是，不论是董事还是监事，都只能从股东中选任，股东以外的人选不被法律认可。
1911年和1938年公司法的修改，使管理机构的分化有所进展。例如，关于董事的公司代表问题，在1911年修改的公司法中，承认可由公司的章程或股东大会的决议来决定代表董事。在1938年修改的公司法中，则对由董事间的互选来决定代表董事的程序也给予认可。而且，非股东也能被选任为董事和监事。但是，从基本上看，在该法中不仅使历来的股东大会中心主羲得以维持，而且使股东大会的权限更加扩大，股东大会对董事的监督得到强化。
在第二次世界大战后的日本，实行了财阀解体和对过度的经济力集中的排除，接着制定了反垄断法，控股公司被禁止，股份的持有受到限制。上述种种措施，促进了股份的分散，使企业的所有与经营得到显著的分离。1950年的修改公司法，就是对这种事态的反映。它使管理机构的机能分化得以飞跃的进展，抛弃了股东大会中心主义，大幅度缩小了股东大会的权限。虽然股东大会仍是最高机构，却已不是万能的机构，只不过是对由公司法规定的原则事项（例如董事·监事的选任·解任、会计报表的承认等）作出决议的机构而已。随之，首先，扩大了董事的权限，使在法律上不安定的董事的地位得到强化。为使董事能慎重、适当地行使其权限，董事在机能上分化为董事会和代表董事。也就是说，取消了原来那种每名董事都能充当公司代表者，即各自代表的原则。董事构成被称为董事会的会议体，不仅就业务执行进行决策，而且由董事会选任的代表董事来执行业务，代表公司。然后由董事会对代表董事的业务执行进行监督。其次，缩小原来作为对公司的业务执行和会计进行监查的机构——监事的权限，使其成为仅对会计进行监查的机构。原因在于，监事从外部对董事的业务执行进行监查是很困难的，结果业务监查的权限从来都没有充分行使过。再次，在同法中，对股东为追查董事责任的代表诉讼提起权、董事违法行为的禁止权、帐目查阅权、董事解任请求权等共益权给予承认，强化了股东对董事的监督权限，这作为公司内部的自主监督方式值得引起注意。
在这之后的公司法修改，也是缩小股东大会的权限，扩大董事的权限。 这里需要特别指出的是， 对董事的监督强化的问题。 例如， 在1974年修改的公司法中，为防止当时接连发生的由粉饰决算而引起的破产事件的再发，而把由1950年的修改而剥夺的对董事的业务执行的监督权，又还给了监事。当年，还另外制定了《股份公司的监查等有关商法的特例法律》（略称为商法特例法）（Law for special exceptionsto the commercial code concerning audit，ect .of kabushiki-kaisha）。其中规定：在大型公司（资本金5亿日元或负债总额为200亿日元的股份公司）中，由董事会选任公认会计师或监查法人来担当会计监查职能；在小型公司（资本金1亿日元以下、且负债总额200亿日元未满的公司）中，则直接适用公司法的规定，即由监事进行业务监查和会计监查。但是，由于不受制约的公司经理的盲目经营而引起的破产事件仍一再发生，1981年又对商法特例法进行修改，规定大公司必须设2名以上的监事，而且其中必须至少有1名为常勤监事。此外，为了强化会计监查人的独立性，还改为会计监查人由股东大会选任。
最后，1993年的修改公司法，是应在日美构造问题协商中美国的要求而进行的紧急修改。美国对日本的公司法修改的要求，一是设置由社会董事组成的监事委员会。作为对此要求的回答，对公司法进行了强化监事机能的修改，将监事的任期由2年延长至3年。此外，还规定大公司的监事的人数由2名增至3名，其中常勤和公司外的人选须各为1 名以上。进而在大公司确定了新的监事会制度。
从上述可以看出，日本股份公司的管理机构分化，是伴随着股东大会权限的缩小和董事权限的扩大及监事权限的强化的基调而进展的。
3.董事会的现状
根据1950年的公司法的修改而导入的董事会，由董事的全员构成，是决定公司的业务执行，监督董事会的职务执行的必要机构。
首先，董事会对公司的业务执行具有决策权限（商法260条第1项）。法律上特别应该由董事会决定的事项为，对在转让上有限制的股份的转让的承认、面值股票与无面值股票的相互转换、股份分割、股东大会的召集、重要的财产的处置与转让和接受、大额的借款、代表董事的选任及共同代表的决定、董事的同业交易的承认、董事自己交易的承认、新股的发行、财务报表及所付明细书的承认、法定储备金的资本并入、期间配息、公司债的发行等等。
其次，董事会对董事的职务执行负有监查的权限（商法260条第1项）。董事会的监督对象为代表董事及业务担当董事所行业务。对商法特例法上规定的小公司以外的公司而言，虽然监事也有业务监查的权限，但监事的业务监查仅限于业务执行的合法性，而董事会的业务监查不仅限于业务执行的合法性，也涉及其妥当性与否。为使董事会能够判断这种合法性与妥当性，代表董事及业务担当董事必须就业务的执行情况，每3个月1回以上向董事会报告（商法260条第3项）。
由于董事会是具有上述权限的会议体的机构，因而它本身不适于执行业务，代表公司。这样就需要设置代表董事，作为必要的常设机构来代表公司执行业务。代表董事是代表公司进行对外的业务执行及纯粹内部的业务执行的机构。代表董事以外的董事虽不具有业务执行的权限，但公司可以给予这些董事以纯粹内部的业务执行的权限。被赋于这类权限的董事则是业务担当董事。
如此以来，日本股份公司的业务执行从法律上看，是由董事会、代表董事及补佐代表董事的少数业务担当董事进行的。但是，在现实中，关于业务执行的实际上的决定，被认为主要是由代表董事及业务担当董事作出，只不过征求一下董事会形式上的同意而已。运营中的日本董事会的现状，是否正呈现如此形骸化的状况呢？在对这个问题回答之前，基于东洋经济新报社的调查结果，先说明一下日本上市公司的负责管理人员的实况。
表1 上市公司的负责管理人员数的推移（1990—1994）
注:()内的数字表示公司内出身者数及公司外出身者数各自与负责管理人员（负管）数相比所占的百分比。资料来源：[日]东洋经济新报社编《企业系列总览》各年版。
表1表示的是最近5年间（1990—1994）上市公司的负责管理人员数的变化情况，这里所说的负责管理人员，是指董事和监事。首先，从负责管理人员总数来看，由1990年的37899人到94年的41631 人， 增加了3732人（比90年增加9.8%）。90年至92年负责管理人员总数的增加，主要是因为新上市公司的因素。92年至93年的减少，主要受经营不振而导致负责管理人员的引责辞职及伴随人员削减的负责管理人员减少的影响。而93年至94年的增加，则是因为93年公司法的修改，导入社会监事制度的结果，社会监事由93年2051人急增到94年的2770人。从每家公司的平均数来看，负责管理人员数在1990年至94年间一直约为19人，董事数也基本保持在16人上下，而监事数则由不到3人增加到94年的3.6人。
表2 公司外出身者数的来源构成（1990—1994）
调查年银行 9大商社
官公厅企业公司
1990 2050
508
1028
5661
1991 2095
542
1030
5966
1992 2112
542
1020
6078
1993 2065
566
1111
6020
1994 2211
634
1143
6600
资料来源：同表1。
其次，从本公司出身的负责管理人员和公司外出身的负责管理人员的比例来看，为3比1，即负责管理人员4人中有1人为公司外的出身者。在总数上，公司外的出身者也在增加。表2 表示的是公司外出身者的来源构成。来自银行、综合商社及企业公司的派遣管理人员和政府官公厅下放的管理人员，在这5年间持续增加。在94年的时点上看， 由银行派遣的干部，日本兴业银行为103家的142 人， 第一劝业银行为149 家的240人，樱花银行为146家的177人，三菱银行为136家的212人， 富士银行为132家的182人，三和银行为117家的182人，这种管理人员的派遣可谓涉及到多方多面。在综合商社的管理人员派遣上，伊藤忠商事为58家的126人，三菱商事为74家的126人，三井物产为54家的124人。 在对关系公司的集中的管理人员派遣上，引人注目的是企业公司。例如，新日本制铁为63家的234人，日立制作所为52家的230人，东芝为28家的99人，NEC为26家的112人，富士通为20家104人，日产汽车为32家的99人， 丰田汽车为39家的160人，NTT为64家的207人。另一方面， 由政府官公厅下放的管理人员，大藏省为127家的165人，通产省为93家的97人，建设省的98家的154人，日本银行为80家的97人， 也可谓“京官”遍天下。
表3 上市公司的代表权所有者数的推移（1990—1994）
注：()内的数字表示公司内出身者数及公司外出身者数与代表权所有者数相比各自所占的百分比。
[]内的数字表示出身于银行、官公厅及企业公司的代表权所有者数与表2的各自的数字相比所资料来源：同表1。
可是，在公司的负责管理人员中有代表权者的状况又是如何呢？表3是上市公司中有代表权者数的推移情况。 其中公司内出身者与公司外出身者的比例为7比3，即10名负责管理人员中有3人为公司外出身者。 而在公司外出身者中，官公厅出身者所占的比例为最高，以下依次为银行、综合商社、企业公司。特别是官公厅出身者和银行出身者的代表权的高所有率，是因为官公厅和银行对所放官和派遣去的企业具有很大的影响力。
下面，想就日本上市企业的董事会的实态进行剖视。但是，能对其全貌进行详细捕捉的资料几乎没有。虽然，能对董事会的实态进行深刻剖视的资料不充分，在这里仍想基于日本经济同友会、东京律师会公司法部等的调查结果，作一趋近的尝试。
表4 董事会与常务会的职能分担
*是指经营会议、常务干部会、负责管理人员会、专务会、经理室会、合议会、经营审议会等。
资料来源：[日]经济同友会编《董事会实态调查统计结果》，1977年7月。
首先，根据经济同友会的调查结果（1977 年调查， 回答企业数为134家），每家公司平均的董事数为21.6人，其中16—20人的占28.4 %，21—25人的占25.4%，26—30人的占13.4%。而且，每家公司平均的常勤董事数为19.7人，其中约18人为公司内出身者。这些常勤·非常勤董事的平均年龄为57.5岁，56—60岁的占6/10。由董事们构成的董事会的年间开会次数，回答为12回，即每月1回的为77家（57.6%）。 此外，就常务会（除常务会以外，也包括经营会议、常勤干部会、专务会等）来看，有常务会制度的企业达120家（89.6%）。 常务会的构成人员平均为13.2人，其中4—10人的为47.5%，11—15人的为22.5%，16—20人的为23.3%。作为构成常务会的职务类型，其中“董事长·经理·副经理·专务董事·常务董事”型的为36家，“经理·副经理·专务董事·常务董事”型的为29家，接下来“董事长·经理·副经理·专务董事·常务董事·董事·监事”型的为22家。再就是关于常务会的性质，答为最高决策机构的公司是49家（40.8%），答为与经理协议机构的是48家（40.0%），答为经理的咨询机构的是14家（11.7%）。如此具有种种性质和类型的常务会的召集，每月4回的占48.3%，每月2回的占20.0%，每月3回的占10.0%，也有每月8回（6.7%）的。最后，根据表4考察一下常务会和董事会实际上的作用·机能的分工。作为经常务会协商、由董事会决定的占较高比例的项目，可列举的有基本全面的经营方针、干部人事、组织的重要变更及利润分配的基本方针等。与此相对的是，经营战略、长期经营计划、年间营业计划、人事的全面基本方针、工资·奖金、集资·投资计划等则是由常务会协商并决定的占比例较高的项目。
表5依资本金区别的董事数分布（1992）
资料来源：[日]东京律师会公司法部编《董事会指导方针》修改版，1993年。
表6 依资本金区别的社会董事数分布（1992）
资料来源：同表5。
其次，分析东京律师会公司法部的调查结果（1992年调查，回答企业数576家）。表5和表6 是依资本金区别的董事数和社会董事数的分布。从表5中可以看出，董事的人数广泛地分布在法定的最小3人至52人之间。概略地说，董事数随资本金的增加而呈增加倾向。其中比较多的人数段为：13—14人（16.5%）、11—12人（13.4%）、9—10人（12.3%）、17—18人（10.2%）等。又如表6所示，社会董事连1人都没有的企业为238家，与资本金的大小无关，社会董事只有1人的为57.1%， 2人的为19.2%，3人的为10.7%。
然而，关于董事会我们最想知道的是，它的运营实态是如何形成的。上面分析的2个调查结果，还不能对此问题给予回答。在此， 根据别的资料来探讨这一问题。利用的主要是日本通产省进行的关于企业的经营力的调查结果（约每年调查，对象为属于制造业的上市企业）。该调查指出，企业的最高决策机关为董事会、常务会、经营委员会等，其成员的得意部门，主要为技术·生产部门（92年为39.5%、93年为37.8%）和营业·贩壳部门（92年为27.9%、93年为28.4%），他们的指向是重视现场的经营（见图1）。
图1 公司最高决策机关的构成状况（1988—1993）
资料来源：[日]通产省编《总合经营力指标（制造业）》1995年。
其次，如该调查所显示，作为这些决策机构的决策类型主要有：经理中心型（参考负责管理人员的意见，但全部由经理决定的类型）、管理人员的意见参考型（负责管理人员处于对等的立场进行议论，最后由经理决定的类型）、管理人员的意见中心型（以负责管理人员的意见为中心议论，基于多数意见由经理决定的类型）。在现实中，管理人员的意见参考型占压倒的多数（92年为66.8%、93年为67.2 %）（参见图2）。
图2 公司最高决策机关的决策类型（1984—1993）
资料来源：同图1。但是，即使根据通产省的调查结果，也没有最终解决这一问题。因为该调查尽管也涉及由董事会决策的类型，由常务会决策、或是由经营委员会决策的类型，却对这些机构设置的目的及根据第一点也没有问及，全当作相同的机构看待。
笔者认为，揭示董事会的运营实态是如何形成的问题的关键，在于样明确常务会（这里也含有除常务会以外的经营会议、经营委员会等）的设置理由、根据、性质及作用等。作为常务会设置的理由：①由于构成董事会的董事的人数较多，而且有驻在海外的董事或社会董事，使董事会的频繁开会成为困难，因而更具有机动性的会议体形式便成为必要。②还需要提及的，即使提交董事会的讨论事项，也有必要事前在一定范围的董事间进行意见调整。由此理由设置的常务会，一般由常务董事以上的董事构成，其设置是根据董事会的决议或代表董事的决定。现在，这类常务会正成为董事会之后的对公司的业务执行进行决策的重要会议体形式。可是，常务会的性质依各公司的实情而存在差异。例如，决策机关、董事间的协商机关、经理的咨询机关·补佐机关等。在常务会上，主要的议题是对提交董事会的事项的决定、业务运营的基本事项的决定、组织·人事、预算的确定与执行状况的审议·审查等。常务会与董事会不同，人数少，且从草案开始审议，多呈现为内容多、密度紧且活跃的会议。结果，在董事会上，现实是出席的董事几乎都不发言，只是将常务会上已确定的内容表决承认而已的。如此一来，在以上市公司为首的日本的大型公司中，现今的董事会形骸化，其职务的重点由业务执行的决策转为对代表董事及业务担当董事的职务执行的监督。
4.董事会的问题及今后
日本董事会的构成，具有董事的人数较多、且其中的公司内董事占压倒比例的特征。与欧美呈多样、异质相比，日本都是一样的、同质的。而且，与在欧美出现的决策及监督与执行的机能分化不同，在日本这些机能仍处在未分化的状态。
具有如此特性的日本董事会，至今受到以下种种批判。①因董事与经营担当干部的未分化，把日常的业务决定带进了经营政策决定的场所，真正的政策决定难以作出。②董事会堕落为决策机关，而且其开会回数少，成为单纯的报告的场所。③董事的人数太多，不能进行实质的审议。④由于偏重于公司内董事，在议题上也容易向公司内的各部门的案件集中，而对较广视野的全公司的问题则难以触及等等。
与上述批判的问题相比，更难问题在于，已形成的以经理为顶点的金字塔型的业务执行体制。在法律上，日本的董事仅有构成董事会这种会议体的权限。尽管如此，在现实中，董事往往也履行董事的业务执行，成为金字塔的一员。也就是说，一方面作为会议体的一员参与决策与监督，另一方面作为金字塔的一员又参与执行，采取这种难以分离形式的便是日本的董事。实际上，这种以经理为顶点的金字塔型的业务执行体制在1950年的公司法修改前便完成了。此次公司法修改前的董事们，根据原则各自都持有业务执行与公司代表的权限，他们以这一地位为基础，又构筑了分别兼有常务、专务、副经理、经理等，即有职务的董事的地位。虽然公司法修改导入了董事会制度，但已经筑成的董事间的内部职阶制（董事长—经理—副经理—专务董事—常务董事—普通董事）却照原样被保留下来。这就是今日的董事会的问题的根源。只要这种金字塔型的内部职阶制还存在，董事会对代表董事的业务监督机能便做不到。不仅如此，基于内部职阶制的董事的地位分化，使董事会的决策机能实质上也转移到常务会和经营会议。其结果，董事会在很大程度上成为事后追认的会议，形成在无论是在决策上和监督上都不能发挥机能的构造。
综上所述，日本的董事·监查制度的问题的根源，在于董事·监事的人事权在事实上由作为被监督·监查者的代表董事（经理）所掌握。在这一点上，欧美股份公司的业务监督·监查制度与日本相比具有的决定性的差异。在日本，1975年以来为了解决这些问题，出现了进一步充实监事制度的努力方向。强化监事的独立性，企图导入社会监事制度及大企业中的监事会制度。日本监事历来的主要机能是对经营的违法性的检查，因而这些制度的导入可以说是朝向经营检查制度改善的第一步。但是，英美的社会董事的主要机能是检查经营中的不规行为及经营的妥当性（和效率性），如果对经营检查的要求，会如同由对经营违法性的检查阶段到对经营的不规行为、经营的妥当性的检查阶段的要求那样增大的话，在日本也有必要对社会董事制度的导入进行再探讨。总之，就日本的董事、监事制度的今后来说，董事会与监事（或监事会）之间关于业务监督、监查机构权限的再分配、董事会与常务会的有机结合、常务会的法制化、董事会与监事（或监事会）的机能的强化等问题，已明确成为紧迫需要解决的重要课题。
（注：本文作者是日本著名经营学家，著有《日本的股份公司的支配》等书。1994年6月曾应邀来南开大学讲学。本文译者为李维安。 由于篇幅限制本文删去了部分图表和有关的文字及所引全部参考文献。）
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