论新刑法中的包容犯与转化犯，本文主要内容关键词为：新刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一罪与数罪的区分，是刑法中十分重要也是难以把握的问题。从理论上讲，我国区分一罪与数罪的标准是以犯罪构成的个数为标准，即行为人的行为具备一个犯罪构成的为一罪，具备数个犯罪构成的为数罪。但是，如果刑法条文明文规定不实行数罪并罚的，则只能按一罪论处。我国修订后刑法在分则条文中明确规定了包容犯与转化犯。包容犯与转化犯就是只定一罪而不实行数罪并罚的法定的两种情形。
一、包容犯
（一）包容犯的概念
所谓包容犯，是指行为人在实施某一犯罪的过程中又实施了另一犯罪，但刑法明文规定将后一犯罪作为前一犯罪的加重处罚的情节而不实行数罪并罚的情况。
（二）修订后刑法中的包容犯
1.绑架罪包容了故意伤害（致死）罪和故意杀人罪。
修订后刑法第239条规定：“以勒索财物为目的绑架他人的， 或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”
本条中，行为人在实施绑架罪的过程中，又实施了故意伤害（致死）罪或者故意杀人罪，但是刑法条文明文规定不以绑架罪与故意伤害罪（致死）罪或故意杀人罪实行数罪并罚，而是将故意伤害（致死）罪与故意杀人罪作为绑架罪的加重处罚的情节，直接以绑架罪处死刑。这就形成了包容犯，即绑架罪包含了故意伤害（致死）罪和故意杀人罪。
2.拐卖妇女、儿童罪包容了强奸妇女罪与引诱、强迫他人卖淫罪。
修订后刑法第240条规定：拐卖妇女儿童的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：……（三）奸淫被拐卖的妇女的；（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的。
本条文中，行为人实施拐卖妇女、儿童罪的过程中，又实施了奸淫（包括强奸）被拐卖的妇女（根据最高法院以前的司法解释包括了幼女）的，不以拐卖妇女、儿童罪与强奸妇女罪或奸淫幼女罪实行数罪并罚，而是将后罪作为前罪的加重处罚的情节之一，判处10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。这就形成了包容犯：即拐卖妇女、儿童罪包含了强奸妇女罪与奸淫幼女罪。需要说明的是，拐卖妇女、儿童罪包容强奸罪，仅限于奸淫被拐卖的妇女，如果行为人拐卖甲女的过程中，强奸不是被拐卖的乙女，则应以拐卖妇女罪与强奸妇女罪实行数罪并罚。
再者，本条文中，行为人在实施拐卖妇女、儿童罪的过程中，又实施了诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的行为的，也不以拐卖妇女、儿童罪与引诱或强迫他人卖淫罪实行数罪并罚，而是将后罪作为前罪的加重处罚的情节之一，即形成包容犯：拐卖妇女、儿童罪包含了引诱或强迫他人卖淫罪。
3.组织他人卖淫或者强迫他人卖淫罪包容了强奸妇女罪或奸淫幼女罪。
修订后刑法第358条规定：组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……（四）强奸后迫使卖淫的；有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
在本条文中，行为人在实施组织他人卖淫或者强迫他人卖淫罪的过程中，强奸（妇女或者幼女）后迫使卖淫的，也不并罚，而是将强奸妇女罪或奸淫幼女罪，作为组织他人卖淫罪或者强迫他人卖淫罪的加重处罚的情节之一，处10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。这就形成包容犯：即组织他人卖淫罪或者强迫他人卖淫罪包含了强奸妇女罪或者奸淫幼女罪。
（三）对包容犯的评价
笔者认为，我国刑法中的数罪并罚制度有一个明显的特点是：刑法并没有规定行为人具有两个或三个以上的被判处无期徒刑之罪的可以升格为死刑，刑法也没有规定行为人具有两个或三个以上较高的有期徒刑之罪的可以升格为无期徒刑。就是说，行为人所犯数罪中只要没有一个被处死刑或无期徒刑之罚的，则无论数罪之刑如何合并，都不能执行死刑或者无期徒刑，有期徒刑合并后最高也不能超过20年。换句话说，我国数罪并罚制度起不到使刑罚的种类（即刑种）升格的作用，从某种角度上讲，也就起不到加重处罚重判数罪之罪犯的作用。
而包容犯恰恰克服了上述数罪并罚的限制，起了使刑种升格、加重处罚之作用。例如，行为人只拐卖一名妇女无其他特殊情节，依法只能处5年以上10年以下有期徒刑，行为人如果再强奸了一名妇女， 无特殊情节，依法只能处3年以上10年以下有期徒刑， 将二罪并罚后行为人最多处20年有期徒刑，不可能升格为无期徒刑。但是拐卖妇女、儿童罪包容强奸妇女罪形成了包容犯后，不并罚依法即可对行为人处到无期徒刑，情节特别严重的，甚至可处死刑。
笔者认为，立法者规定包容犯的目的就在于克服数罪并罚之限制，从而使刑种升格，加重处罚该种犯罪，使得按数罪并罚无法判处无期徒刑或者死刑的罪犯能够被处以无期徒刑或者死刑。
但是，有的法学学者、专家认为，包容犯不是好的立法例。如，陈兴良在《刑法疏议》一书的第409页中写道：“……形成包容犯。 这种立法例在一定程度上限制了数罪并罚制度的适用范围，而且无形之中加重了本罪的罪质，必然提高本罪之法定刑，因而不是一种好的立法例。”
笔者还认为，包容犯就其目的与实质来看，同结合犯很相类似。结合犯是指刑法将两个本来独立的但又容易经常同时发生的犯罪结合在一起规定为另一个独立的犯罪的情况。例如，日本刑法中的强盗强奸罪，是由强盗罪（抢劫罪）和强奸罪结合而来。当抢劫犯是男子时，抢劫的被害人又是女子时，罪犯很容易既犯抢劫又犯强奸罪，如果将二罪并罚判刑也不一定重，将二罪结合为一个新的强盗强奸罪，并规定了较重的法定刑，也起到了加重处罚的目的，克服了数罪并罚无法使刑种升格的局限。
但是，包容犯与结合犯从形式上看是明显不同的：
结合犯的公式是：甲罪+乙罪＝甲乙罪
包容犯的公式是：甲罪+乙罪＝甲罪
笔者觉得，如果将包容犯的立法形式改为结合犯似乎更科学、合理。如，将拐卖妇女罪与强奸罪结合为拐卖强奸妇女罪，将绑架罪与杀人罪结合为绑架杀人罪，将强迫他人卖淫罪与强奸罪结合为强奸强迫妇女卖淫罪等，再规定较重的法定刑，同样起到包容犯一样的加重处罚的立法目的，而且从罪名上看，更符合行为所实施的客观要件和主观要件相统一的犯罪构成。
二、转化犯
（一）转化犯的概念
所谓转化犯，是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况。
（二）修订后刑法的转化犯
1.非法拘禁罪转化为故意伤害罪与故意杀人罪。
修订后刑法第238条第2款规定：犯非法拘禁罪，“致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑。 使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”在本条中，使用暴力致人伤残、死亡的，则不再定非法拘禁罪，而转化为故意伤害罪和故意杀人罪。需要说明的是，非法拘禁他人，必须是使用暴力致人伤残、死亡的，才能转化，如果是因非法拘禁行为未使用暴力而引起的重伤、死亡，则仍应定非法拘禁罪，属于从重处罚的情节，而不能形成转化犯。
2.刑讯逼供罪、暴力取证罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪。
修订后刑法第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、 被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。”在本条中，刑讯逼供或暴力取证致人伤残、死亡的，转化为故意伤害罪与故意杀人罪并且从重处罚。
3.殴打、体罚虐待被监管人罪转化为故意伤害罪与故意杀人罪。
修订后刑法第248条规定：“监狱、拘留所、 看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。”在本条中，犯殴打、体罚虐待被监管人罪，致人伤残、死亡的，就转化为故意伤害罪、故意杀人罪，并且从重处罚。
4.邮政工作人员私自开拆或隐匿、毁弃邮件、电报罪转化为盗窃罪。
修订后刑法第253条规定：“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、 毁弃邮件、电报的，处2年以下有期徒刑或者拘役。 犯前款罪而窃取财物的，依照本法第264条的规定定罪从重处罚。”在本条中， 行为人先犯的是邮政工作人员私自开拆或隐匿、毁弃邮件、电报罪。又窃取财物，是利用职务上的便利实施的，属于一种业务侵占行为，应定公司、企业人员侵占罪为好，但是刑法为了从重处罚该种行为，则明文规定以盗窃罪定罪从重处罚，故形成了转化犯。
5.抢夺罪转化为抢劫罪。
修订后刑法第267条第2 款规定：“携带凶器抢夺的， 依照本法第263条的规定定罪处罚。”在本条中，行为人先犯的是抢夺罪， 由于携带凶器，刑法规定转化为抢劫罪。需要说明的是，本条中的凶器，应理解为专门用于行凶的器械，例如枪支、管制刀具或其他凶器。本条中的“携带”应理解为用手拿着或者置于能让被害人看到的地方，如果不是用手拿着或者藏到被害人看不到的地方，客观上起不到“胁迫”作用，不宜转化为抢劫罪。
6.盗窃、诈骗、抢夺罪转化为抢劫罪。
修订后刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪， 为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”本条基本上是保留了1979年刑法第153条的规定，笔者不再详述。
7.聚众斗殴罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪。
修订后刑法第292条规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的， 依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”本条中，先犯聚众斗殴罪，由于致人重伤、死亡，转化为故意伤害罪和故意杀人罪。
8.组织他人卖血罪、强迫他人卖血罪转化为故意伤害罪。
修订后刑法第333条第2款规定：有组织他人卖血、强迫他人卖血行为，“对他人造成伤害的，依照本法第234条的规定定罪处罚。 ”这也形成了转化犯。
（三）对转化犯的评价
1.转化犯不同于牵连犯。牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯是事实上数罪，处理时作为一罪。而转化犯有时只是一行为即一罪，是刑法规定的一罪。
2.转化犯与吸收犯不同。吸收犯是数个犯罪行为因为具有重与轻、主与从、实行与非实行行为之高低差别，从而一个行为吸收另外行为的情形。吸收犯是处理时作为一罪。而转化犯不是吸收，是从一个较轻的犯罪转而定另一个较重的犯罪，是刑法明文规定的一罪。
3.转化犯避免了定罪中的一些疑惑。例如，携带凶器抢夺的，从行为本身看犯的是抢夺罪，但从携带凶器看，又表现出无言的胁迫，似乎应定抢劫罪，或者说推定为抢劫罪。刑法明文规定携带凶器抢夺的，按照抢劫罪论处，这样的转化犯就解决了定罪中的一些疑惑。
4.转化犯避免了数罪并罚的麻烦。例如，非法拘禁他人使用暴力致人伤残、死亡的，如果以非法拘禁罪与故意伤害罪或故意杀人罪并罚，也起不到重判的作用，徒增麻烦，转化为故意伤害罪与故意杀人罪就避免了数罪并罚的麻烦。
5.转化犯比较符合罪刑相适应原则。例如，刑讯逼供或者暴力逼取证人证言，致人伤残、死亡的，如果只按刑讯逼供或暴力取证罪定罪量刑，显然量刑过轻，罪刑不相适应，也无必要且起不到重判的作用，并且有时行为人对伤残、死亡结果主观上也可能出于过失，定故意伤害、故意杀人还有一定的疑问。而刑法明文规定刑讯逼供或暴力取证，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚，这样定罪及量刑都得到解决，且符合罪刑相适应原则。
综上所言，转化犯是一种较为科学的立法范例。