立法机关法与中日法的比较研究_法律论文

立法机关法与中日法的比较研究_法律论文

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在古代日本,日本的法律是向中国学习的,日本的遣隋使和遣唐使都是为了这一目的,而向中国的隋朝和唐朝学习政治和法律的。因此,日本圣德太子的《十七条宪法》,其内容都是出自中国的古籍,尤其是出自儒家的经典。以儒家的“礼治”思想,作为核心内容……。例如,其第1条规定:“以和为贵,……上和下睦”,第4条“群卿百寡,以礼为本”,第3条“信为义本,每事必信”等,要求贵族上下和睦,有礼守信,以加强奴隶主贵族内部的团结。

近代以后,旧中国由于国势衰颓,中国反而向日本学习法律,最明显的例子就是1911年清朝制定的《钦定宪法大纲》。这个大纲虽是草案,但从其制定的方法到内容都是仿效日本,可以说是抄袭了日本的明治宪法。

新中国成立后,一反过去,根据中国的国情,制定了自己的法律,其中关于立法机关,我国现行宪法第57条规定:“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”第58条紧接着规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”是为行文方便以两条规定。首先是最高国家权力机关,其次才是立法机关,立法权只是最高国家权力的一部分。作为行使国家立法权的机关,只能限定的、不可以扩大解释,仅限定全国人大及其常委会。

全国人大所以能成为最高国家权力机关。第1,因为它是全国人民最高的代表机关,代表全国人民行使国家权力,第2,它行使的职权是最高的国家权力,第3,其他国家机关,如最高国家行政机关、最高国家审判机关、最高国家检察机关等都由它产生,受它监督,向它负责,第4,全国人大设有常设机关全国人大常委员会,在全国人大闭会期间行使最高国家权力。

这些,就充分说明了全国人大是我国的最高国家权力机关,通俗地说,所谓最高国家权力机关,是指在国家机关系统中处于最高的地位。意味着没有比它再高的;也没有与它平行的;更没有不从属它的国家机关,一切国家机关最终都必须从属于它,它的权力在国家机构中是至高无上的、独立的、不受限制的。

1990年,中国民主法制出版社出版了我的译著《日本国宪法精解》,使用了日本“国会是国权的最高机关,是国家唯一的立法机关。”(见该书第295页)该书是日本国宪法的权威专著,民主法制出版社可以说是议会出版社,也是专业的,影响力理应不小,但不知是什么原因,一些有影响的高校的《教学参考资料》等图书,仍使用日本国会是“最高国家权力机关”的提法,以及1993年中国对外翻译出版公司出版的《各国国家机构手册》也按照中国化的译法:国会是“国家的最高权力机关和唯一立法机构(参见该书第83页)。不论最高的国家权力机关,还是国家的最高权力机关都是一样,都是在告诉我们:日本国会如我国全国人大一样,是最高国家权力机关。同时,也表明了它与其他机关的关系。这样,虽然通俗了、明白了,但可惜的是,这样的理解错了。

(一)什么是“国权最高机关”。所谓“国权”,不必查找日文辞典,译成“国家权力”并没有错,问题是如何理解这里的“国家权力”。“国家权力”如与“机关”—配搭,意思就不同了,变成了统治权力的一种,如国家权力机关、国家行政机关、国家审判机关、国家检察机关、国家军事机关那样,仅指国家权力机关了。这里的“国权”不是指国家权力的一种,而是指国家权力的整体、国家统治权的意思。因此,忠实于原文理解为“国权”或“统治权力的最高机关”更为贴切。因为,日本国宪法的原则,奉行的是“三权分立”原则,不是民主集中制。日本国最高国家行政机关的内阁与国会的关系、最高法院与国会的关系,决不是从属的关系,从法律常识和日本国宪法规定看,是非常清楚的。这首先不是一个翻译问题,而是一个对宪法的理解问题。

(二)如何理解“国权最高机关”。如果不在从属的意义上来理解这个问题,规定最高国家权力机关又有什么意义呢?因为,内阁在国家行政系统中是国家最高行政机关,最高法院在国家审判机关系统中是最高审判机关,可以说有三个最高国家机关。有三个最高等于没有最高。在如何解释的问题上,日本政界、学界众说纷纭,莫衷一是。最后,不得不出现“政治美称说”和“平行最高说”。前者是因为各种解释都说不清楚,只好解释为:最高“是在政治上赋予国会的美称”,在法律上不具有实际意义;而平行最高说是因为不是从属最高,又硬想解释成最高,只好求诸“平行最高”理论,意思是从平行线相比是最高的,如喜马拉雅山之于富士山前者最高。这也是没有任何意义的。

(三)国权最高机关的来源。人们都知道日本国宪法是来源于美国宪法,原案的起草者是美国人,根据麦克阿瑟元帅的指示,由占领军总司令部政治局局长惠特尼具体担当。因而,可以说日本国宪法是“移植”了美国宪法,但并不是处处都来源于美国宪法,与美国宪法相悖之处还有若干。举其重要者,“议院内阁制”就是来源于英国,“国权最高机关”的提法,肯定不是来自权力分立国家的美国等。在当时,只有1936年的苏联宪法曾规定,苏联最高苏维埃为“苏联最高国家权力机关”。1946年制定的日本国宪法想借鉴于此。其所以如此是想表明日本国宪法也是借鉴了国际的先进经验,是一部较为完善的宪法。

日本国会是“国家的唯一立法机关”(宪法第41条)。国会由两个议院(众议院和参议院)组成。这里的“立法”,是指国家法律形式之一的法律。日本国会的立法有两个特点:第1,立法权本来归属于国会,国会立法以外的立法,原则上是不允许的,日本称此为单独立法原则或独占立法原则;第2,国会立法权是由国会自身完结,不必国会以外的其他机关参与,日本称此为立法权专属或国会中心立法原则。不承认明治宪法时代的紧急命令或独立命令那种议会不参与、由行政专权的副立法。行政机关的立法,仅限于为执行法律的执行命令和基于法律委任的委任命令。法案由国会两院通过即成为法律,不必如明治宪法规定的须天皇裁可(批准)。请注意,这里指的是国会的立法,而不是国家立法的全部。因而,不能因此便认为国会是“唯一立法机构”。这种认识是大错特错的。除此之外:作为国家的立法机构,还有:

议院规则。日本的立法体制,就是在中央,除国会外,国会的两院(与国会不同)都有议院规则的制定权。宪法第58条第2款规定:“两议院有权各自制定有关会议及其他程序以及内部纪律的规则。”如众议院制定有《众议院议事规则》、参议院制定有《参议院议事规则》。这是尊重构成国权最高机关的各议院的自律性。

最高法院规则。依据宪法第77条第1款的规定,“最高法院有权就有关诉讼程序、辩护士、法院内部纪律和与处理司法事务有关的事项制定规则。”这一规则也适用于检察官。

政令。依据宪法第73条第6款的规定,内阁“为实施本宪法及法律的规定而制定政令”。

条例。依据宪法第94条的规定,地方公共团体“有管理财产、处理事务以及执行行政的权能,可以在法律规定的范围内制定条例”。特别是宪法第35条规定:“仅适用于某一地方公共团体的特别法,根据法律规定,非经该地方公共团体居民过半数投票同意,国会不得制定。”

日本的地方自治体也实行立法,实行地方自治制度,日本国宪法规定有“地方自治”一章,宪法保障地方自治,如都、道、府、县和市、玎、村议会等都有本地方的立法权。日本的地方立法,可以说是相当多的。

因此,断言“国会是唯一立法机构”的命题,无论如何都是不能成立的。

日本国会的立法程序,规定须经过以下4个阶段:(1)提出法律案;(2)委托委员会审查;(3)议院全体会议审议;(4)表决,日本国宪法以明文规定,法律案,在两议院通过时即成为法律(宪法第53条第1款)。明确表明了法律的完成时期。

(一)提出法律案。包括立案、起草等构成立法过程的一部分,具有重要作用。由于国会是国家唯一的立法机关,议员可以分别向两议院提案是当然的;各委员会可以提出与其主管事项有关的法律案,国会法在其第50条之2有明确的规定;内阁可否提出法律案,在日本也有不同的见解。对此,明治宪法曾规定议事日程中政府案的优先顺位、优先处理(明治宪法第38条、议案法第26条第2款)。现行的日本国宪法没有这样的规定,因而,对内阁的法律案的提出权,有肯定说和否定说的对立,从结论说,肯定说处于支配的地位。

(二)委员会的审查。日本向国会提出的议案,一般并不直接由议院全体会议审议,而是由议长委托适当的委员会审查。国会各议院的委员会有两种:常任委员会和特别委员会。众议院的委员会有18个,参议院有16个,合计有34个,比我国9个专门委员会多得多,而且,委员数目也多,最多的委员会由委员50人组成,一般的也有30-40人,所有议员只少必须参加1个委员会,特别委员会是以审查“认为必要的案件或审查不属于常任委员会主管的特定案件可以设立特别委员会”(国会法第45条第1款)。各议院特别委员会以议院全体会议决议设置。委托该委员会的案件审查一旦结束,作出决议,该委员会即行消灭。

为什么必经委员会审查?因为议院全体会议人数众多(500多人、200多人),不便深入审查,委员会对主管事项感兴趣,且有经验;法案本身具有广泛性、技术性,由委员会先行审查或调查更合适;其人数少不仅便于充分讨论,更便于保密;对于争辩的双方具有冷却的作用等。

委员会所以称“审查”,不称“审议”,是与议院的“审议”相区别。因为,审查是大会审议的事前准备,带有辅助性质,因而不是作出最后的决议,而是审查结构的报告,用审查更为科学。这一点,我国也可以借鉴。

(三)议院全体会议审议。各议院议长将议案列入议题时,必须宣布其意旨。经过委员会审查过的法律案,首先由委员长报告其审查经过和结果,其次是少数意见者报告少数意见,他们都不添加自己的见解。众议院在一周中的2、4、5参议院在1、3、5为全体会议的例会日,众议院从下午1时起,参议院从上午10时起分别召开全体会议。在议长宣布召开会议之前,不论任何人都不得就议事发言。全体会议的议事都是根据议事日程进行的。议事也必须合乎法定人数,出席议员不得少于全体议员的1/3。

议员依法可以提出动议,也可以提出修正案,由议长规定其表决的顺序。一切发言均须在讲坛进行,发言者必须通告参事,或起立呼叫议长并告知自己的姓名。2人起立要求发言时,议长指名认为先起立者发言。对于同一议题,同一议员的质疑不得超过3次,对于讨论,议长必须使反对者最先发言,其次使赞成者、反对者交互发言。

(四)表决。会议的法定人数与议事体的议事能力有关,而表决决议的法定人数与决议能力有关,在日本国会的各议院,日本国宪法都规定如无全体体议员1/3以上出席不得开会议事和决议。这里的“全体议员”,含义不十分明确,因此,出现不同的见解,两议院的先例均以法定人数为基数。也就是,不论有无当选无效、被降名、死亡、辞职以及不出席会议者,众议院议员总数的512人的1/3,为172人以上;参议院法定议员数252人,则为85人以上。日本国宪法第56条第2款规定:“两议院的议事除本宪法特别规定的场合,以出席议员的过半数决定。”这里的“决定”称“决议”,与表决不同,表决是指会议体的构成人员表明赞成与否的意思。而决定可以有多种方法,不限于可否。

最后,关于议长的裁决权问题。宪法第56条第2款规定:“可否同数时由议长裁决”。所谓“可否同数”的场合,弃权者、无效投票者是否从“可否”中除外,还是算入“否”中,有不同的学说,将可否除外是可取的。议长不参加表决,在过去帝国议会时已形成惯例。而议长的裁决权是指向赞同、反对的任何一方,可以说是以一票左右议院的意思。迄今为止,消极(维护现状)行使是先例。但也有个别的例外,如第75届国会参议院议长对政治资金规正法修改时,议长作出通过的裁决。这个先例,不一定可取,因为,变更现状必须多数积极表明意思,议长的裁决权与构成其行使前提的议员的一票性质不同的缘故。

日本国宪法又明确规定:“法律案除本宪法特别规定的情况外,在两议院通过时即成为法律”(宪法第59条第1款)。所谓“本宪法规定的特别情况”,即指宪法第95条规定的:“仅使用于某一地方公共团体的特别法,根据法律规定,非经该地方公共团体居民过半数投票同意,国会不得制定。”从法律上规定尊重地方自治。日本国会法根据以上规定,又具体规定:“必须国会决议的议案(包括法律案),在作出最后的决议时由该院议长,将需要公布的议案通过内阁上奏天皇)(第56条),因为法律制定已经完成,该法第66条紧接着规定:“法律从上奏之日起30日内必须公布”。请注意,这里规定的,不是法律案而是法律,表明法律的公布已不是立法的阶段,而是其他程序了。

在我国,有人也提出4道程序论,但与日本不同,即立法的第1道程序——法律案的提出,第2道程序——法律案的审议,第3道程序——法律案的通过,第4道程序——法律的公布。其关键,公布是不是立法的阶段。其实,这最后一道程序叫“法律的公布”,而不再是“法律案”的公布,已经表明了法律的制定已经完成。其次,不论全国人大或全国人大常委会的《议事规则》中都没有规定公布程序,也证明了公布不是立法程序。

有的人反驳说:“法律不经公布怎么能成为法律”,“法律不为国民所周知,该如何执行”。必须明确:我们不是反对法律的公布,公布是十分必要的,不要偷换概念。但公布不是法律的成立要件,而是法律的实施要件,是应当特别注意的。我国宪法第90条明确规定,国家主席根据“全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定公布法律。”如果“公布”是立法的一个阶段,而且是最后的阶段。这样解释与全国人大及其常委会行使立法权相矛盾的,宪法第58条规定仅由全国人大和全国人大常委会行使立法权,否则,国家主席不是也参与立法了么?因为与提案不同,是最终的决定性的。其次,中日两国的法律制定后,都由其他机关公布,而这一公布行为,可解释为不是独立的,国家主席根据上述决定不能不公布,日本则限制在“30日内天皇必须公布”。

对于公布,是否是立法的一道程序,国内学者尚有不同见解,但日本学者却有较为一致的结论。他们认为:公布是指对已经成立的国家法律形式使一般国民周知的行为。不是立法的一道程序。公布,在中日两国的现行法中,本来不属于立法权的范畴,规定由立法机关以外的国家机关行使,由国家主席或天皇公布,以增强其威严性,是共同的。

法律必须公布,是不必多说的。制定法律是为了实施,而实施就必须公之于众,藏于密室是无法实施的。因为,近代各国的法律形式,原则上是在公布之后发生法律效力,因而可以准确地说,公布不是法律成立的要件,而是法律实施的要件。法律仅仅成立,还不能认为“已经取得了法律效力”,只有公布才能使法律生效。取得一体遵行的效力。因此,也可以说,公布是法律生效的要件,在公布之前法律已经成立。公布的法律并不一定立即生效,因为公布是法律实施的前提,公布与实施有时在时间上是有差异的。

公布法律,在中日两国都不是公布机关的独立行为,而由其他机关决定后行使。我国国家主席根据“全国人民代表大会决定和全国人民代表大会常务委员会决定公布法律”(宪法第30条)。这个公布权可解释为不是独立的。国家主席依照决定不能不公布;日本限制“在30日内必须公布”。日本在战前的立法,须经天皇裁可,可以视为立法的一个阶段,但战后日本国宪法规定天皇为象征天皇,只能行使国事行为,没有国政权能,就是国事行为也必须有“内阁的建议与认可”(参见宪法第1、3、4、5、7条)。天皇根据内阁的建议与认可公布法律,是由内阁决定公布(应于何时、以何种方式公布),天皇依照决策行使。

日本国宪法实施后,关于公布法律虽无成文法的根据,但在过去有过《太政官布告》、《公文程式》、《公式令》的经验,有些作为惯例仍延续至今。法律公布的方式,没用明治18年以来载于《官报》的做法,在公布文上由天皇亲自签署,加盖御玺,并由主管国务大臣签署,内阁总理大臣副署(参见宪法第74条)。由于法律是以国会的决议而成立,这些签署或副署也只是表明大臣的执行责任,不是法律成立或生效的要件。《官报》以外的公布方法,判例不予承认,是已经确立的宪法惯例。

我国法律的公布,目前已有成文法根据。即2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》规定,全国人大及其常委会通过的法律,由国家主席签署主席令予以公布、法律签署公布后,及时在全国人民代表大会常务委员会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。

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