法律规避中的强制性和禁止性规范研究，本文主要内容关键词为：禁止性论文,强制性论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【中图分类号】D99 【文献标识码】A 【文章编号】1009-9093(2007)-04-0010-04
法律规避的核心问题之一，即如何具体界定法律规避中的强制性和禁止性法律规范，在迄今为止的对国际私法法律规避制度的论述中却鲜有提及。而问题的重要性在于，如若不能明确哪些法律规范为一国法律体系中法律规避制度中提及的本应适用的强制性和禁止性法律规范，不但使法院地所在国在适用法律规避条款的国际私法实践中缺乏明确的适用前提；而且使法律规避的适用与直接适用的法律相混淆，与公共秩序的适用一样具有极大的主观性或任意性，以致不能有效地发挥此三种制度各自独立的法律制度的功能与价值。
一、法律规避制度概述
我国学者对法律规避的构成提出了许多不同的理论主张，大致如下：（一）法律规避三要件说，（二）法律规避四要件说，（三）法律规避六要件说。比较上述主张我们可以看出，学者均认为在法律规避中当事人规避的必须是法律规定的强制性和禁止性法律规范，也就是法律规避的对象必须是强制性和禁止性法律规范。法官如果不能确定当事人规避的是法院地国的强制性和禁止性法律规范便不能对涉外法律关系当事人的法律行为以法律规避为由宣告其行为无效。
尽管，中国目前的立法体系中还没有正式的关于法律规避的规定，但最高人民法院于1988年印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中指出：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这于规范层面确立了我国法律规避制度。但是何谓法律规避中本应适用的强制性和禁止性法律规范在学理探讨上却仍是一片空白。
二、强制性和禁止性法律规范学理认定
1.强制性和禁止性法律规范的一般理论
强制性和禁止性法律规范是与任意性法律规范相对称的一对范畴，这是按照法律规范指示的当事人的自主程度所做的规范分类。
与任意性法律规范相比，强制性和禁止性法律规范具有自己独特的规范特性。
然而强制性和禁止性法律规范的这些性质在国际私法中的表现与在国内民商事法中的表现并不完全等同。比如这样一个案例：中国公民甲，年满20周岁，在英国留学期间在英国与一年满18周岁的英国女孩乙热恋后结婚，一年后两人回到中国却因其婚姻遭到父母的反对而被父母起诉至法院要求法院宣告其婚姻无效。此时法院应该如何处理呢？在这样一个貌似简单的案件中却蕴藏着国际私法的基本理论和实践难题。因为根据《婚姻法》的规定，甲与乙在结婚时均未达到《婚姻法》规定的最低法定婚龄（男22周岁、女20周岁），而根据《民法通则》关于“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律”的规定，甲与乙的婚姻应该适用英国的法律作为准据法，而英国法律赋予他们的婚姻为有效。此时便产生了中国的婚姻法和中国涉外婚姻冲突法的适用矛盾，因为依据中国的婚姻法应宣告甲与乙的婚姻无效，而根据《民法通则》的涉外婚姻冲突法应适用英国法，即婚姻有效。
2.法律规避中强制性和禁止性法律规范探微
那么何谓法律规避中的强制性和禁止性法律规范？结合国际私法学界对法律规避的一般界定，笔者认为：法律规避中的强制性和禁止性法律规范，指的是不以当事人意思自治加以排除的，具有绝对适用效力的单一肯定内容或单一否定内容的法律规范。尽管它首先立足于内国的民商事法律，但是同纯粹的内国民商法中的强制性和禁止性法律规范相比至少具有以下特点：
首先，法律规避中适用的强制性和禁止性法律规范具有冲突规范的指引性和适用上的间接性。
其次，法律规避中程序法性质的强制性和禁止性法律规范具有规范上的演绎性。
再次，法律规避中实体法性质的强制性和禁止性法律规范在法律适用中具有国际性或涉外性。
最后，法律规避中的强制性和禁止性法律规范在适用的效力上更具复杂性，它不同于国内民商法中所有的强制性和禁止性法律规范均具有适用上的绝对效力。
三、强制性和禁止性法律规范立法诠释
1.实体性的强制性和禁止性法律规范，例如：《民法通则》第144条：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。《合同法》第52条第5款规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效；第126条第2款规定：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。《收养法》第3条规定：收养不得违背计划生育的法律和法规。《婚姻法》中关于禁止买卖婚姻等等的规定。但是这些规范如何从国内法中的强制性和禁止性法律规范转化为国际私法领域中的强制性和禁止性法律规范，却不是天然的、绝对的。
正如上文婚龄案的复杂性不仅在于婚龄的涉外和国内的适用效力区别。因为即使明确了婚龄的效力问题，还需要解决适用法律的理由，甲与乙两人归国时仍然未达到中国的最低法定结婚年龄，在客观上将会对中国《婚姻法》的实施造成负面影响。为避免这种实际损害，法院是否就应该否定其婚姻的效力？如若要否定其婚姻的效力，那么是以他们规避中国婚姻法的强制性法律规范为由（即是以法律规避为由），还是以他们的婚姻违反了中国的公共秩序为由呢？假设甲与乙是两年后归国，那时他们违反公共秩序的理由将客观上不复存在，那时又该如何处理该案？
退一步讲，如若此时依据中国关于法律规定的结婚年龄为强制性和禁止性法律规范为由判当事人有法律规避的行为而宣布他们的婚姻无效，那么中国的关于涉外婚姻的冲突法规范将在立法中形同虚设，即所有的涉及中国国内的法律的强制性和禁止性法律规范的案件都直接适用中国的实体法。这不仅会使得《民法通则》中的冲突规范得不到实施，而且会使得国际私法调整法律冲突的功能丧失殆尽。
倘若我们不将国内最低结婚年龄规定机械适用于国际私法领域，其情形就会截然不同。笔者认为此类案件的要害在于严格界定国际私法中法律规避的强制性和禁止性法律规范的适用范围。
2.程序性的强制性和禁止性法律规范，例如：《民事诉讼法》第246条规定：因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖；第34条规定：下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的纠纷，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。《海事诉讼特别程序法》第7条规定：下列海事诉讼，由本条规定的海事法院专属管辖：（一）因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖；（二）因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖；（三）因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。
而且当事人规避一国强制性和禁止性管辖权法律规范的情形多种多样。例如：①在涉外案件中，当事人利用国内法院的受理案件最低限度联系原则故意避开与案件有最密切联系的法院的管辖而选择法院起诉，以达到在法律上没有充分关联的法院取得案件管辖权的目的。②利用法律对第三人规定的缺陷，将不是被告人的人列为被告，把真正的被告人列为“第三人”，从而规避了真正被告人（即“第三人”）所在地人民法院的管辖。③篡改诉讼理由，本属于民事纠纷的案件，当事人硬要提起刑事附带民事自诉，使案件避开本应取得管辖权的法院管辖。④当事人利用不同国家的涉外仲裁实践而规避本应适用法律。
四、相关制度下强制性和禁止性法律规范的比较
如何处理好国际私法中法律规避、公共秩序制度和直接适用的法在法律适用中的这种关系，实际上也就是进一步明确法律规避中的强制性和禁止性法律规范的适用范围。
1.法律规避中的强制性和禁止性法律规范与直接适用的法律
首先，在规范的性质方面：法律规避中的强制性和禁止性法律规范一般仅限于与私法有关的领域；而对于纯粹的公法由于一般适用绝对属地主义并不存在公法领域中的冲突规范，既然没有冲突规范的指引自然也就没有法律规避中经冲突规范指引本应适用的强制性和禁止性法律规范。但是直接适用的法律却并不限于私法领域，它主要是指那些直接关系到一国社会经济等重大国家利益的强制性的法律规范，其不仅存在于公法、私法中，而且更主要地存在融公法和私法于一体的社会本位的立法中，诸如反垄断法、外汇管制法、贸易管制法规、价格法规、社会保障法规等。
其次，直接适用的法律通常直接表现为单边冲突规范与强制性法律规范的统一，单纯的冲突规范和实体规范均不能构成直接适用的法律；而法律规避中的强制性和禁止性法律规范是经过另一独立的冲突规范所指引的实体规范。
再次，直接适用的法律着眼于法律规范的强制性和禁止性内容，往往从法律规范的实用主义出发；而法律规避着眼于当事人规避法律的行为，从制度设计的理性主义出发。
最后需要说明的是：法律规避中的强制性和禁止性法律规范同直接适用的法律在具体适用的结果上通常表现一致，而区分此种结果是基于法律规避抑或是直接适用的法律关键看它们的适用是否经过了另一独立冲突规范的指引。在某种意义上，它们实际上分别行使着广义公共秩序的积极和消极功能，但是它们却并不从属于广义的公共秩序，因为他们有着许多公共秩序不能包含的独特价值，并且在适用的角度上也与公共秩序不同。
2.法律规避与公共秩序
首先，法律规避和公共秩序产生的原因不同。法律规避是当事人故意通过改变连结点的行为造成的，公共秩序则是由于冲突规范所指定的外国法的内容及其适用与法院地国的公共秩序相抵触。
其次，进行法律规避是一种私人行为，而适用公共秩序是一种国家行为。也正是在这个角度上，法律规避往往被认为是一种学说，除少数国家外，绝大部分国家的立法还未明文规定这一制度；而公共秩序由于是一种国家行为使得各国都无一例外地规定了公共秩序保留制度。
再次，对当事人来讲，法律规避和公共秩序的后果也是不一样的。因公共秩序而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人无需负任何法律上的责任，因为公共秩序的适用是国家基于适用后果的有害性而排除外国法的适用，不存在当事人的过错。而法律规避行为的后果不仅使当事人企图适用某一种外国法的目的不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律上的责任。
3.直接适用的法律与公共秩序
尽管直接适用的法律作为国际私法上一个崭新的概念被提了出来，但是也有人认为这种概念在某种程度上可以归入传统国际私法中“积极的公共秩序”的范畴。因而需要对国际私法中公共秩序和直接适用的法律的关系进行一番明确的界定。
首先，公共秩序的适用是建立在适用外国法律会对本国造成实质损害的基础上，它的作用仍在于从事后预防的角度排除外国法的适用，这也符合传统国际私法公共秩序立法和制度设计的目的；而直接适用的法律所关注的是内国法律规范的强制性，它并不关注外国法适用后会给本国所造成的损害，它直接关注的是法律适用的规范主义。
其次，在适用公共秩序排除外国法的适用后，一般适用法院地法作为替代法；而法院在拒绝适用某外国的“直接适用的法律”后一般会依法院地的冲突规范寻找准据法，不管它是否同法院地的实体法有所区别。
再次，直接适用的法律通常是具体的一条一条的或一款一款的规定，而公共秩序指的是一国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则、法律的一般精神，是抽象的。
五、法律规避中的强制性和禁止性法律规范适用建议
理清了它们之间的上述关系，我们便能明白法律规避、直接适用的法律和公共秩序在适用时其实各有其应有的适用领域，它们旨在构成排除外国法适用的一个完备制度体系，而且不仅仅是一个明确的法律制度体系，它还导入了诸如道德、利益等问题。
1.关于法律规避、直接适用的法律及公共秩序的适用顺序
国际私法中直接适用的法律、法律规避以及公共秩序这三大制度有着及其紧密的联系，从某种意义上讲它们在国际私法中具有适用上的层级和递进关系，它们的目的均是维护国家法律的实施、保障本国利益的最大化。其中直接适用的法律具有第一道屏障的作用，如我国外资法中关于外商投资合同纠纷只能适用我国法律的规定，但是它的适用由于具有最大的明确性，通常此种法律规范适用的范围不能过大，否则极易引起各国之间的对等限制，从而有碍国际民商事的交往、不利于国际民商秩序的建立，因为它是直接基于对本国利益的考虑，缺乏理性的制度思辨和说理机制。而法律规避制度则从一个相对更为模糊的角度来维护本国的利益，它需要通过主观化的利益分析来确定法律规避条款，因而这种制度在适用上具有判断上的主观性和适用上的明确性。公共秩序则是以内容和适用上的双重主观性来达到对本国利益的最大维护，但它也是适用争议最大和适用最少的一种制度，因而它的作用主要在于从制度上填补法律的漏洞，从法律的精神、民族的传统、道德的价值等多层面对由于法律漏洞的存在而损害本国利益的不可预知的事由发挥其最后的维系作用，是法院地国为保护其法律制度免受适用外国法所产生的不能容忍后果的侵害，而设置的一道安全闸。
2.关于法律规避、直接适用的法律及公共秩序的适用范围
正是基于法律规避、直接适用的法律及公共秩序各自的制度定位，以及它们在适用中的明确性和国际社会的可接受性，笔者认为对它们的适用范围进行一个大致的学理界定是有必要的。其一，它能够于实务中更加明确三者的适用范围，减少适用理由的主观性和任意性（而这种任意性是与法律的精神违背的），给法官以更多的法律技术上的操作性。其二，它能够更好的为三种制度进行制度设计定位，充分发挥各自的制度设计价值，形成一套相互协调的制度规范体系。
为了能够更好地实现上述立法意图，笔者认为可将它们的适用范围在实务中作如下划分，而且此种适用范围的划分与它们适用顺序的确定有着密切的联系。
首先，适用直接适用的法律要求在内国的法律体系中必须有明确的在涉外领域中必须适用的强制性和禁止性法律规范条款，也即对其适用采取严格的规范主义，法无明确规定不得适用。
其次，法律规避适用于凡是经冲突规范指引的、适用外国法明显违背法院地国具有国际私法性质的强制性和禁止性法律规范的情形。
最后，将外国法的适用明显违反文明国家的道德、重要政策、宗教等一切情形都交给公共秩序，而且应尽可能把公共秩序的适用作为用尽直接适用的法律和法律规避维护本国利益的最后补救措施。这也符合公共秩序的制度定位，因为国际私法上的公共秩序制度从某种意义上讲，其生命力正在于它的弹性、抽象性和不确定性，如果规定得很细、很具体、很明确，既可能挂一漏万，也有可能失之呆板，而不便灵活运用。要知道公共秩序的实质在于排除违背一国对内对外基本政策的外国法，而法律总是滞后于政策的变化。
【收稿日期】2007-09-10