在公权力和私权利之间寻找均衡——第九届海峡两岸行政法学学术研讨会、东亚行政法学会第七届国际学术大会热点问题分析，本文主要内容关键词为：公权力论文,东亚论文,行政法论文,海峡两岸论文,第七届论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2006年11月10日至12日，第九届海峡两岸行政法学学术研讨会、东亚行政法学会第七届国际学术大会相继在杭州召开。
第九届海峡两岸行政法学学术研讨会，由中国法学会行政法学研究会与浙江大学共同主办，浙江大学法学院承办。来自我国内地和台湾地区的近百名专家学者，围绕“国家赔偿的理论与实务”这一主题，展开了广泛深入的探讨。专家学者们从多个角度，对《国家赔偿法》的修改与完善，提供了改良方案与建议。
东亚行政法学会成立于1995年，是由中国大陆、台湾地区和日本、韩国行政法研究会共同发起的学术会议组织，每两年轮流举办一次国际学术大会。本次大会由中国法学会行政法学研究会、浙江大学、东亚行政法学会共同主办，浙江大学法学院承办。来自我国内地、香港特区、澳门特区、台湾地区和日本、韩国的两百多名行政法学专家，就“公共行政组织及其法律规制”、“行政征收与权利保护”等问题，展开了真诚、热烈而又理性的研讨。本文奉献给读者的是两次会议的热点焦点问题。
一 寻找丈量国家赔偿疆域的恰当标尺
第九届海峡两岸行政法学学术研讨会于11月10日召开。在为期一天的研讨活动中，来自海峡两岸的理论精英与实务专家，围绕国家赔偿制度中的基础理论、前沿问题与立法难题，展开了精彩的讨论。
在具体的个案中，国家应当根据什么标准来承担赔偿责任、来确定国家赔偿的范围？这关系到国家赔偿制度的根本取向：仅仅是装点门面的虚化制度，还是真正保障民众权益的实在装置？对这一问题的回答，需要考察国家赔偿的归责原则，即以什么标准来确定国家对其侵权行为承担责任。它是确立国家赔偿责任的关键所在，决定着国家赔偿可能疆域的大小。
根据有关学者的统计与分析，在我国《国家赔偿法》的起草过程中，对于国家赔偿归责原则的确立，参与起草工作的学者之间的意见并不一致，主要有主观过错说、客观过错说、广义无过错说、过错违法原则、违法与明显不当原则、违法原则等六种主张。①学理上的争论，最终以《国家赔偿法》第2条的规定而一锤定音：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这一条文被认为确立了我国国家赔偿中的“违法”归责原则。
对我国《国家赔偿法》确立的“违法”归责原则的理解，首先需要准确把握“违法”的含义。在大陆法系国家的民法理论中，对违法性概念的理解主要有“结果不法”与“行为不法”两种学说。传统的违法性理论主要是指“结果不法”，即加害行为之所以被法律非难而具有违法性，是因为其造成了侵权的“结果”；而“行为不法”说则认为，如果行为人已尽到社会活动方面的必要注意义务，即使其行为造成侵害他人权益的结果，也不能被认为构成违法。浙江大学朱新力教授、浙江工业大学余军副教授曾撰文指出，我国“违法”归责原则中的“违法”显然不属于侵权法上的“结果违法”，而属于“行为违法”的范畴，即国家机关在实施其公务行为时违反了必要的注意义务。并且，国家赔偿制度中对国家机关注意义务的关注已转化为对其公务行为是否违反实证法规范的探究，即相关的实证法规范实际上为国家机关设置了注意义务，对它们的违反可推定为主观过错的存在。②然而，需要指出的是，制定法意义上的规范，并不能穷尽国家机关应当履行注意义务的所有情形。
对此，在本次研讨会的主题报告《论国家赔偿范围的衡量尺度》中，中国政法大学高家伟教授也提出，对“违法”的认定，不能局限于实在法的规定，自然法、科学规律、人类理性等也都可以作为“违法”认定的依据。
然而，在我国当下国家赔偿制度的实践中，恰恰是将“违法”仅仅等同于违反各级立法机关制定的法律、法规和规章。这就极大缩小了国家赔偿的范围，将大量无法以“违法”标准加以判断的事实行为、抽象行政行为以及带有技术特征的国家职权行为排除在国家赔偿的疆域之外。③这恰如国家行政学院应松年教授与杨小君教授所分析的，在我国国家赔偿的实践中，这种侧重于对国家机关行为做法律评价的“违法”归责原则过于严格地限制了受害人获得赔偿的条件，使受害人很难获得国家赔偿。④
我国《国家赔偿法》在确立“违法”归责原则的时候，承载了人们的无数美好期待。许多学者曾乐观地指出，这个原则实现了归责标准的客观化，克服了过错原则的不确定性，也符合我国国家赔偿的财力状况。⑤然而，现实的发展并不总是顺遂人愿的。自1995年该法施行以来，它所确立的“违法”归责原则在实践中遭遇了很多困境与挑战，也为众多学者所质疑。一个突出的表现是，它无法涵盖那些在事实上国家构成侵权、但从行为视角来看并不违法的活动。虽然不少学者提出了对“违法”做扩张解释的应对之策，但在情况错综复杂的现实面前，这种修补式的改进方法常常显得捉襟见肘。
人们在批评“违法”归责原则的各种弊端时，也开始转而思考另起炉灶式的替代方案。例如，中国社会科学院周汉华研究员曾在指出“违法”归责原则误区的同时，提出过错责任原则的建议。⑥
在本次研讨会的主题报告中，高家伟教授提出，国家赔偿责任本质上属于因国家管理活动引起的公平风险责任，风险原则与公平原则才是我国《国家赔偿法》所应当奉行的归责原则。在他看来，国家赔偿的归责原则理应是以公平原则为基础的多层次原则体系。在公平原则之下，根据不同类别的赔偿事项，分别设计不同的归责原则。事实上，在谈到对我国《国家赔偿法》的修改建议时，设计归责原则的层次结构，已经成为不少学者的共识。例如，应松年教授、杨小君教授在考察了现行单一的“违法”归责原则的不足之后，主张建立多元化的归责原则体系，具体包括“违法”归责原则、过错归责原则、结果归责原则以及瑕疵归责原则。⑦中国政法大学马怀德教授在其著作中也指出，在肯定“违法”归责原则的同时，应当以结果责任原则作为辅助性归责原则。⑧
对国家赔偿归责原则的现实意义，高家伟教授曾在《国家赔偿法》一书中，做出如下描述：“是国家赔偿制度结构的晴雨表，是国家赔偿立法基本立场的试金石，是国家赔偿范围的调节器，是法律适用解释的指南针，是国家赔偿法修改和完善的突破口。”⑨从法治发达国家和地区的实践来看，在国家赔偿制度中，一个共同的发展趋势是，建立以过错责任为主、无过错责任为辅的归责原则体系。或许，这也是解决当下我国“违法”归责原则所面临困境的可行方案。
台北大学陈爱娥副教授的报告《新世纪的国家赔偿法制——台湾“国家赔偿法”的修法方向与检讨》，比较详细地评述了当前台湾“国家赔偿法”修改中的主要观点。国家行政学院杨小君教授在其报告《国家赔偿责任主体——程序与实体、形式与实质》中主张，对国家赔偿责任的主体，人们可以从三个层面展开分析：侵权主体—责任主体—代承担责任主体。
此外，东吴大学林锡尧副教授主张，应当建立“违法无责型的国家赔偿责任”和“行政委托型的一般国家赔偿责任”两种类型的国家赔偿责任。林明昕博士认为，“权利”事实上是人民基于某种特定法律规范的规范目的取得的一种针对该法律所保护的个人利益，从而取得要求国家或者公务员实施某种作为或不作为的地位。东吴大学程明修副教授对德国法上关于“结果除去请求权”的理论及其演变做了详细梳理，并对台湾地区的相关理论困惑与实务难题做出回应。西北政法大学王周户教授围绕国家赔偿责任的构成要件展开分析。南京大学杨解君教授对我国大陆现行的行政赔偿程序提出了改进建议。
二 界定“公共利益”的新思路
11月11日至12日，参加东亚行政法学会第七届国际学术大会的两百余位行政法专家学者，围绕“公共行政组织及其法律规制”、“行政征收与权利保护”两大主题，展开研讨。其中，关于行政征收“公共利益”的判断这一议题引起了与会者的普遍关注。
近年来，随着城市改造和农村转型步伐的加快，土地征收和房屋拆迁成为频繁引发中国社会冲突的重要诱因。⑩相应地，如何界定“公共利益”，成为一个重大的理论与现实问题。
对此，民法学家和宪法、行政法学家都曾提出过明确方案。例如，梁慧星教授认为，征收中的公共利益必须是全体社会成员都可直接享受的利益，如公共设施、国防、环保等，而像经济开发区、城市改造、商品房开发等属于间接利益的则不在此列。姜明安教授则提出，可以借鉴日本、韩国和我国台湾地区等的做法，通过列举加概括的方法来界定。这种立法技术在我国《行政诉讼法》中已有应用——通过列举可列举的，再设一兜底条款做概括性规定，加上排除性规定，解决了行政诉讼受案范围的问题。(11)但专家们对如何界定“公共利益”，仍未达成一致意见。
在此次大会上，中国政法大学的刘莘教授和北京市第二中级人民法院法官陶攀，提出了用程序决定公共利益的观点。刘莘教授认为，试图单纯从主观或实体的角度清晰界定公共利益是困难的，公共利益本身所具有的不确定性使人们的努力最终归于徒劳。从国外实践来看，确认公共利益更多的不是以主观标准而是以客观标准作为主要依据，通过法律列举、公用目的调查、司法判决和组织听证等方式来确认所要保护的是否属于公共利益。
客观程序界定公共利益的途径主要有三方面。首先，要通过立法程序界定公共利益。梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第258条第1款采纳了这种方式，规定：“基于社会公共利益的目的，并依照法律规定的程序，国家可以征收自然人和法人的财产。所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水区域的保护、森林保护事业，以及法律规定的其他公共利益。”
其次，通过行政程序界定公共利益。行政程序界定公共利益主要有两种方式：一是听证程序；二是公用目的调查和咨询。听证程序适用领域非常广泛，因为它不仅是古老的自然公正原则的要求，而且也是现代程序正当原则的核心内容。适用听证确认公共利益的依据在于，尽管具体确认公共利益的权力在于行政机关，但行政机关并不能完全按照自己的意志决定；相反，行政机关认定某一利益是否属于公共利益的范围，必须听取他人的意见，特别是利益相关人的意见。通过广泛征求公众和利益相关人的意见，最终判断是否符合公共利益，虽然不能替代行政决定，但它符合法治原则的要求，而且也是保证行政权力不被滥用的有效手段。所谓公用目的调查和咨询，是指通过行政机构或其他机构的广泛调查，或向具有一定独立性和专业性的机构进行咨询，来确认公共利益的范围。在美国，行政主体关于公共利益的报告应当在行政主体实施具体行为之前完成，并经代议机关批准后方能生效。
再次，通过司法程序界定公共利益。通过司法程序确认公共利益，主要在个案的审判中得以具体实现。这种由司法决定公益的方式，既可以通过审判程序来实现，也可以在处理案件时对所援引的公益条款根据个案做具体解释。对于此种方式，德国的P.哈贝克(P.Haberk)教授说，这是以“法官的智慧”来配合经过“公开讨论程序”而制定公益条款的“立法者之智慧”。这实际上是将立法者制定的概括性的价值观念做最后的价值判断，是对形成成文法的公益条款的具体适用。
用程序来决定“公共利益”是解决“公共利益”界定问题的一条新思路，体现了法律人的一种智慧。公共利益的概念，由其所具有的不确定性的特征决定，无法从立法的角度给出一个绝对适用的定义；相反，对公共利益的界定，需要根据不断变迁的社会政治、经济、文化等因素进行综合的考量，同时以法律，特别是宪法确定的原则和精神来充实。公共利益并非完全虚幻，通过主观和客观、实体和程序、量和质的多重标准的结合，我们还是能够得到一定程度的具体结论。
三 权利保障视野下的行政征收
在我国，近年来随着现代化和城市化的快速演进，在由计划经济向市场经济、单一的公有制向多种所有制并存的转变之中，土地征收征用、城市拆迁、土地利用限制、结果责任之损失补偿等征收补偿问题成为社会关注的热点。由于中国《土地管理法》、《房地产管理法》、《城市房屋拆迁管理条例》对征收补偿的设计缺陷，导致行政机关恣意裁量，违法征地、征而不用、野蛮拆迁、简省程序、补偿偏低等现象屡屡发生，社会矛盾丛生。土地纠纷已经成为税费改革后农民上访的头号焦点，占社会上访总量的40%，其中征地补偿上访占87%。(12)我国学者对行政征收问题表现出高度的研究兴趣。
无独有偶，有关行政征收的法律问题近年来也是日本、韩国以及我国台湾地区学者关注的领域。此次会议中，日本同志社大学山下淳教授、立命馆大学见上崇洋教授、韩国高丽大学金连泰教授、庆熙大学朴均省教授、我国台湾地区中央研究院陈新民教授、政治大学陈立夫副教授等学者都提交了有关行政征收问题的论文，发表了不少很有见地的观点。
行政征收或公用征收的内涵，一般认为是指行政主体基于公共利益的目的，对公民的财产权利加以剥夺，并给予适当补偿的法律制度。(13)然而对于行政征收的外延，各国法学与实务上则不无差异。譬如在法国，征收类型一般分为公用征收、间接公用征收和公用征调。在德国，它包括了公用征收、准征收、应予公平补偿的内容限制和征收性侵害，甚至因限制或者侵害其他自由基本权利而产生的补偿请求权也包括在内。在美国，一般简单分为公益征收和准征收。在日本，常见的征收类型包括公用征收、财产权限制、一般性限制、基于结果责任的损失补偿等。在我国台湾地区，征收包括了公用征收、财产权限制之特别牺牲、违法无责任之公权力行为、公权力行为之附随效果等。而在我国内地，则既包括典型的公用征收或称公益征收，也包括称作征用、准征收、类似征收、征收性侵害等其他征收类型。(14)
从此次会议的研讨来看，有关行政征收的焦点问题，除了“公共利益”这一核心难题外，主要集中在以下两个方面：(1)如何解决行政征收过程中的行政补偿问题；(2)是否应当以及如何保障被征收人在行政征收中的回复权？
行政补偿不仅是行政征收的基本要件之一，同时也是保障被征收人权利最关键的一步。然而行政补偿也包括了一个十分广阔的议题范围，包括行政补偿的原则、范围与项目、方法、标准、程序等。
关于行政补偿的原则，学界一致认为是公平原则。然而补偿究竟是对被征收人损失的完全补偿，还是相当补偿，理论上则尚存争议。我国台湾地区学界多数学者主张折衷说，具体而言，除具有国家社会化立法性质的征收，其补偿除例外地采相当补偿外，一般土地征收，其补偿应采完全补偿；而司法实务界则均认为系来相当补偿原则。(15)
关于补偿的范围与项目，各国由于所有制的不同而异。在允许土地私有的国家和地区，一般均认为以补偿所有人的土地价款为主，同时包括补偿土地承租人、土地改良物、迁移费用、营业损失、接连地损失其他内容；而在我国，由于土地为公有，补偿的重心即在农地使用权的可得利益损失，包括土地承包款、青苗损害、建筑物重建、搬迁安置等费用。各国的补偿方法，一般以现金为主，同时包括债券、股票、社会保险等形式；各国的补偿标准，一般参照被征用物的现行正常交易价格加以确定。
关于补偿的程序，各国多有不同。郑州大学沈开举教授、郑磊同学认为，法国的公用征收补偿程序分为两个阶段：即行政阶段和司法阶段。尽管间接公用征收和公用征调补偿程序尚未达到公用征收水平，但作为较早确立国家补偿责任和无过错责任原则的国度，法国的实质征收补偿程序也较为完善。德国在征收补偿程序设计上将补偿金额和方式的争议交由普通法院裁决，为行政机关在程序上设定了中介人的角色，这就有效“隔离”了行政机关滥用征收特权，维护了政府的价值中立和“信誉度”。美国的征收补偿程序则凸显其重视正当程序的特色，在立法征收有效地引入了公民参与程序，保障了公众对于征收行为的有效监督。日本的征用补偿程序，较多地借鉴了大陆法系的征收补偿法制，而随着战后美国法对日本本土的深刻影响，正当程序原则被引入了日本的行政程序之中，形成了较为独特的征收与补偿程序设计。我国征收征用与补偿程序应引入正当程序原则，立法征收和实质征收补偿程序，确立规划变更和补偿程序，建立市场化的评估机制。
行政征收中对权利人利益的保障是否止于补偿的完成，抑或还要对被征收人的回复权加以保障是一个被忽视的问题。所谓回复权，又被称为收回权、取回权，是指被征收土地的原所有权人，在需用土地逾期不使用或不按原征收核准使用时，有以相当对价收回其土地的权利。(16)根据台湾“中央研究院”陈新民教授的考察，即使德国法上对此问题也没有得到足够的重视，在发展脉络中呈现出对于回复权的两种不同认知：一种认为它是公法上的请求权，一种则认为是私法上的买回权。回复权所需解决的几个基本问题是：(1)被征收人在何种条件下才具有取回权；(2)取回权的时效为何（请求期间或除斥期间）；(3)由谁来判断未依征收目的的使用并负举证责任；(4)在哪些情况下需排除回复权的适用。因为传统宪法对财产权保障的认知，只是对当初第一次“征收侵犯”的防卫，却没有顾及到这种侵犯会“先正后邪”，使得征收获得财产后，违反了当初征收的目的。
不同国家的学者在研究行政征收过程中表现出不同的方法。值得注意的是，与会的日本、韩国、中国台湾学者体现出一种较为接近的特点，主要是两个方面：一是注重学说脉络的梳理，特别是注重比较法上的考察；二是判例研究，也就是从各种司法判决中归纳出实在法的一般原理，学者一般都会同时考虑实证法、行政法法院、宪法法院三个方面的内容来把握现行的法律意义。与此相对的是，中国内地的学者也有两个鲜明的特点，一是注重法律实践的社会背景，也就是从一种现实生活的需要或法律运作的社会效果来具体考察一个法律现象，因而带有一种社会实证的特点；二是注重制定法规范，从具体法条的语义与体系来把握法律规范的准确意义。
注释：
①参见皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社1994年版，第69-70页。
②参见朱新力、余军：“国家赔偿归责原则的实证分析”，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2005年第2期。
③朱新力、余军：“国家赔偿归责原则的实证分析”，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2005年第2期。
④应松年、杨小君：“国家赔偿若干理论与实践问题”，《中国法学》2005年第1期。
⑤参见孙礼海主编：《〈中华人民共和国国家赔偿法〉讲话》，法律出版社1994年版，第9-11页。
⑥参见周汉华：“论国家赔偿的过错责任原则”，《法学研究》1996年第3期。
⑦参见应松年、杨小君：“国家赔偿若干理论与实践问题”，《中国法学》2005年第1期。
⑧马怀德主编：《国家赔偿问题研究》，法律出版社2006年版，第22-25页。
⑨高家伟：《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第98页。
⑩参见张千帆：“‘公共利益’的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示”，《中国法学》2005年第5期。
(11)参见姜明安：“法律界定‘公共利益’的涵义和范围的必要性和可能性”，《法制日报》2004年7月2日。
(12)参见“土地矛盾成上访焦点 乱征地引发农民无地无业之忧”，《瞭望》2003年6月17日。
(13)翁岳生主编：《行政法学（下）》，中国法制出版社2002年版，第1695页（李建良撰写）。
(14)沈开举、郑磊：“行政征收征用与补偿程序：一种比较法视野的省察”，收入《东亚行政法第七届国际学术会议论文集》（未刊稿）。
(15)黄宗乐：“土地征收补偿法上若干问题之研讨”，《台大法学论丛》21卷第1期。
(16)翁岳生主编：《行政法学（下）》，中国法制出版社2002年版，第1742页（李建良撰写）。