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中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005－0078（2008）02－124－10
大约两个半世纪前，英国哲学家大卫·休谟强烈呼吁重视法律的二元性的特性。他指出善与恶之间存在各种不同的灰色梯度，并且“彼此不易觉察地相互渗透”，但是在涉及法律时，他却摒弃了这一见解：“……无疑权利、义务、所有权是不承认这种细微的渐变梯度的，一个人要么拥有完整的、全部的所有权，要么就根本没有；他要么完全负有为某种行为的义务，要么就不负任何义务。”① 他进一步主张，“生活中看来很平常的半权利和半义务的情况”，一旦应用于法律，就成了“彻底的荒谬”。②
休谟的言论如果放在当前有关软法的争论中来理解，就具有合乎时宜的味道。20世纪70年代以来，国际法学者们似乎已确信国际法不再是简单地把事情划分为合法、不合法，有约束力、无约束力的这种二分的问题，而是具有“无限多样性”的特征。③ 按此论点，国际法领域中存在一个灰色梯度。这个灰色梯度充斥着那些既不是明确的法律，但也不能说毫无法律意义的文件文献。
软法理论存在一些实践和理论性质方面严重的问题：它没有可靠的理论基础，国家与司法实践方面也少有支持。软法甚至无存在的必要：传统的法律二元性的观念就能起到归于软法的那些作用。
一、软法及其假定
软法术语引起诸多混淆：有用以指代不符合硬法标准的东西，④ 或把非法律现象包含其中，⑤ 还有人将此术语指代具有政治或道德约束力的协议。⑥ 但严格说软法不包括那些政治或道德的约定。
首先，这些具有政治性或道德性质的约定（如果它们是有意义的话⑦），用它们自己的话说⑧ 根本就不是法律。如果根本不是法律，那么它们也就不可能是软的法律。当前界定的（公认比较宽松的）软法术语，是指那些被认为能引起法律效果，但不等于是（或者说，可能还不是）真正法律的文件。它可能涉及联合国大会决议，但也可能涉及部长会议发表的声明、实施规则、联合宣言或声明，甚至可能涉及其他强制性条约中的弹性条款。软法理论建立在两个核心假定之上。首先，它要求不只是存在一个单一的国际法律秩序，而是有各种不同的国际法律秩序⑨ 可资随意利用。它取决于这样一种观念，即国家可以在它们以为合适的情况下制定软法或者硬法，而这又意味着软法和硬法所分别依靠的不同的法律秩序的存在。⑩ 此外，那些不同的法律秩序还至少在某一种意义上说是完整或说是独立自足的。(11) 因此，违反软法规范就可能会引起软义务或者软责任，一旦如此，软义务和软责任通过软性的纷争和解机制来确定。最后，违反软法规范还可能遭到软制裁手段的回击。软法律秩序（暂时先这么说）的独立自足性并非只是软法理论的副产品，而是它的根本基础之一。因为，如果软法的适用导致硬法的后果（强制性责任，强制性制裁）或者非法律后果（无责任亦无制裁），那么软法就无法坚守其独特性也就因而丧失了存在的理由。
其次，软法理论通常以彻底的主观主义的立法观念为预设前提。依这种观念，国家可以制定任何它们所希望制定的规范，软法规范也是如此。如果国家希望软化法律约束，那么它们就有权制定软法律约束性规范。总之，就像皮埃尔·米歇尔·艾泽曼曾经说过的：“强者愈强，弱者愈弱”。(12)
软法理论在有关作品中受到广泛支持。虽然很奇怪几乎还没有全面的大部头的研究作品出现，(13)
但是已颇有一些受人尊敬的国际法学者就此问题撰文，并多半对软法概念的出现表示欢迎。(14)
从本质上来说，这可能一点也不奇怪。国际法一向是两侧夹击的靶子：(15) 国内的信奉奥斯丁学说的学者认为国际法根本就不是法，同时那些自称政治现实主义者的人却认为，就算国际法是法，那也是不相关的问题。软法理论对这两种攻击提供了某种回应：它令人觉得我们实际上是在讨论法律，它就像真正的法律一样产生义务并引起预期，(16) 它同时也准确地反映政策；软法能够体面地让步于首要的政治需要。(17) 软法理论无法彻底消除任何一种攻击，但至少它同时回应了二者，而硬法则如人们所说的那样，同时对付两种攻击的时候就不能兼顾。
软法理论的反对者同样存在，但奇怪的是其对立意见似乎本质上主要是规范性的，主要集中于接受软法理论会导致法律削弱的后果。(18) 反对意见似未对软法理论做检验；也没有努力去推翻它。(19)
二、国家实践
涉及软法的国家实践似乎很有限。虽然大量的规范性文件的法律地位是不确定的，但是它们极少（如果有的话）表明自己是软法规范，是有软法律拘束力的，或者是它的任何变体。(20)
有些文件明确声称具有政治约束力，(21) 还有一些则明确声称具有非法律性约束力，(22) 但是如果说语词还有逻辑内涵的话，那么这些文件按照它们自己的意思就不可能是软法。所以，通常被认为是软法的那些文件就是这样往往建立在推测和假定的基础上进行考量，其中一些可能比其他的更能令人相信。有时候软法的性质是从规范性文件的名称上推导出来的，有时则从其形式状况诸如缺乏登记备案来进行推断。还有一些时候软法是基于默认推理：立法机关未被授权制定硬法，因此它制定的就一定是软法。
当然，总有这样一种可能性，就是国家可以在议定软法规范之前、之中或者之后发表声明(23) 表示自己打算制定的只是软法。但很奇怪，与那些声称某些协议仅仅只具有政治或道德约束性的声明相比较，(24) 这样的声明好像很少。
另一方面，国家有时的确会声称——至少是非正式地声称——自己所订立的只不过是个空罐子。因此，曾有报道说英国代表团的某些官员认为1975年的《赫尔辛基最后文件》的议定实际上也不使他们承担任何义务。不过这种声称很容易被论者所忽略。它们被认为是“尖酸的幽默或者过分的犬儒主义”(25) 因而没有受到重视。当然，这种方法确有一些缺憾。
此外更重要的是，国家并不会达成协议同时又否认该协议可能实际上就是硬法。瑟尔沃(26) 已经注意到法律规则与法律概念之间的区别：我们可以有意识地改变法律规则，而法律概念却不行，至少不那么容易。看来诸如条约这一概念就属于后者，同时一个重要的结论就是必须根据客观标准而不能仅仅根据文件制定者的主观意图来判断某文件是否是一个条约（即硬法）。
三、司法实践
关于软法的国家实践如果最多只能说是不明确的，那么关于司法实践的又如何呢？是否已经有了法官适用软法规范的判例？法官们是将那些规范作为软法规范来适用的吗？先来看几个国际决议。
人们往往很容易承认国际裁判机构有时候会适用一些通常被认为具有软法性质的规范性文件。比如，欧共体法院在20世纪70年代后期和80年代早期曾经毫不犹豫地将部长会议的决议适用于渔业问题上；(27) 再例如，国际法院在“尼加拉瓜案”(28) 中有时候会在很大程度上考虑联大的决议，(29) 最近，关贸总协定负责处理欧盟的香蕉政策事务的裁判小组在适用联合国经社理事会所曾经通过的一个决议(30) 的时候也没有遇到问题。还有如任何研究国外投资的学者所知，“德士古案”的惟一仲裁员迪普伊教授，毫无障碍地将关于自然资源的永久主权的联大决议适用于该案。(31)
迪普伊教授在“德士古案”中所采用的方式的确具有高度的启蒙意义。这不仅仅是因为软法理论的导论（或再论）常常归功于他，(32) 还因为他的意见通常成为了国际法庭意见的范例。
迪普伊教授从揭示一些联大决议的法律意义开始。然而这里有个难题：抛开他的学术作品，抛开他对原理原则的尊重，一旦提到实际应用法律，他就退回到人们更加熟悉和信任的习惯概念上了。他的确适用了关于自然资源的永久主权的联大决议，但并非由于该决议的软法地位而适用它，而是由于他认为该决议的条款是国际习惯法的主要组成部分。(33)
刚才提到的其他例子当中也有类似的考虑：无论如何，当法院和裁判机构面对法律适用问题的时候，他们就习惯于根据更为熟悉的渊源来重铸软法规范。因此，在“尼加拉瓜案”中国际法院对联大决议的信赖实际上就是对他们自己的“法律确信”的信赖。(34) 关贸总协定处理欧盟的香蕉政策事务的裁判小组能够依靠联合国经社理事会决议，因为该决议已经并入关贸总协定的协议框架之中。而欧共体渔业案中有争议的决议也已经如法院所含糊地承认的“正式通过”，这要么意味着合并，要么就必定意味着决议从简化的形式上而言就等同于条约。(35)
上面讨论的决议表明，就国际法庭适用软法规范而言，它们被以某种方式重新铸入那些更能普遍接受的国际法渊源——条约与习惯之中。(36) 并且它们是典型地以二元性方式适用。软法规范要么被违反，要么被遵守。
四、国内裁决
从一些适用软法规范的国内案例也能看到类似的情景。它们同样也是通常被重铸以适应传统渊源，并且同样是典型地以二元性方式适用。例如，接受1977年英联邦政府首脑会议所通过的格伦伊格尔斯协议，并放弃一些有关与南非之间进行体育交往的政策方针。(37)
1982年，印度卡纳塔卡邦高等法院曾处理过涉及格伦伊格尔斯协定的案件。(38) 两名英国板球运动员中的一个恰好就叫做博伊科特，被预定安排在印度进行比赛。由于他们之前也在南非打过比赛，所以该案的申请人坚持认为不应允许他们在印度比赛。申请人在其他规范当中援引了格伦伊格尔斯协定。法院最后大概是当场驳回了诉讼请求，根据是印度所协议承担的任何义务都没有转化为国内法律，因而法院也就没有任何办法强迫印度政府遵守它的条约义务。事情到这里就不那么有趣了。
对当前讨论的目的而言，引人关注的是对待格伦伊格尔斯协定本身的方式：很简单，它被当作是一个条约。法院在讨论“印度根据格伦伊格尔斯协定所承担的义务”时候没有遇到任何困难，(39) 它所援引以支持自己结论的所有相关判例法都涉及条约转化为国内法的问题。(40)
英国莱斯特市议会处罚了莱斯特足球俱乐部，理由是它没有阻止其成员随英国国家橄榄球队一起去南非。处罚之后，在英国法院，格伦伊格尔斯协定所受到的待遇有些微不同，但总体来说基本类似。在上诉法院民庭给出裁判意见之后，(41) 其中顺便提到了协定，该案就在上议院之前终审。(42)
上议院对协定的法律地位也是一点儿都不清楚。罗斯基尔爵士只是评价说该协定“并未经任何政府部门提请，未被赋予任何法律效力”，(43) 而坦普尔曼爵士则提到说“政府签署了格伦伊格尔斯协定但是并未采取措施禁止旅行，从而就留待每个受邀参加的个人自己来做出决定。”(44)
上议院勋爵们的态度更能说明问题。罗斯基尔爵士与坦普尔曼爵士甚至都从未认真思考过像软法理论这样的东西。格伦伊格尔斯协定要么具有法律约束力，要么不具有；它要么被转化为地方性法律，要么没有转化。但是它从未被认为是介于二者之间的东西。(45)
菲拉尔蒂加诉佩娜·伊拉拉案中的决定意见相当有趣，同时也非常著名（也可能是声名狼藉）。(46) 美国第二巡回区的上诉法院在很大程度上依靠《世界人权宣言》与《保护人人免受酷刑宣言》，它甚至是明显赞成地引用了一个学者的话，该学者曾经表示《世界人权宣言》“已经不再适合约束性条约与非约束性宣告的二分法”。(47) 尽管如此，最后法院还是运用了这种二分法，方式是可能有点儿宽松地声称(48) 官方酷刑受到国际习惯法的禁止。(49)
说到为软法理论辩护时，一个常被引证的国内案例是1972年德国联邦法院关于民事案件“尼日利亚文化财产案”的裁决。(50) 处在争论中的是1964年联合国经社理事会关于保护文化遗产的一个决议，随后签署了一个与该决议同名的条约。裁决之时，尼日利亚已经是条约的成员国，而这一条约也已经被德国联邦议院批准。该案通常被援引作为国内法院可以并确实适用了软法规范的证据，(51) 但是有一些评论似乎很有道理。首先，假设随即签署的条约得到了联邦议院批准，这样该案就可以被认为是条约的预先适用的简单例证，那么法院本应该可以很容易地做出决定。(52) 然而这显然是一个不那么容易判断的案例，同时对当前讨论的目的来说更有意思的是，德国联邦议院拒绝批准该条约。此外，即使我们承认，本案中法院确实适用了软法规范，(53) 那也是把它当作硬法一样适用。指明这一点很重要。如果法院完全、纯粹是在决议的基础上做出裁判，那么就能够断定，决议事实上就被看作是硬法。(54) 由此能够得出更一般的结论，一旦软法开始适用，(55) 它就和硬法完全没什么两样。
五、冲突规则
如果软法真像鼓吹者所希望的普遍而重要，那么人们就会希望发展出一些软法规范与硬法规范相互冲突时如何处理的规则。例如，当一个最近的软法规范与一个较早的条约不一致应该怎么办？(56) 很明显，软法论者不能只是简单地适用“新法或者特别法”规则，因为那样做就意味着软法和硬法分量相同。反过来，人们也不能一味轻视软法规范，因为那样就等于承认了它自己可能还从未推出的结论。
最普遍最明显的策略就是完全否认任何冲突的存在，并按照新的软法规范来解释旧的条约。实际上，软法规范作为解释的指南这可能已经成为关于软法规范的法律效力的最常被引用的说明。然而，从理论上说，这种解释并不能免受质疑。
六、理论基础
在指出了软法模糊的、甚至是完全孱弱的实践依据之后，现在来看看它的理论基础。是不是软法理论虽然受到经验的抵制但却有一个很好的理论依据的支持呢？对软法理论的大概最为精妙动人的辩护是德国法学者乌尔里希·法斯滕拉特做出的。(57) 他的方式和其他人明显不同。尽管大多数软法的支持者确切地说是使用防御性的术语来维护自己的观点，例如声称软协议总比根本没有协议要好，所以软法是个好东西。但是法斯滕拉特却一定认为进攻是最好的防御。在一个详尽的论证当中，他不仅仅是为软法辩护，而是事实上在吹捧软法。
在法斯滕拉特看来（做此论述时他顾不得理由贫乏、不够精妙了），法律必定伴随着空隙与缺陷，理由之一就是事实上语言通常都是不确定的。不过那些空隙是好事情：它们使得法律能够回应政治，而政治进入法律领地的最显见的途径就是通过软法：软法有助于填补空隙，例如作为解释的指南。
尽管独出心裁，法斯滕拉特的观点却远不能令人信服。首先，如果说语言本身是不确定的，那么软法规范的语言也不应该例外。因此，人们就需要另一个软法规范来解释前一个术语的含义，如此等等就形成了一种无限回归。(58) 此外更严重的是，相当多的软法规范自己有意识地保持不确定性；(59) 可能它们没打算说明任何问题而仅仅就是为了增加不确定性。(60)
其次，为何软法规范就恰好就特别适合解释性目的这一点并不清楚。为何就不能仅仅使用硬法规范来填补空隙？毕竟国际法本身并未在制定硬法的道路上设置任何障碍；人们可能遭遇的所有障碍通常就是国内法律或者政治的考量，但是至少这些考量中的一部分（例如获取必要的权力，接受必要的指令等）也同样妨碍制定软法。(61)
第三，说软法规范是作为政治考量的工具而发挥作用，这种说法有点本末倒置。毕竟，连硬法本身（至少在传统形式上）也只能是作为政治协议的结果而产生。(62) 一般来说，法律表达政治协议，自古而然。而突然声称法律其实与此目标并不相称，至少可以说是有点儿突兀。
第四，可能也是最重要的一点，我们前面曾经提到过：一旦软法被适用，它就与硬法没有什么区别了。这只是指出在规范制定之初可能会存在着软法的考量，但是即使这是事实，在它们以规范形式存在的某一特定时刻，它们也不可避免地会转化为硬法或者非法律的东西。即使软法在制定法律的过程中发挥作用（如上所述，首先这本身就很可疑），它也不能在适用法律的过程中发挥作用。
七、二元主义与灰色梯度
所有这些似乎都注定促使我们接受二元性规则，它仅仅只根据合法与非法、有约束力与无约束力，黑与白的方式考虑问题。然而，直观看来，这并不易把握。实际上，软法理论吸引力之一就是它与我们的法律直觉恰好一致，根据直觉，一些规范比另一些规范更重要这确是生活的事实。(63)
这经常反映在宪法的特殊地位上。在多数国家，修改宪法都比修改普通法困难一些，这种情况表明宪法规范更重要。在国际法上，类似的观念表现在《维也纳条约法公约》第53条：强制性法律准则只能由其他具有同样性质的规则方能取代。这又一次明确主旨：某些规范比其他规范更重要。(64)
我们还知道在日常生活中有些规则比其他规则的效果要大一些：有些法律规定几乎就没人理会，但是有些却得到了很好的遵守。(65) 实际上，同一法系的、用相同的术语表达的一模一样的规则，可能在某些情况下就比其他情况下更有效。(66) 而且，若非其必然引起软法的涵义，在论及“约束性的强硬的规则”时就不用考虑太多；我们就觉得违反一些规则比违反其他规则会招致更严厉的处罚这一点很正常；而诸如一级谋杀与二级谋杀这样的概念之间的区别通常不会被认为是前者比后者的约束力更强。
这种长期形成的概念，以及它们与我们的法律直觉的一致性表明它们必须按照法律本身的要求来解释，因为全部二元性的意义就在于它能够反映整个细微奥妙之处；只能这样解释它们，即认为法律本身允许有各种各样的灰色梯度，但同时这并不损害其二元性特征。
从国际法庭的案例法中抽取的两个例子，其中一个是最近的，另一个长远一些，大概有助于阐明上述观点。1933年“东格陵兰岛”案中，常设国际法院裁定，伊伦声明虽然确有法律拘束力，并且是“无条件的和明确的”，但是却并不等于“对丹麦主权的明确认可”。(67) 法院以对伊伦声明的仔细解读作为自己裁定的根据，强调伊伦先生使用的是将来时态这一事实，并且强调了案件的相关情况，尤其是关于对东格陵兰岛主权的最终裁定最好应该是在和平会议上在其他国家的参与下来共同决定。
1994年，在卡塔尔与巴林之间的一个案件当中，(68) 国际法院裁定二者(69) 之间的协议是将他们的争议提交法院裁决的具有法律约束力的协议，但是协议本身当中并没有规定这种提请。可以说这是一个意向性文件而非条款完备的合同，但是其约束力并未减弱。(70)
此外，法院进行了原文的注解并发现协议中包含一个诉诸法院的共同义务，虽然协议中诉诸法院的确切形式规定得相当模糊。“东格陵兰岛案”与“卡塔尔诉巴林案”两个案件当中，差异之处都是细微而至关重要的。两案中法庭的裁决都是建立在对所涉义务进行精确界定的基础之上，建立在使伊伦声明中所使用的语言和卡塔尔与巴林之间所议定的协议尽可能精确地反映当事方的意图以及作为文件基础的政治考量的前提之上。(71)
所以，法庭尽量通过界定义务的准确范围来适当处理政治考量问题。这样做有时可能会引起争论，但是界定权利与义务的准确范围是法律在不丧失二元性特征的同时又能够适当处理政治问题的方法。
我们的二元性的法律能够很好地应付各种细微和敏感之处；在二元编码中，法律可以在程度上或多或少地比较详尽，比较确切，比较确定，范围上比较宽，比较紧迫，比较严重，影响比较深远；但它惟一不能的就是比较有约束力。
有趣的是，法斯滕拉特也正是在这里最后认识到了问题所在。由于忽视了一致性，他发现自己将软法的相关问题局限于“内容的层面”，(72) 而非如他一开始那样作为一项原则来确证其重要性。
八、作为结论的话
前文引述的大卫·休谟的评论仍然适用。在道德上，善与恶是变动不居的概念，同样，国家（无论什么样的国家）所达成的协议也应该被认为是变动不居的。事实可能的确如休谟所主张的那样，“半权利与半义务”在日常生活中是“很平常的。”有些协议比其他协议更重要；有些协议比其他协议更必要；而有些协议，像流行话语所说，只是不一致的一致。法律之美就在于它能够把握住所有那些不同的心境与情绪，并能够将它们转化为可操作的分析模式：它能够将所有不同的政治或道德的精妙与细微之处转化为诸如有约束力／无约束力，合法／不合法这样的简单二分，并通过准确判定什么是有约束力的、合法的来对它们进行适当的处理。
软法理论建立在不可靠的假定之上，只在国家实践与司法实践中找到孱弱的支持。软法理论存在相互冲突的问题，其最复杂深奥的理论借口摇摇欲坠。甚至都无必要诉诸软法理论来处理政治性考量问题。现在是不是已到了宣布软法理论的冗余并将其彻底抛弃的时候了呢？
注释：
① 初见于其A treatise of human nature,BookⅢ,partⅡ,chapterⅥ,reproduced in Stuart D.Warner & Donald W.Livingston(eds),David Hume:Political writings,Hackett Publishing Company,Indianapolis,1994,at 43。
② Ibid,at 45.
③ 这一用语借用自Richard R.Baxter,“International law in' her infinite variety”,29 ICLQ(International and Comparative law Quarterly)(1980),pp.549－566。
④ 概括性的综览可见Jerzy Sztucki,“Reflections on international ‘soft law’”,in Jan Ramberg et al.(eds.),Festskrift till Lars Hjerner:studies in international law,Norstedts,Stockholm,1990,pp.549－575.还可参见A.J.P.Tammes,“Soft Law”,in Maarten Bos et al.(eds.),Eradice arbor:essays on international and comparative law in honour of Judge Erades,T.M.C.Asser Instituut,The Hague,1983,pp.187－195。
⑤ 这种情况例如，Tadeusz Gruchalla－Wesierski,“A framework for understanding‘soft law’”,30 McGill LJ(McGill Law Journal)(1984),pp.37－88。
⑥ 这种情况例如，Wolfgang Heusel,“Weiches”V? lkerrecht Nomos,Baden Baden,1991。
⑦ 见Jan Klabbers,“Informal agreements in international law:towards a theoretical framework”,5 FYBIL(Finnish Yearbook of International Law)(1994,pp.267－238)。
⑧ Cf.Friedrich V.Kratochwil,Rules,norms and decisions:on the conditions of practical and legal reasoning in international relations and domestic affairs,Cambridge University Press,Cambridge,1989,p.235.
⑨ 另外，很少有观点认为国家会希望制定纯粹的软法文件。“要么制定条约，要么就不制定条约”的问题只有在人们认为除了条约之外还有其他选择余地的情况下才是有意义的。Cf.Peter H.Sand,“To treaty or not to treaty? A survey of practical experience”,87 ASIL Proc.(Proceedings of the American Society of International Law)(1993),378－383.还可比较Gidon Gottlieb,“Global bargaining:the legal and diplomatic framework”,in Nicholas G.Onuf(ed.),Lawmaking in the global community,North Carolina Academic Press,Durham N.C.,1982,pp.109－130。
⑩ 另外一种可能的选择就是，人们可能想到一种包含各种不同组成部分的单一法律秩序，其中一部分是较硬的规范文件，而另一部分较软。这里同样，不同的组成部分之间必定是独立自足的。
(11) 例如可参见Ryuichi Ida,“Formation des norms internationales dans un monde en mutaton.Critique de la notion de soft law”,in Daniel Bardonnet et al.(eds.),Le droit international au service de la paix,de la justice et du dèveloppement:Mèlanges Michel Virally,Pedone,Paris,1991,pp.333－340.另可参见Ignaz Seidl－Hohenveldern,“International economic‘soft law’”,163RdC(Recueil des Cours de l' Academie de Droit International)(1979/Ⅱ),pp.165－246。
(12) “Le gentlemen's agreement comme source du droit international”,106 JDI(Journal de Droit International)(1979),pp.326－348,344.
(13) 当前作者中唯一所知的是Heusel,“Weiches”V? lkerrecht,o.c.note6.但他却是一个易于误导的例子，因为根据材料显示，他虽致力于研究具有政治约束力或者道德约束力的协议，然而他却坚决主张法律的二元性特征。
(14) 除了其他注释中所列参考文献之外，还可以参见例如Christine M.Chinkin,“The challenge of soft law:development and change in international law”,38 ICLQ(1989),850－866; W.Michael Reisman,“The conception and functions of soft law in international politics”,in Emmanuel G.Bello & Prince Bola A.Ajibola,SAN(eds.),Essays in honour of Judge Taslim Olawale Elias,Martinus Nijhoff,Dordrecht,1992,vol.I pp.135－144。
(15) Cf.Colin Warbrick,“Introduction”,in Philip Allott et al.,Theory and international law:an introduction,British Institute of International and Comparative Law,London,1991,xi－xvi,at xiii.
(16) 关于义务与预期的重要意义，可参见例如K.C.Wellens & G.M.Borchardt,“Soft law in European Community law”,14 ELRev.(European Law Review)(1989),pp.267－321。
(17) 一个多少有点儿传统现实主义意味的批评就是法律不能适当处理多个维度的政治要求。可以参见例如（虽然不严格局限于软法）Charles Lipson,“Why are some international agreement informal?”,45 IO(International Organization)(1991),pp.495－538。
(18) 例如，Prosper Weil,“Towards relative normativity in international law?”,77AJIL(American Journal of International Law)(1983),413－442; Krystyna Marrk,“Sur la notion de progr? s en droit international”,38SJIL(Schweizerisches Jahrbuch für Internationales Recht)(1982),pp.28－43; Daniel Thürer,Soft law“－eine neue Form von V? Lkerrecht?”,104 ZSR(Zeitschrift Schweizerishes Recht)(1985),pp.429－453.and G.M.Danilenko,Law－making in the international community,Martinus Nijhoff,Dordrecht,1993,p.21。
(19) 实际上，有些人对软法理论采取想当然的态度，并将精力耗费在试图限缩灰色地带的范围上。如G.J.H.van Hoof,Rethinking the sources of international law,Kluwer,Deventer,1983; Chris Ingelse,“Soft law?”,20 Pol.Yb.Int'l L.(Polish Yearbook of International Law)(1993),pp.75－90。
(20) 当然反对意见可能会说很少有规范性文件会表明自己的法律地位。但是问题的要点在于，从历史的观点来说，协议一直被认为是当然具有法律拘束力的。例如可参见一些前外交家的作品如Harold Nicolson,Diplomacy,Oxford University Press,Oxford,1952,2d.ed.,and The evolution of diplomatic method,Constable,London,1954,or Arthur Lall,Modern international negotiation,Columbia University Press,New York,1966。
(21) 《建立信任与安全措施暨裁军斯德哥尔摩会议最后议定书》Text in 26 ILM(International Legal Material)(1987),p.190,para.101。
(22) 该文件有一个惊人的醒目标题：关于各种森林的管理、保护与可持续发展的全球共识的非法律约束性权威原则声明。Text in 31ILM(1992),p.881。
(23) 通常可参见关于此类声明的用处的论述，Kelvin Widdows,“What is an agreement in international law?”,50 BYIL (British Yearbook of International Law)(1979),117－149,esp.p.143。
(24) 例如就像Charles Cheney Hyde在其《主要由美国来解释和适用的国际法》一书（vol.Ⅱ,Little,Brown & Company,Boston,1947,2d.rev.ed.,at 1369－1370,footnote1,）中所引用的那样，Woodrow Wilson曾就《1919年和平条约》中的部分附加的模糊条款向美国参议院议员发表评论。
(25) 例如可参见Pieter van Dijk,“The Final Act of Helsinki－basis for a pan－European system?”,11NYIL(Netherlands Yearbook of International Law)(1980),pp.97－124,110。
(26) 参见其International customary law and codification,Sijthoff,Leyden,1972,esp.pp.28－30。另外实质上相同的观点可参见Terry Nardin,Law,morality,and the relations of states,Princeton University Press,Princeton,1983,pp.269－270。
(27) 涉及以下案例：61/77,Commission v.Ireland,[1978] ECR 417; 141/78,France v.United Kingdom,[1979]ECR 2923; 32/79 Commission v.United Kingdom,[1980]ECR 2403; and 804/79,Commission v.United Kingdom,[1981]ECR1045.关于欧共体内部的软法的概括论述，可参见Jan Klabbers,“Informal instruments before the European Court of Justice”,31CMLRew.(Common Market Law Review)(1994),pp.997－1023，以及文中的参考文献。
(28) Military and paramilitary activities in and against Nicaragua(merits),[1986]ICJ Reports 14,pp.100－101,esp.paras 188 and 191.在第189段，法院也提到了《赫尔辛基最后文件》作为法庭意见的佐证。
(29) 另参见1975年国际法院12号报告中关于“西撒哈拉”案的《咨询意见》，其中第162段中提到“并未发现可能会影响在西撒哈拉的非殖民化问题，尤其是民族自决原则问题上适用1415（XV）号决议的法律关系。”作为一项原则，由此可以得出结论：决议有可能会被现存法律关系否决，但是在决议有效的时候，它们会像硬法一样适用。
(30) Text in 34 ILM(1995),p.177.See esp.para.166.
(31) Text in 53 ILR(International Law Report),420－511.本案以及其他数个关于国外投资的裁决的讨论，见Stephen M.Schwebel,The legal effect of resolutions and codes of conduct of the United Nations,Kluwer,Deventer,1986。
(32) 参见其“Declaratory law and programmatory law:from revolutionary custom to‘soft law’”,in R.J.Akkerman,P.J.van Krieken & Ch.O.Pannenborg(eds.),Declarations on principles,a quest for world pease(Liber R? ling),Sijthoff,Leyden,1977,pp.247－257.Dupuy本人声称软法术语为麦克耐尔爵士所首创，这一点可能确属事实，因为据称麦克耐尔爵士过去常常讲授硬法。然而麦克耐尔似乎将软法和硬法术语仅仅用来在“实然法”和“应然法”这两个主题中进行区分。对比Sir Robert Jennings,“An international lawyer takes stock”,39ICLQ(1990),pp.513－529,esp.p.516。
(33) Texaco－award,o.c.note 31,p.490,especially para.86.
(34) 这一措辞本身就充分证明了其争议性，尤其是考虑到法院声明“法律确信”充分建立的地方就不需要对其国家实践作更多调查。Cf.Harold G.Maier(ed.),“Appraisals of the ICJ decision:Nicaragua v.United States(merits)”,81AJIL(1987),pp.77－183.另参见Peter Rijpkema,“Customary international law in the Nicaragua case”,20 NYIL(1989),pp.91－116。
(35) 关于简化形式的协议的一般论述，可以参见例如Claude Chayet,“Les accords en forme simplifiée”,3AFDI(Annuaire Fran? ais de Droit International)(1957),pp.3－13。
(36) 关于将软法规范重新铸入普通渊源的学术努力的一个全面评述，参见Christoph Schreuer,“Recommendations and the traditional sources of international law”,20 GYIL(German Yearbook of international Law)(1977),pp.103－118。
(37) 虽然在协议的一些条款中使用了更确切地说是承诺性的语言，成员“充分认可各国政府依据自己的法律来决定履行义务的最好方法。”格伦伊格尔斯协定的文本复制于Keesing's Contemporary Archives(1977),p.28507。
(38) CRV Committee,SLSRC College of Law v.Union of India and others,in 92 ILR(1993).500ff.
该名字的含义源自爱尔兰的英国土地独家代理商查理斯·C博伊科特（1832－1897年）。查理斯·C·博伊科特是因为强烈的责任感而成为一个家喻户晓的词。博伊科特是爱尔兰麦奥县俄内伯爵的房地产经纪人，1880年由于拒绝一项由爱尔兰政治家——查理斯·帕内尔提出的土地改革政策而被帕内尔的支持者疏远。因帕内尔爱尔兰土地联盟成员的插手，博伊科特及其家人发现自己被孤立。博伊科特的名字很快就被用作这种联合抵制的对待方法的专有名词。——译者注。
(39) Ibid.,p.508.
(40) 有理由推测法院在几个细节上仅仅只采纳了申请人的主张。申请人将格伦伊格尔斯协定说成是一个条约，法院简单地接受了这个主张，而仅仅是由于没有转化为国内法而驳回了它。
(41) 参见Wheeler & others v.Leicester City Council,[1985]2 ALL ER151; Court of Appeals,Civil Division。
(42) 参见Wheeler and others v.Leicester City Council,[1985]2 ALL ER1106; House of Lords。
(43) Ibid.,p.1109.
(44) Ibid.,p.1112.
(45) Roskill爵士的意见中最多是稍微涉及道德问题（Ibid.,p.1110）。
(46) Reproduced in 19 ILM(1980),p.966.
(47) 这里提到的学者是Egon Schwelb，引语出处同上，第973页。
(48) 该案受到众多基于各种理由的肯定性的与否定性的评论。关于那些评论与该案重要性的回顾，参见Karen E.Holt,“Filartiga v.Pena－Irala after ten years”major breakthrough or legal oddity?”,20 Ga.J.Int'I & Comp.L.(Georgia Journal and Comparative law)(1990),pp.543－569。
(49) 作为另外一种可供选择的情况，Filartiga法院也模糊地暗示（第973页）有各种不同的决议可做为《联合国宪章》的权威解释，这当然意味着它们可以以某种方式被条约吸收。
(50) 参见Ausl
ndisches Ausfuhrverbot Für Kunstgegenstnde,59 Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen(1972),p.82。
(51) 参见例如Christoph Schreuer,“Die innerstaatliche Anwendung von internationalem‘soft law’aus rechtsvergleichender Sicht”,34 OZ? RV(? sterreichische Zeitschrift für? ffentliches Recht und V? lkerrecht)(1983),pp.243－260,257－258; 另可参见Kratochwil,o.c.note 8,pp.202－203。
(52) 在其中一点上，法院甚至自己就直接引用了条约。参见Auslndisches Ausfuhrverbot für Kunstgegenstnde,o.c.note 50,p.86。
(53) 另外一种解释可能会坚持认为法院所适用的是一种主观的公共理性的国际秩序：它多次提到“善良风俗”，其内容同时体现在条约和决议当中。这一解释完全超越了当前普遍接受的法律渊源的教条，除非有人能够以某种方式将“善良风俗”纳入国际法院规约第38章第1段中所提到的法律的一般原则的范畴中去。
(54) Skubiszewski提到，1952年危地马拉最高法院在一个个案当中，不顾国内法的相反的规定，适用了一个联大决议（《世界人权宣言》）。他认为这也说明《宣言》是被作为硬法来适用的。参见Cf.Krzysztof Skubiszewski,“Recommendation of the United Nations and municipal coups”,46BYIL(1972－73),pp.353－364,esp.p.363。
(55) 这里“适用”这一术语包含了比法院如何判决更加丰富的内容。事实上，一旦软法规范得到遵守，按我们的理解，它得到了适用；而一旦有人说软法规范被违反，按我们的理解，它也得到了适用。当它适用时，它就与硬法完全没有两样了。因此，无论在渊源论上谈论软法有什么意义（其实也没有太多意义，尤其是因为独立法律秩序这一前提预设很难令人信服），一旦超越了渊源论，再谈论软法也就没有任何意义了。
(56) 相反的情况也是一样的问题。如果一个新的条约与旧的软法规范的条款相互冲突，显然必须适用新条约。采取其他方式就等于是从软法向强制性法律的跃迁。
(57) See e.g.his Lücken im V? lkerrecht,Duncker & Humblot,Berlin,1990,and especially his “Relative normativity in international law”,4EJIL(European Journal of European Law)(1993),pp.305－340.更多的参考文献还会在文中提到。
(58) 通常情况下关于语言，同样的观点已由Ludwig Wittgenstein提出，可参见其Philosophical investigations,Blackwell,Oxford,1967,3rd ed.Paragraph 29.顺便说一句，既然空隙是法律当中内在固有的，人们就根本不能期待软法规范能够完全填补这个空隙。这个观点能够回应上述争论，然而这将引发一个复杂的开端问题。
(59) 这已经成为被归于软法的最重要的功能。它使得国家可以掩盖裂痕。参见P.W.Birnie,“Legal techniques of setting disputes:the' soft settlement' approach”,in W.E.Butler(ed.),Perestroika and international law,Martinus Nijhoff,Dordrecht,1990,pp.177－195。
(60) 例如比较Fastenrath关于《联合国大会对侵略的定义》的评论与Julius Stone《〈1974年侵略定义〉中的希望与漏洞》（71AJIL(1977),pp.224－226.）中所作的评论。
(61) 奇怪的是，Chinkin提出了一个类似的论点为软法理论辩护“拖延的谈判作为软法规范的先导，小心记录下来的不同意见，精心设计的豁免条款”，所有这些都被援用来确证软法规范的法律意义。参见Chinkin,o.c hote14,at pp.860－861。
(62) Cf.John Griffiths,“Is law important?”,54 NYULRev.(New York University Law Review)(1979),pp.339－374.Griffiths的评论限于国内背景，但是也能拓展适用。
(63) 我通常将这一论点归功于Martti Koskenniemi。
(64) 同样，《联合国宪章》第103条也赋予宪章优于其他协议的地位。国际不法行为与国际罪行之间的区别也表达了类似的主旨。
(65) 例如可参见Gunther Teubner,Law as an autopoietic system,Blackwell,Oxford,1993。其在第90页提到说法律的有效性问题是一个非此即彼的问题（即完全采纳二元编码），但是同时其社会有效性问题“可以是一个程度问题”。法律规范与社会规范的相互干涉使得他们的有效性问题从“非此即彼”的问题转化成了“或多或少”的问题。观察者务须清楚，不要将规则的社会有效性与法律有效性混淆。
(66) 很明显，这里使用的“有效”概念是关于遵守规则的，而非关于其能够引起预定结果。关于这一点参见André Nollkaemper,“On the effectiveness of international rules”,27 Acta Politica(1992),pp.49－70。
(67) Legal Status of Eastern Greenland,[1933]Publ.PCIJ,Series A/B no.53,p.9.
(68) Maritime delimitation and territorial questions between Qatar and Bahrain(Jurisdiction and Admissibility),[1994]ICJ Reports 112.
(69) 还包括沙特阿拉伯，它进行了调停。
(70) 更多细节参见Jan Klabbers,“Qatar v.Bahrain:the concept of”treaty“in international law”,33AVR(Archiv des V-
lkerrechts)(1995),pp.361－376。
(71) 一个很好的相关例子也是最近发生的，与违反条约近似，是不遵守条约。参见Martti Koskenniemi,“Breach of treaty,or non－compliance? Reflections on the enforcement of the Montreal Protocol”,3Yb.Int'1.Env.L.(Yearbook of International Environmental Law)(1992),pp.123－162。