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[中图分类号]D412.6 [文献标识码]A [文章编号]1004-9096(2004)02-0039-04
《工会法》是国家为工会工作保驾护航所制定的基本法，是各级工会组织和广大工会干部依法行使权利、履行职责最重要的法律武器。一部法律的出台，并不等于法律的结 果。它既有法律主客体依法、用法、守法和执法等主体执法的问题；也有法律本身不断 磨合、完善的问题。基于这一思路，本文拟从职工的主要结社权，即参加和组织工会的 权利言一管之见。
一、职工享有结社权的三个障碍
结社权是我国公民享有的一项基本政治权利和自由。我国《宪法》第三十五条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。职工结社权是职 工团结权的体现。只要是依法行使结社权，任何组织或者个人就不得加以阻挠和限制。 《工会法》第三条对职工结社权做出规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以 工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、 宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限 制。”这是对宪法关于结社权规定的延伸，对宪法原则规定的具体完善、发展。
法律的规定，只是表明法律主体、客体的权利和义务，是对法律主体、客体什么可以作为和什么不可以作为的规定。然而在现实生活中，对职工结社权却形成了三大人为障 碍。
1.农民工的身分。从经济学和社会学角度分析，农民工存在劳动关系双重化、人身角色双重化的问题。有人认为他们是农民，在土地使用上与国家存在契约关系，因此不能作为职工身分加入工会。其实，这些农民工在土地的使用上，已经不再实际操作，基本采用土地流转、家庭分担、雇人耕作等形式出让和转移，从土地劳作而产生的收入已经转移，不再成为农民工的主要收入来源，他们在企业工作的工资才真正成为其主要生活来源。因此，他们是以工资收入为主要生活来源的劳动者。从法律角度，我国政府批准的国际公约，具有法律效力。国际劳工组织1921年通过的《农业工人集会结社权公约》 (11号)规定：批准国应承诺使农业工人享有与工人同等的集会结社权，并废除限制农业 工人集会结社权的一切法令或其他规定。1966年《经济、社会及文化权利国际公约》规 定的十一项基本人权中包括“参加和组织工会权”。但是农民工的权利(包括经济权利 、政治权利)保障尚需加强。
2.劳动者就业期限弹性化。其一，有些用工单位为了降低劳动力成本，有意频繁地更 换或辞退职工，大多职工仅仅干完试用期就被炒了，导致职工工作期限缩短；其二，尽 管国家在逐步淡化户籍、淡化人为的世袭身份化，但是，相当多的单位在用人时，仍然 没有突破户籍问题，农村劳动力甚至外地劳动力都被排除在外，只能作为临时工使用。 不难看出，这些外来工不仅要承受城乡劳动力供大于求的竞争压力和来自各方面的就业 限制，经受城乡经济文化差异所带来的矛盾痛苦，还要面对合法权益受侵害而难以抗争 的现实。因此，处于弱势地位的外来工，迫切需要代表和维护自己合法权益的组织与企 业主进行平等的对话；其三，工作性质的约定，工作旺淡分明，职工工作期限不可避免 地受工作旺淡影响；其四，劳动力市场活跃，灵活的用人机制的凸现，由此构成了临时 工、季节工、超过6个月的临时工、无时间约定的固定临时工、非正规就业的劳动者、 聘用制职工、人事代理制的聘用职工等多种形式和就业期限弹性化的劳动者。他们的入 会权利遇到了不应有的障碍。
3.劳动者的国籍。外国在华工作的以工资收入为主要生活来源的劳动者要求加入中国工会同样不同程度地受到阻碍。一些用工单位错误地认为，中国工会只能由中国公民参加。其实《工会法》第三条已经明确强调了“中国境内”是中国工会的地域范围，表明了中国工会坚持属地原则。按照国民待遇原则，这部分外国人完全可以加入中国工会； 按照属地原则，这部分外国人也可以加入中国工会，而绝不能因为国籍问题影响他们加 入工会。
二、《工会法》存在的法律后续问题
修改后的《工会法》颁布以来，在实施过程中，地方工会和基层工会工作者遇到了不少问题。有的是工作环境问题，也有的是法律条文本身的问题。在此，提出六大质疑。
一是个体经济组织的雇工入会资格。《工会法》第三条规定的“在中国境内的企业、 事业单位、机关中”的“企业”，大致为国有企业、集体企业、股份合作企业、联营企 业、有限责任公司、股份有限公司、私营企业、外商投资企业、港澳台商投资企业等。 然而，雇工8人以下的个体经济组织即个体工商户，法律规定不列为私营企业，这样岂 不是剥夺了个体经济组织中广大的“以工资收入为主要生活来源的劳动者”可以“依法 参加和组织工会的权利”。对此，需要做出司法解释。我们认为：他们入会的资格是无 可非议的。有雇工的个体经济组织人数虽偏少，但可以由社区工会牵头，吸收他们入会 。
二是改制形成的个人投资者的会员身份。从劳动关系角度来说，正因为有了投资者，才出现投资者以用人方的身份与劳动者建立社会经济关系，而劳动者加入工会就是通过工会解决劳资矛盾，如果投资者加入工会，工会性质就会发生变化，无法协调劳资矛盾。但是，现实的情况是：政府规定改制企业由投资人或原主要领导或原领导层集体购买 企业大部分资产。由此，这些人以大股东或者资产所有者的身份进入领导层。除投资人 外，他们的收入已经远远不再是工资收入，其身份发生了变化。但是，这些领导人在企 业改制前就是工会会员，由于企业改制其身份发生了变化，可不可保留会员身份，需要 做出司法解释。
三是企业“主要负责人”和“近亲属”的内涵。《工会法》第九条第二款规定：“企业主要负责人的近亲属不得作为本企业基层工会委员会成员的人选。”其初衷是鉴于一些非公有制企业的厂长(经理)等主要负责人的近亲属担任本企业工会主席，工会代表和 维护职工群众的合法权益相对来说或多或少会受到影响，为了保证工会真正维护职工群 众的合法权益，需从组织人事上做出法律规定。但是，企业“主要负责人”和“近亲属 ”的概念不严密。“主要负责人”包括企业中哪些对象，需要做出说明。比如，除法人 代表、行政正副职外，还有董事会、监事会成员、党组织的正副职、工会的正副职是否 在此之列。“近亲属”在《继承法》和《婚姻法》中表述有所不同。所谓近亲属是亲属 的远近之分，一般以三代为界。亲属是指公民之间因婚姻、血缘而产生的身份关系，包 括配偶、血亲和姻亲。《继承法》对近亲属(有继承权)规定为：配偶、子女、父母、兄 弟姐妹、祖父母、外祖父母、尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿。《婚姻法》规 定夫妻、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女、儿媳与公婆 、女婿与岳父母以及其他三代以内的旁系血亲为近亲属。《工会法》的“近亲属”适用 于其中的一种，还是两种法律规定都适用，需要做出司法解释。
四是乡镇、城市街道建立工会的诸多需要解释的问题。《工会法》第十条第二款规定：“企业职工较多的乡镇、城市街道，可以建立基层工会联合会。”面对现实，这一法律规定存在诸多问题：(1)“较多”是一个相对模糊的数学概念，只表明了多与少的比 较。在具体实施中不好操作，是以“25人”为界，还是以“200人”为界，需要做出说 明。(2)从职工具有入会权利的角度出发，只要存在以工资收入为主要生活来源的劳动 者，就不存在职工多寡的问题。不仅乡镇、街道企业，就是村办企业也应建立工会或者 基层工会联合会；随着城市功能的不断增强，社区也应建立工会，以解决失业、非正规 就业、临时工、季节工入会和转会问题。(3)从实践来看，乡镇、城市街道工会是所辖 区内基层工会委员会联合组成的一级工会组织，由所辖区域内民主选举工会主要负责人 和适当比例的有关代表联合组成，实行工作任期制。既具有一级地方工会的领导职能， 又代行部分基层工会任务的职能。这种具有双重身份的基层工会联合会的职能和权限如 何界定，需要做出说明。(4)有职工200人以上的乡镇、城市街道工会要不要设专职主席 或者副主席以及专职工作人员。可不可套用本法第十三条。
五是产业工会的构建。《工会法》第十条第四款规定：“同一行业或者性质相近的几个行业，可以根据需要建立全国的或者地方的产业工会。”笔者认为：性质相近绝不仅 仅是经济成分的相近，而应该着眼于生产目标、生产劳动、生产过程的相同的行业。所 谓行业，是以生产产品划类的相同企业。尽管存在经济成分不同，劳动关系的矛盾表现 有所不同，但是同类企业有许多共同点，反映出的问题也具有相同和相似性。因此，同 一行业或相近行业建立产业工会有利于及时了解职工情况，集中研究和解决问题。通过 建立三方协商机制规范同一行业的劳动关系，有效加强行业协调。如教育工会，包括教 科文卫四个系统，其职工主体为知识分子，单位均属事业性质，属于国家上层建筑，在 协调劳动关系上有着很大的共同点。但是，目前全国的产业工会有的由几个行业合在一 起成立的产业工会有悖“性质相近”的原则，缺乏共性，不利于工会工作。笔者认为： 构建产业工会不应受行政管理部门划分的影响，应依据国民经济工业行业划类的原则， 生产目标、生产劳动、生产过程相同或相近的原则，利于实现指导和解决同一或相近行 业内劳动关系存在的共性问题而建立产业工会的目的。如交通产业工会就可以包括航空 、铁路、公路、航运，以体现行业同一性和相近的原则。对全国设立的产业工会能否如 此构建：交通、地质冶金、航天机械、建筑建材建工、国防、邮电信息、化工、电力水 利、林牧渔垦、金融证券保险、教科文卫、工商税务、机关公务员、中央企业等全国产 业工会。
六是工会会员会籍管理。《工会法》第十二条第三款：“依前款规定被撤销的工会，其会员的会籍可以继续保留，具体管理办法由中华全国总工会制定。”
就业形式复杂化，构成了劳动关系的复杂化，孕育出了临时工、季节工、超过6个月的 临时工、无时间约定的固定临时工、非正规就业的劳动者、聘用制职工、人事代理制的 聘用职工等多种就业形式、工作期限弹性化的劳动者。这些职工当中有些是工会会员， 有些是刚刚毕业的学生，有些是农民工、外国籍的工人。他们存在接转会员会籍问题、 加入工会的权利问题。同时还存在入会、转会的去向问题。对此需要做出说明。笔者认 为：前5种就业形式的劳动者，按照属地原则，由城市街道工会联合会设立社区工会， 吸收他们入会，以及转会；后2种就业形式的劳动者的入会权应本单位解决，解聘后其 工会关系应接转到下一个工作单位，未及时找到工作，可将工会关系接转到社区工会。
会籍管理不畅已经制约了工会组织建设，一个完整的工会会籍管理办法的出台，已经迫在眉睫。笔者认为，工会会籍管理须对以下问题做出说明：(1)建立工会会员证制度，便于会员流转，作为会员关系凭证；(2)明确各级工会组织接转会员的义务和程序；(3)规定社区工会在会籍方面的职责；(4)明确会员会费缴纳规定，增强会员的责任感和荣誉感。
三、维护职工结社权是中国工会面临的重要任务
《工会法》第二条明确规定：“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。”经济发展使我国经济成分多样化，劳动关系多样化，职工群众的构成也呈多样化。临时工、季节工、无时间约定的长期临时工、非正规就业的劳动者、聘用制职工、人事代理制的聘用职工等多种形式的劳动者，他们都是工人阶级的一部分，也是工会工作的新对象。切实尊重和落实他们参加和组织工会的权利，既是各级党政机关、司法机关、各类用工单位的责任，也是落实法律的要求，更是中国工会的重要任务。
1.改善职工入会的环境，确保职工入会权利的落实。一要通过司法解释，完善《工会法》。2003年7月9日颁布的《最高人民法院关于在民事审判工作中适用<工会法>若干问题的解释》未涉及职工入会问题和其它问题，因此有必要作出解释；二要通过中华全国总工会对《工会法》在执行过程中出现的操作问题做出实施说明；三要运用工会的诉权，追究违反《工会法》的法律主体的法律责任；四要通过人大执法检查、政协社会调查，督促确保职工入会权利的落实。
2.落实法律规定，最大限度地把职工组织到工会中来。在提高工会组建率的同时，注重提高职工的入会率和覆盖率。凡是以工资收入为主要生活来源的劳动者，无论其工作 时间长短，无论来自本地外地，只要存在劳动关系，就要引导帮助他们，及时把他们吸 收到工会中来，使会员发展工作与不断壮大的工人阶级队伍相一致。
3.创新工会组建形式，提高工会的组建率。要针对职工集中的非公有制企业大多规模小、变化快、类型多、分布广的特点，在法律和政策允许的范围内，因地制宜，因企制宜，实现基层工会组织形式的多样化。企业工会组织形式可以是工会委员会，也可以是工会小组、工会分会，也可按照区域、行业建立联合基层工会、基层工会联合会，也可以由上级工会直接发展会员。
4.完善工会组织体制，重在基层工会组织建设。进一步完善工会组织领导体制，重点抓好基层工会组织建设。在加强乡镇、街道工会建设的基础上，及时把工会组织体制向基层延伸，加强社区工会、村工会组织的建设，确保临时工、季节工、超过6个月的临时工、无时间约定的固定临时工、非正规就业等多种形式和就业期限弹性化的劳动者的入会率，努力实现工会组建工作不留空白。
5.规范会员会籍管理，探索流动会员管理制度。建立“会员证”制度，以此作为会员关系凭证。对此，要做好职工会籍的重新登记工作。建立“流动会员管理制度”，针对职工就业形式的多样化和就业期限弹性化情况，按照属地原则，实行职工会籍随劳动关系流动的接转形式，使会员职工始终凝聚在工会组织中。
收稿日期：2003-10-23