网络公共言论的法治内涵与合理规制，本文主要内容关键词为：法治论文,内涵论文,规制论文,言论论文,网络论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在过去的一年，我国政府从多个方面着力治理网络言论。这场网络言论治理活动包括打击网络谣言专项行动的运动式治理、“两高”出台《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)的司法解释以及围绕国家主席习近平“8·19”讲话展开的全国舆论斗争工作。这场政府治理不仅对中国互联网的发展，而且对中国的法治发展都产生了巨大的影响。①2013年网络言论治理活动引发了刑法学界的诸多思考和探讨，从中我们可以看到，研讨中不仅涉及大量的刑法问题，同时也隐含着重大的宪法和法治问题。②从大背景来看，这场治理活动发生于互联网公共言论平台逐渐形成、公民监督权得到积极行使的历史语境中，具有重大的法治意义。从政府的具体治理内容上看，此次治理与公民监督权的主要载体公共言论密切相关。深入理解公民监督权的法治内涵，明确公民监督权得到落实的基本前提，并在此基础上合理地限定公共言论的规制方式，这对于中国的法治发展来说是非常必要的。本文试图将网络公共言论纳入到中国的法治语境中，将具体法律技艺纳入到法治逻辑中，希望能够更为全面地理解2013年网络言论治理背后的理论问题。 一、网络公共言论的发展促进公民监督权的行使 公共言论是指公民所发表的有关公共事务，关切公共利益的所有言论，特别是其中监督官员的言论和政治言论。在前互联网时代，中国公民发表公共言论的热情和渠道都非常有限。过去10年，随着互联网的高速发展，这一情况发生了天翻地覆的变化。2003年被称为中国的“网络舆论年”。在这一年里，中国网民在“孙志刚案”、“刘涌事件”、“黄静裸死案”、“孙大午案”以及非典事件中看到了网络公共言论改变现实政治事件的力量。由此，中国网民的活跃程度达到了前所未有的程度。中国公民不再是“沉默的大多数”，他们通过网络获得了生产新闻、设置议程的巨大力量。随后，博客、微博、微信等自媒体平台的发展更是为网民发表公共言论提供了更为便捷的途径。网络公共言论蓬勃发展，一个互联网的公共言论平台业已成型。③如学者所言：“在中国特殊的政治环境下，网络活动较之其他国家更具政治意义”。④从法治的视角来看，其中的“政治意义”主要是：网络公共言论的发展使得中国公民更为积极、更为有效地行使公民监督权。发表网络公共言论成为中国公民行使公民监督权的主要方式。 监督体系是一个法治国家的必要组成部分，而公民监督权是现代监督体系的基础和动力。完善和创新公民监督权行使的条件和机制无疑是我国法治发展的一项主要任务。其实，我国目前的监督体系，特别是系统内监督体系是相对完整的。这套监督体系之所以会常常发生失灵，笔者认为：其根本原因就在于公民监督权没有发挥实际的效用。公民监督权来源于我国《宪法》第41条的规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”《宪法》此条款规定了公民监督权这项基本权利，它可以进一步划分为公民监督官员的权利和监督政府的权利。⑤ 公民监督权作为宪法基本权利，处于国家法秩序的顶端，它是国家法治的“血肉”。它体现了法治社会公民的一种特殊要求和定位。这项权利之所以是一项不可放弃、不可让渡的基本权利，是因为国家的法治建设需要负有政治责任感并积极监督公权力的公民。国家应当培养和保护这样的公民，而公民则肩负着积极监督公权力的公民责任。具体而言，它要求公民发表公共言论，行使公民监督政府和官员的权利。宪法之所以对公民提出这项要求是因为宪法所维护的那种民主法治生活需要满足这项要求的公民来守卫。公民监督权首先意味着公民享有做出监督官员和政府的自由，任何其他个人和组织都不得非法干涉公民的这项自由。公民监督权的确包括这样一种“免于干涉”的自由，但它主要不是这样一种消极权利(自由)，而是一种积极权利(自由)。它除了具有赋权(有权做)的特征外还具有要求(必须做)的特征。《宪法》设定公民监督权一方面要求公民能够克服自己的政治冷漠和对打击报复的恐惧，积极地做出监督行为；⑥另一方面要求国家机关和国家机关工作人员积极接受公民的监督，从而使得国家能够从公民的监督行为中受益。如学者所言，这项权利“就必须将国家的‘回应’作为一项强制要求”。⑦总的来说，公民监督权要求公民的积极监督和监督对象的积极回应，促进国家的法治发展。 从传媒社会学上看，公共言论的发展过程可以被描述为：大众逐渐分享传媒权力，传统媒体下的消极“受众”转化为具有主体地位的“公众”。公共事件与事件公众相互构造，塑造出一个自由的公共言论平台。⑧我们可以将传媒社会学上的这个“公众”进一步理解为法治层面上的“公民”。在这个转变过程中，网民不仅仅是消费性的“实用主义网民”，而是一种政治性的“网络公民”。这不仅是一个传媒现象，而且是一个法治现象：一方面，他们借助于网络公共言论平台，行使公民监督权，监督公共权力，维护国家法治。另一方面，网络公共言论所具有的快速传播能力和强大的社会效应迫使被监督对象和相关部门积极做出回应，并在此过程中接受公民的监督和法律的约束。由此可见，网络公共言论的发展塑造出了积极行使公民监督权的公民，也使得政府越来越重视公民的监督。公共言论的发展正在通过公民监督权生成巨大的法治推动力。这是我们理解网络公共言论的法治内涵以及2013年网络言论治理的历史语境。 二、2013年网络言论治理的内容及与公共言论的关系 过去的一年，网络言论治理活动可以分为打击网络谣言专项行动和“两高”《网络诽谤解释》两个主要部分和舆论斗争工作这个辅助部分。它们分别从运动式治理、立法活动和意识形态斗争三个不同维度构成了一项全方位而深层次的政府治理活动。区别于以往，2013年网络言论治理呈现出了一个新的特征：它的各部分内容都与公共言论具有密切的关系。 首先进入我们视野的是打击网络谣言专项行动。2013年8月20日，公安部启动打击网络谣言专项行动。在公安部的统一部署下，各地迅速成立了专项行动领导小组，公安厅(局)负责指挥行动，宣传部门负责引导舆论。随后，多位网络知名人士被刑事拘留或被捕。一股强劲的“打谣”风潮在全国兴起，各地公安开始高密度的“清网”工作。⑨此次打击网络谣言专项行动是典型的运动式治理，但由于此次治理涉及更为重要的公共言论，它基本上颠倒了之前几次运动式治理的发生顺序。首先，它并不是由焦点事件诱发，而是以公安部的专项行动为开端，以官方媒体的宣传为引导。⑩其次，政府并不是在与民意“合流”后才采取专项行动。政府的专项行动是整个运动的开端，而民意最终却以某种质疑和批评的面目出现。第三，尽管此次运动式治理的合法化策略仍然是“以有效性支撑合法性”，(11)但它在政府扩大治理领域和生产合法权力上体现出了更强的主动性。(12) 在打击网络谣言专项行动进行得如火如荼之时，9月9日，“两高”联合召开新闻发布会并公布《网络诽谤解释》的司法解释。与以往的网络整治专项活动不同，《网络诽谤解释》是一项立法活动。这种及时“配合”运动式治理的立法活动以往并没有出现。此前的网络运动式治理由于仅仅是政治权力的超常规运作，存在非程序化，非长期化和和非专业化等问题。《网络诽谤解释》的出台使得2013年的网络言论治理在很大程度上克服了这个问题。立法作为治理互联网的常规性手段一直以来都为我国政府所重视。我国目前已有多部法律对网络言论进行了立法，有14种言论信息和网络言论被政府视为违法。(13)《网络诽谤解释》在此基础上做出的最大贡献也是它最为人所争论的地方在于，通过解释《刑法》的诽谤罪和寻衅滋事罪对网络公共言论进行刑事规制。 2013年8月19日至20日，全国宣传思想工作会议在北京召开。国家主席习近平发表重要讲话，指出“意识形态工作是党的一项极端重要的工作”，“坚持团结稳定鼓劲、正面宣传为主，是宣传思想工作必须遵循的重要方针”，“要把网上舆论工作作为宣传思想工作的重中之重来抓”。随后，多家官方媒体都密集报道了习近平的“8·19”讲话。《人民日报》在连续发表了多篇学习“8·19”讲话精神的评论员文章后，9月2日发表署名为“本报评论部”的文章《关键时刻敢于“亮剑”》，斗争色彩极其鲜明。文章指出“在意识形态领域，领导干部要带头和不良言论作斗争，敢于亮剑”。9月16日，《人民日报》社长张研农发表《坚持党性与人民性相统一》。他强调“对腐朽没落思想文化不能放任不管，对错误思想言论不能听之任之，对敌对势力开展舆论斗争不能丝毫松懈”。这里的“不良言论”和“错误思想言论”显然是指部分公共言论。与此同时，全国各级党政机关都积极响应，组织各类会议和活动，开展相关工作。全国舆论斗争工作的主要目的无疑与公共言论有关。政府认识到必须从意识形态的高度重视网络公共言论。 三、对公共言论的刑事规制虚化公民监督权 网络言论治理与公共言论之间的密切关系隐含着深层次的法治问题。让我们从《网络诽谤解释》入手来分析这个问题。《网络诽谤解释》涉及多种网络言论以及诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等多个刑事罪名，而我们这里主要关注的是其中的诽谤罪和寻衅滋事罪，因为它们涉及公共言论，在一定程度上造成了公民监督权的虚化。 (一)对诽谤官员的刑事规制虚化公民监督官员的权利 一般的诽谤行为是民事侵权行为，而不是具有极大社会危害性的犯罪行为。《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”由此可见，将诽谤言论刑事化是对极为特殊的诽谤言论的特殊处理，需要符合“情节严重”这个条件。此外，即使是在构成要件上可以被刑事化的诽谤言论在诉讼方式上也尽量去刑事化，即原则上采用自诉而非公诉。 《网络诽谤解释》的主体部分是对《刑法》第246条诽谤罪的解释。首先，它在构成要件上解释了网络言论如何构成诽谤罪。《网络诽谤解释》一方面在构成要件上将一部分网络言论行为解释为“捏造事实诽谤他人”；另一方面，它增加了“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”这两种“情节严重”的情形。其次，《网络诽谤解释》通过对《刑法》第246条的但书条款(“严重危害社会秩序和国家利益”)的解释，扩大了诽谤罪公诉的启动条件。之前，国内通说一般认为，“严重危害社会秩序”是指诽谤行为造成特别恶劣的社会影响，例如致使被害人精神失常或自杀身亡。“危害国家利益”是指诽谤国家领导人、外国元首、外交使节等特定对象，不仅损害被害人个人的名誉而且危害到国家利益。《网络诽谤解释》新增了“引发公共秩序混乱的”、“引发民族、宗教冲突的”和“诽谤多人，造成恶劣社会影响的”三种情形。 上述对“情节严重”和“严重危害社会秩序和国家利益”的解释都旨在通过诽谤罪规制更多的网络言论。这里涉及诸多不同类型的诽谤言论，但就中国的现实情况来看，最为重要的其实是诽谤官员的言论。一方面，增加“情节严重”的行为使得更多的言论符合诽谤罪，同时也必然会使得更多指向官员的公共言论符合诽谤罪。另一方面，公诉启动条件的扩大初看上去与诽谤官员没有太大关系，但实践证明它们之间存在密切的关系。 让我们回头看看过去10年的情况。一直到2006年的彭水诗案，学界和实务界都对诽谤罪中启动公诉的但书条款基本保持较为严格的一致理解。尽管如此，司法实践中有些司法机关一直在滥用这个但书条款。2006年，彭水诗案曝光后，这个做法遭到了广泛的质疑，引起了公众和法学界的高度关注，将诽谤罪完全自诉化的呼声此起彼伏。(14)2009年，公安部下发了《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》。2010年，最高检出台了《不能把对领导干部的批评指责视为诽谤犯罪的规定》。公安部和最高检都注意到了那几年突出的一个问题：不少地方官员以不合法的方式(如滥用公诉方式)利用诽谤罪来对付群众对地方官员的批评。虽然两个部门都对此明确做出了批评，提出了具体办案要求，但收效甚微。显然，扩大诽谤罪公诉启动条件的核心问题在于，它不利于公民对官员的监督，虚化了公民监督官员的权利。 除了诽谤罪的公诉启动条件外，对诽谤官员的刑事规制还涉及诽谤官员的特殊性这个问题，即对诽谤官员与诽谤一般公民这两种情况的区分。直到《网络诽谤解释》的出台，我国法律都没有在诽谤问题上区分被害人为官员和被害人为普通公民这两种不同情况。没有任何规范性法律文件在犯罪构成要件或证明责任上体现出诽谤官员的特殊性。而诽谤官员的特殊性在于，诽谤所保护的名誉权与公民监督官员的权利存在某种冲突。公民监督官员的权利若想发挥其宪法功能，就需要我们在一定程度上限制对官员名誉权的保护。此外，从诽谤罪条文本身及其司法适用来看，《刑法》对诽谤罪的规定和表述不够具体明确，显得笼统含糊。“捏造”是指什么?“事实”是指什么?诽谤罪是一种直接故意犯罪吗?什么是“情节严重”?证明责任如何分配?这些司法适用问题都亟待解决。由于官员一般都享有更多的社会资源(特别是权力资源)，这就使得他们能够在诉讼中掌握一定程度的优势，特别是相关言论涉及官员的公务行为时，这些问题就变得更为复杂。如果缺少明确的法律规定，司法实践中就很有可能出现有利于原告(官员)的解释与推定。(15)在网络诽谤构成要件放宽和公诉启动条件扩大的背景下，对诽谤官员与其他诽谤行为进行无差别的刑事规制，将会严重虚化公民监督官员的权利。 (二)对政治言论的刑事规制虚化公民监督政府的权利 《网络诽谤解释》第2条规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第293条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”这样一来，《网络诽谤解释》通过扩张解释寻衅滋事罪的构成要件，使得寻衅滋事罪“网络化”。 我们知道，诽谤罪原则上处理的是公民个人之间的法律关系，而非公民与政府之间的关系。只有当公民的言论对其他公民的名誉构成严重侵害时，诽谤罪才有可能成立。如果公民的言论仅仅是陈述政治事务或表达政治立场(即发表政治言论)，不指向任何具体官员，就不能适用诽谤罪。也就是说，“诽谤政府”这样的罪名是无法成立的。《网络诽谤解释》在某种意义上改变了这一情况，它对寻衅滋事罪扩张解释和网络化为政治言论的刑事规制提供了法律依据。不仅如此，它还提供了容易被滥用的法律漏洞：《网络诽谤解释》没有对“虚假信息”的内容做出具体限定，它将“公共场所秩序”扩展为“公共秩序”，将“网络空间秩序”纳入到“公共秩序”范畴中，将“恶意”与“虚假信息”联系在一起。(16)据此，公民的政治言论如果有所根据但却与事实不符、如果仅仅引起网络空间秩序的纷乱、如果被司法人员认定为“恶意”，则都可能会被定为寻衅滋事罪。对政治言论的此种过度刑事规制严重虚化了公民监督政府的权利。 另一个值得注意的问题是寻衅滋事罪本身的弊端。如学者所言：“寻衅滋事罪作为传统罪名中典型的‘口袋罪’，被用于处罚社会治安领域内几乎所有的行为。”(17)一个罪名之所以成为“口袋罪”往往是由两个因素所导致的：一是条文规定的模糊性，二是司法实践的曲解。(18)在我国，寻衅滋事罪存在条文规定模糊这个立法问题，而且司法实践的曲解也异常严重。长期以来，寻衅滋事罪为公权力在受到社会压力和政治指示时主动出击，打击无法被归类的公民行为(或仅仅违反《治安管理处罚条例》的行为)提供入罪理由。寻衅滋事罪的网络化将政治言论刑事化，而且这里的刑事处罚具有极大的灵活性和不确定性。(19)特别是监督政府的政治言论往往批评政府的言论，所以政府具有更大的动机去打击言论者，而寻衅滋事罪在此时就会成为一把压制言论的“利器”。由此可见，寻衅滋事罪的网络化很容易虚化公民监督政府的权利。(20) 2013年9月17日，甘肃省张家川回族自治县初三学生杨某因在微博、QQ空间上发表有关该县男子高某非正当死亡事件的不实言论被警方以涉嫌寻衅滋事被刑事拘留。警方对其进行刑事拘留的理由是：杨某发布的“警察与群众争执，殴打死者家属”、“凶手警察早知道了”、“看来必须得游行了”等虚假信息煽动游行，导致高某系他杀的言论大量传播。部分社会闲散人员听信其误导，纠集数十人在案发现场，致使数百群众聚集，交通堵塞，现场失控，社会秩序严重混乱。(21)这一事件被称为《网络诽谤解释》颁布后的“第一案”。当地警方对寻衅滋事罪的理解和适用存在两个问题：首先，并没有证据证明，杨某的言论和社会闲散人员的聚集之间存在严格的因果关系。其次，社会闲散人员和一些群众的聚集所造成的后果并没有达到社会秩序严重混乱这样的程度。杨某随意发表质疑警方行为的不实言论，这是不值得鼓励的，但我们不能要求公民的监督言论都是理性的、完全真实的，更不能随意地用寻衅滋事罪来规制这些不实言论。 四、公民监督权的落实与公共言论的理性规制 诽谤官员问题和政治言论问题其实分别是私权利(官员的名誉权)与政治权利(监督官员的权利)，公权力与政治权利(监督政府的权利)之间的关系问题。由此可见，公民监督权是其中的核心问题。目前我们对公共言论的刑事规制从诸多方面虚化了这项基本权利，不利于我们有效地监督公共权力，建设法治国家。为了对公共言论做出合理的法律规制，让公民监督权发挥其应有的法治功能，我们需要充分考虑公共言论的法治内涵，将公民监督权落实到具体刑事立法和刑事司法活动中。 (一)落实监督官员的权利与诽谤官员的合理规制 我国《宪法》第41条第1款以基本权利的方式为官员和普通公民这两种不同的政治身份设定了一个日常法治关系，即监督与被监督的关系。公民有责任积极监督官员的行为和工作，只有这样的公民才是真正意义上的法治公民。(22)与此相对应，官员有义务将其工作做好，有义务解释自己的职务行为，有义务接受公民的监督。公民监督官员的权利并不是一项空洞的权利，它必须被落实到相关法律规范中，为公民的监督提供有效的法律保护，为官员的积极回应提供有效的刺激，为官员的逃避和打击报复提供有效的预防。 基于法律面前人人平等的法治理念，普通公民和官员在法律上都被看做是平等主体的公民。因此，在涉及名誉受侵犯的法律问题时，无论被告和原告的政治身份如何，司法中都适用同样的构成要件和证明责任。从法律形式上来看，这种做法用法律平等来取代阶级区分，有利于对公民名誉权的平等保护，但从法治层面上看，它使得人民监督官员的公民责任(以及官员接受人民监督的政治义务)被消解掉了。在诽谤法律关系中，公民和官员之间不再存在实质性的、日常性的政治关系。更为重要的是，官员甚至可以利用法律，义正严辞地反对公民的监督(包括正当的监督和不正当的监督)。(23)这种法律技术不利于落实公民监督权，不利于中国法治的完善。 我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”官员同样也是公民，当然也享有名誉权。但问题是，官员肩负着公共职务，他们是一群特殊的公民，他们的名誉是一种特殊的名誉。公民通过言论监督官员的行为可能会引起公民和官员的诽谤法律关系，但它也隐含着人民作为监督者和官员作为被监督者的法治关系。我们不能仅仅从民事法律关系和刑事法律关系的角度来理解这种法律关系，还应当同时从这背后的法治关系来理解这种法律关系。我们不能仅仅将民事法益和刑事法益作为这种言论的尺度，而应当同时将监督官员的权利作为这种言论的尺度。换句话说，当遇到此类案件时，我们首先必须将其宪法化，在公民监督官员的权利这个宪法层面上开始相关的法律分析和法律推理。 如果我们从落实公民监督官员的权利出发来理解诽谤官员的言论，那么在处理官员名誉权和公民监督权之间的冲突时，合理规制诽谤官员的言论必须遵循以下几个基本要求：首先，官员的名誉权必须受到公民监督权的限制。《宪法》第27条第2款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”显然，宪法要求官员接受普通公民的监督，接受刺耳的甚至片面的批评，配合公民的监督。《宪法》第41条在设定监督权时明确了特定的对象，即国家机关和国家机关工作人员。这意味着官员的名誉权的保护范围比普通公民窄，对它的刑事规制应当受到监督权的限制。这种限制之所以是正当的，并不是因为普通公民作为对等的法律主体享有限制官员名誉权的权利，而是因为公民享有监督官员的基本权利。这种限制之正当范围的界定并不是根据监督的内容和效果，而是根据公民是否在行使监督官员的权利。只要公民针对官员的言论是出于监督官员的目的，那么我们就应当对名誉权施加某种限制(或为诽谤罪的成立规定阻却事由或免责事由)，尽量保护公民监督权的行使。 其次，应当尽量限制诽谤官员的公诉启动条件。《宪法》第41条第2款规定：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”国家机关应当积极响应和配合公民的监督，使得公民监督权进一步落实为有效的制约。这是对此项公民监督权之“积极性”的反面保障。如果扩大诽谤罪公诉启动条件有利于“压制和打击报复”的进一步实施，那么这种诉讼方式上的刑事化必须受到严格的限制。在确定是否启动公诉程序时，我们应当在公民监督权的积极价值与具体言论所造成的“社会秩序与国家利益”损害之间进行谨慎的权衡。后者必须达到相当高的程度，提出更强的正当理由，才能对抗前者。(24) 第三，必须为诽谤官员的定罪设定严格的构成要件，官员必须对此承担更为严格的证明责任。基于公民监督官员的权利，诽谤官员案件必须在构成要件和证明责任上被宪法化，以限制其刑事化程度。官员为原告的诽谤罪的成立条件必须比普通公民为原告的诽谤罪的成立条件严格。当原告为官员时，我们必须在立法和司法上体现出对公民监督权特殊保护，以保障其“积极性”得以被落实。如果公民在履行这项公民责任时，发表一些错误意见，造成官员名誉一定程度的损害是不可避免的，那么我们就需要为这种错误意见可能带来的侵权和犯罪设置特殊的法定定罪条件，我们就需要官员为此承担更为严格的证明责任。目前，世界上各法治国家都在法律上对被告是官员(及其他公共人物)的诽谤案件，做出一系列的具体的限定和特殊的规定以保障公民对官员的监督。这些做法值得我们借鉴。(25) (二)落实监督政府的权利与政治言论的合理规制 政治言论是指公民所表达的抽象政治观点或对具体政治事务的看法。在现实生活中，民众的政治言论主要是对国家机关的批评和建议以及对国家机关违法失职行为的申诉、控告或者检举，有时候会附带一些抽象的政治观点。它是公民行使监督政府的权利的主要方式。与监督官员的言论相比，政治言论更为复杂，关于政治言论的分歧也更大。政治言论不仅可能会冲击政府的合法性和民众的政治忠诚，还有还可能煽动起大规模的违法暴力行为，严重破坏社会秩序和国家稳定，因此对其进行刑事处罚的理由更为充分。但是，这仅仅是政治言论的刑事维度，政治言论还具有一个宪法上的法治维度。同时将这两个维度纳入视野中，我们才能全面理解政治言论，对其做出合理规制。 在一个人民主权的民主共和国中，政府行为并不天然地、永久地享有正当性。《宪法》第41条赋予公民监督政府的权利就说明，宪法认为政府是会犯错、会犯法的，政府的行为不都是正当的、合法的。公权力需要公民权力的监督和纠正。基于此，国家需要公民去参与到政府的运作过程中，积极地了解、反思和批评政府的理念和工作，特别是其中的缺点、不足甚至违法之处，并对此表达自己的看法，为政府提供有益的建议，及时地纠正政府的错误。公民行使监督政府的权利是法治政府的必然要求。显然，政治言论更为直接地体现了公民监督权，具有更大的法治价值。为了落实公民监督政府的权利，促使公民积极地行使发表政治言论的权利，促使政府积极地回应公民的政治言论，实现对政治言论的合理规制，我们在立法和司法中需要注意以下几个问题： 第一，应当明确公民监督政府的权利的边界。这个边界既是它不得逾越的合法性边界，也是它受到宪法保护的边界。公民监督政府的权利是为了维护特定的政治权威，即《宪法》第1条和第2条所规定的“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”(国体)和人民代表大会制度(政体)。行使监督政府的权利必须以这个政治权威为前提和目的。如果政治言论煽动民众以违法行为分裂国家、冲击国家机关、颠覆国体或政体，那么其背后的公民监督权就越出了其自身的边界，违背了自身的逻辑而无法成立，就不再受到宪法的保护。(26)与此同时，行使监督政府的权利也仅仅以这个政治权威为前提和目的，其他任何理由都无法对其构成正当限制。以一些较低程度的社会危害性为由来规制监督政府的政治言论，就会破坏宪法对这项公民监督权的保护。 第二，应当严格区分煽动性政治言论和监督性政治言论这两种不同的言论。无论我们是用“网络型寻衅滋事罪”还是煽动颠覆国家政权罪来规制网络政治言论，“煽动性”都是其中最为关键的要素。监督性政治言论并不指向那些无关紧要的事情，它往往是对国家政治理念的质疑、对制度和政策的不满、对国家领导人的批评。这些言论都不应被列入煽动性政治言论之列。如果对“煽动性”做过于宽泛的理解，那么几乎所有的“负面”政治言论都可以被判定为煽动性政治言论。“煽动性”这项标准在实践中就很容易被转化为“危险性”这项主观标准。是否具有危险或具有多大的危险将取决于政治环境、法官的判断等具有较大任意性的因素。这样一来，几乎没有任何能够起到监督功能的政治言论可以受到宪法的有效保护，这项公民监督权的行使也就无从谈起了。 第三，必须在法律上将言论和言论引起的行为区分开来。其实，如果我们仅仅将焦点集中于言论本身，那么无论我们怎么区分不同类型的政治言论、不同的“危险性”，我们都无法保证人们不会因言获罪。(27)“煽动性”若要发挥其刑事犯罪构成要件上的有效机能，就必须在法律上将言论和言论引起的行为区分开来。只有当政治言论引起了“颠覆国家政权、推翻社会主义制度”的行为或“造成公共秩序严重混乱”的行为时(即具有直接的因果关系)，我们才能说这项言论具有煽动性。我国《刑法》将煽动颠覆国家政权罪定为行为犯的做法显然忽略了这一点。为了实现这样的合理规制，我们还需要进一步限制“引起”和“造成”这个要素：首先，这种“引起”和“造成”必须是言论者的目的，即言论者有引起或造成相关行为的明确意图；其次，这种“引起”和“造成”必须是迫在眉睫的，而不是在不可预知的未来；再次，这种“引起”和“造成”必须具有较高的可能性。(28) 五、结语 在西方各国的历史上，言论规制制度的调试过程往往与国家的现代转型同步进行。(29)互联网的发展为探索转型道路的中国塑造了公共言论平台。借助于互联网公共言论平台，中国公民正在焕发出势不可挡的政治热情，肩负起其责无旁贷的公民责任，积极行使着宪法赋予的公民监督权。在这样一个历史发展时刻，我们不仅要在网络治理中发挥刑法的作用，打击网络犯罪，还要考虑如何维护公民监督权，推动监督体系的完善和法治的进步。我们不仅要考虑如何通过有效的治理手段和法律技艺建立稳定的秩序，而且还要考虑如何引导这些勇于监督权力的“好公民”的成长，推进法治发展。中国的现代化不仅需要长治久安的政治局面，而且需要勇于行使公民监督权的“好公民”。我们需要规范网络言论空间，规制网络公共言论，但我们更需要在宏观的法治语境中来理解这场互联网所带来的社会变革。如果我们仅仅用刑事眼光和方法来治理网络公共言论，忽视时代对于“好公民”的呼唤，将公民监督权排除在国家治理的视野之外，那么我们将错失一次重要的改革时机。 注释： ①“严打网络有组织造传谣违法犯罪，警方开展专项行动两高及时释法”入选《法制日报》所评选的“2013年度十大法治新闻”。“张家川微博少年因言涉罪案”入选“2013年中国十大影响性诉讼”。“网络打谣：要自由也要法治”入选共识网所评选的“2013年中国十件大事”。 ②于志刚：《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”〈网络诽谤解释〉的发布为背景》，《法学》，2013年第10期。孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，《法学》，2013年第11期。李晓明：《诽谤行为是否构罪不应由他人的行为来决定——评“网络诽谤”司法解释》，《政法论坛》，2014年第1期。 ③具体分析可参见胡泳：《众声喧哗：网络时代的个人表达与公共讨论》，广西师范大学出版社2008年版，第307～313页。关于这个问题的一项最新研究可参见陆宇峰：《网络公共领域的法律舆论：意义与限度——以“微博上的小河案”为例》，《社会科学研究》2014年第1期。 ④同上注，胡泳书，第311页。 ⑤这里有两个问题需要说明。首先是《宪法》第35条的言论自由权和第41条的监督权之间的关系。从内容上看，这两项基本权利之间存在重叠。由于本文所关注的公民监督权是由《宪法》第41条直接规定的，因此不宜将其作为言论自由权来加以讨论。不然的话，会造成“言论自由权这一基本权利和任何与言论具有相关因素的基本权利在调整对象等方面的冲突”，不利于“基本权利谱系的统一、有序、一致”(参见王书成：《“手机短信‘诽谤’案与言论自由之界限》。《山东社会科学》，2007年第8期)。其次是《宪法》第41条所规定的权利群的属性问题。这里其实涉及六项具体权利，它们并不都宜被称为公民监督权。通过进一步的区分，下述权利属于政治性权利，可称之为监督权：(1)批判权；(2)建议权；(3)检举权；(4)公民基于个人的政治意志或公共利益而对国家机关或其工作人员提出非批评或非建议的、纯粹个人疑问或主张之意义上的申诉权；(5)公民针对国家机关或其工作人员的各种违法或失职行为意义上的控告权。(参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2007年) ⑥有学者曾指出：1982年宪法修改的主导思想之一，就是特别重视人民对国家权力的监督；对于监督权，或许可以说，宪法主要是从人民管理国家事务的角度，而不是从消极自由的角度来建构的。(杜强强：《基本权利的规范范围和保护领域——对我国宪法第35条和第41条的规范比较》，《法学研究》2011年第1期)。 ⑦何生根：《我国现行宪法第41条的权利属性》，《西部法学评论》，2014年第1期，第78页。 ⑧关于“受众”和“公众”的区分参见徐贲：《通往尊严的公共生活》，第九章“传媒公众和公共事件参与”，新星出版社2010年版，第181～207页。 ⑨根据《南方周末》的报道：“从2013年8月20日到8月31日，短短12天内，数以百计的网民‘因制造传播谣言’而遭处理。其中仅湖北一地就刑事拘留5人，行政拘留90人”。(《“打击网络谣言”的台前幕后》，《南方周末》，2013年9月6日) ⑩在打击网络谣言专项行动展开期间，官方媒体做了大量的正面宣传，例如：2013年8月23日，《红旗文稿》发表的《整治网络谣言必须出重拳》署名文章。8月26日，《人民日报》发表的评论员文章《谨防大V变大谣》。9月4日，《人民日报》发表的社论《把握好互联网这个“最大变量”》。 (11)曹龙虎：《中国网络的运动式治理——“运动整治”研究》，《二十一世纪》，2013年6月号，第100页。 (12)我国政府前几次重要的互联网运动式治理是：2002年的整治“网吧”专项行动、2004年的打击淫秽色情网站专项行动、2009年的整治互联网低俗之风专项行动。根据学者的总结，以往这几次运动式治理包含有相同的“政策产出线索”：“首先是某个社会领域问题的持续积累；然后经由焦点事件的诱发，引起民意的关注和政府部门的重视，该事件随之成为公共关注的议题；接着在政府部门和民意的合流之下，初步形成政策共识，公共政策的‘机会之窗’应声开放；最后政府成立专项小组、制定实施方案、出台重大行动”。(同上注，曹龙虎文)。运动式治理是一种与公民权利无关的公权力自我生产。一般的运动式治理由于在前期取得了与民意的“共振”，并将某些少数人确立为广大公民的“敌人”，因此其公权力过分扩张、公民权利受侵害的潜在或实际危险会在某种程度上被人们所默许，或被其治理效果所掩盖。由于2013年的互联网治理直接触及到了与公民监督权这项基本权利相关的公共言论，所以其发生顺序发生了重大变化。 (13)对相关法律法规的梳理和分析参见：李永刚：《我们的防火墙：网络时代的表达与监管》，广西师范大学出版社2009年版，第75～88页。 (14)郭延军：《地方“一把手”应认真看待公民宪法权利——评秦中飞编发短信被拘案的起落》，《法学》2006年第11期。赵秉志、彭新林：《“严重危害社会秩序和国家利益”的范围如何确定——对刑法典第246条第2款但书规定的理解》，《法学评论》2009年第5期。 (15)侯建：《诽谤罪、批评权与宪法的民主之约》，《法治与社会发展》2011年第4期。 (16)对这些具体做法的详细分析，可参见前注②，孙万怀、卢恒飞文。 (17)同前注②，于志刚文。 (18)参见张训：《口袋罪视域下的寻衅滋事罪研究》，《政治与法律》，2013年第3期。 (19)学者的实证研究也指出，几乎全部有关谣言的案件都符合《网络诽谤解释》所规定的寻衅滋事罪。(同前注2，孙万怀、卢恒飞文) (20)在司法实践中，处罚政治言论时所常用的较高级别的刑事罪名是《刑法》第105条的“煽动颠覆国家政权罪”。2012年受到广泛关注的“陈平福发帖被控煽动颠覆国家政权罪事件”就是一个典型。与寻衅滋事罪相比，煽动颠覆国家政权罪的刑罚程度较高，但是它的客观要件和客体要件也较为严格。反过来说，寻衅滋事罪的网络化为那些不构成煽动颠覆国家政权罪的程度较轻的政治言论入罪提供了法律依据。关于陈平福事件，可参见陈道英：《陈平福发网帖被控煽动颠覆国家政权罪事件——煽动罪与言论自由》，载《2012年中国十大宪法事例评析》，胡锦光主编，法律出版社2013年版，第59～76页。 (21)2013年9月20日，张家川县公安局官方微博《关于杨某涉嫌寻衅滋事一案的情况说明》。 (22)在不同的时代，在不同的政体中，这种政治关系并不都是法治性的，它们的性质和内容是不同的。在西方封建时代，人们从君权神授，父权思想，等级制度，身份关系等角度来理解和建构这个关系。在中国的阶级斗争年代，我们是从阶级先进性、阶级领导关系等角度来理解和建构这个关系。 (23)参见冯象：《县委书记的名誉权》，载《政法笔记》，北京大学出版社2012年版，第145～153页。 (24)《刑法》第246条的公诉规定本身的合宪性就是值得商榷的。如学者所言：“诽谤罪位于刑法第四章‘侵犯公民人身权利、民主权利’之中。显然社会秩序和国家利益不是本章保护的法益。严重危害社会秩序与国家利益的犯罪行为，应属于刑法第一章‘危害国家安全罪’或第六章‘妨害社会管理秩序罪’之规定……刑法第246条将名誉权与‘社会秩序和国家利益’纠缠在一起加以保护，对公民行使监督权无疑有打压之虞。”(石毕凡：《诽谤、舆论监督与宪法第41条的规范意旨》，《浙江社会科学》2013年第4期) (25)在论述这个比较法问题时常常被引用的一个案例是美国联邦最高法院在纽约时报诉苏利文案(New York Times v.Sullivan,376u.S.254)。这个案件突破了美国普通法对名誉侵权的一般性规定，将官员的举证责任宪法化：官员主张名誉权被侵害的，必须承担举证责任，证明被告“确实恶意”，即被告或者明知错误仍然坚持发表，或者对事实真相“贸然不顾”。对此的详细介绍和分析参见：王泽鉴：《名誉保护、言论自由与实际恶意(actual malice)原则》，《中国法律评论》第1卷，法律出版社2007年，第3～34页；吴永乾：《美国法所称“真正恶意”法则之研究》，《中正大学法学集刊》，2004年4月第15期。 (26)此时，我们只能在推翻政府(革命)的层面上来谈论某种公民责任，而无法继续停留在监督政府的层面上。 (27)关于这一点可以从美国联邦最高法院有关言论自由的判例史中获知。美国联邦最高法院大法官霍姆斯在1919年的申克诉合众国案(Schenck V.U.S)中提出了“明显和现存的危险”这一标准。尽管如此，在1919年的亚伯拉罕诉合众国案(Abrams V.U.S)中，联邦最高法院依然判定被告有罪。霍姆斯当时提出了反对意见，为“明显和现存的危险”标准加上了“罪恶的现存危险或存在导致这一危险的意图”和“迫在眉睫的危险”这两项标准。尽管如此，在1925年的吉特洛诉纽约市案(Gitlow V.New York)中，最高法院依然有理有据地架空了“言论是否带来危险”这个标准，认为只要有潜在的巨大危险，就可以限制言论。在1927年惠特尼诉加利福尼亚州案(Whitney V.California)中，大法官布兰代斯进一步为霍姆斯的标准加上了“充分的理由使人相信，危险迫在眉睫，危害极其严重”和“区分非煽动性和煽动性言论(即煽动采取直接而立即的犯罪行为)”这两个限制条件，但是由于他依然没有彻底分离言论和言论导致的行为(他所讲的危险和煽动性都是指言论本身的危险和煽动性)，在1951年的丹尼斯诉合众国案(Dennis V.U.S)中，最高法院依然以“罪恶严重”或者说“危险极其严重”认定丹尼斯的左翼革命言论有罪。参见[美]安东尼·刘易斯：《言论的边界：美国宪法第一修正案简史》，徐爽译，法律出版社2013年版；[美]小哈里·卡尔文著、杰米·卡尔文编：《美国的言论自由》，李忠、韩君译，生活·读书·新知三联书店2009年版；邱小平：《表达自由：美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2006年版。 (28)参见美国联邦最高法院1969年的勃兰登堡诉俄亥俄州案((Brandenburg v.Ohio)；唐煜枫：《言论自由的刑罚限度》，法律出版社2010年版。 (29)孙平：《诽谤罪与言论规制“调试期”》，《环球法律评论》2014年第3期。标签：法律论文; 寻衅滋事罪论文; 网络诽谤论文; 公民权利论文; 网络言论论文; 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