危害环境罪的概念及行政从属性，本文主要内容关键词为：从属性论文,概念论文,行政论文,环境论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在我国社会工业化程度日渐提高的同时，作为工业化负面效果的危害环境的犯罪开始出现，某些地区还相当严重。如何准确地界定这类犯罪，已成为理论研究和司法实践不可回避的问题。本文拟对该类犯罪的两个基础性问题（概念及行政从属性）从理论研究的角度作一阐述，以期抛砖引玉，丰富和发展对危害环境罪的研究。
一、危害环境罪的概念
危害环境的犯罪属于一种较新的社会现象，从理论上对危险环境罪概念的探讨很不成熟。即使起步较早的西方国家，在“概念”问题上投入的笔墨也不是很多，相对而言，对危害环境罪的刑法规定位置及其结构、危害环境行为的犯罪化及其处罚等的研究则较为丰富。国内对危害环境罪的研究始于80年代初，先是介绍外国有关的理论和实践，然后才探讨我国的危害环境罪，其中对加强环境的刑罚性保护、危害环境罪的构成等撰文较多，而危害环境罪的概念往往只在文中附带提及，还没有达成共识，故有必要对其作专门研究。
西方国家关于危害环境罪的概念有以下几说：（1 ）危害环境罪是指通过恶化环境而危害人的生命、健康和财产等的犯罪。它要求产生一定的危害，至少对人类的根本利益存在抽象的危险，并以此证明行使刑事制裁的正当性。〔1〕（2）危害环境罪是以破坏环境媒体的形式而危及人的生命、健康、财产和环境等的行为。它要求该行为与人类利益相联系，并依此证明刑事处罚的合理性。〔2〕（3）危害环境罪是危害生态系统自身的犯罪，并不要求该类行为与人类利益存在任何联系，即可证明刑事制裁的正当性。〔3〕（4）任何人实施了法律所不许可的行为或未履行某项法定义务，如果这种作为或不作为的结果危害了公众的生命、健康、财产、道德或福利，或者妨碍公众行使或享有公众共有的权利，就构成了一项普通法上的罪行，即公害罪。〔4 〕此处的公害罪即危害环境的犯罪。
国内学者在关于危害环境罪的概念上有如下观点：（1 ）危害环境罪是指故意或过失地污染、破坏环境，造成环境、人民的生命与健康或公私财产重大损害的行为。〔5〕（2）环境犯罪，指的是行为人实施的违反环境保护法规，损害了法规保护的对象，并且后果严重，〔6 〕依照法律应该受到刑罚处罚的行为。〔7〕（3）危害环境罪是指违反环境保护法规定，严重破坏和污染环境，或者由于破坏和污染环境引起人员伤亡以及工、农、林、牧、副、渔业重大损失的行为。〔8〕（4）危害环境罪是指自然人故意或过失、法人（包括特殊法人国家）无过失地污染、破坏环境及自然资源，从而严重损害环境要素及人类健康和生命或损害巨额公私财产的行为。〔9〕（5）危害环境罪是指违反环境保护法规，危害公民健康和安全，故意或过失地严重污染环境，破坏资源，造成或足以造成环境、人民的生命健康重大损害的行为。〔10〕（6 ）危害环境罪是指违反环境保护法律，故意或过失地从事危害或可能危害环境或人体健康的活动，情节严重的行为。〔11〕（7 ）环境犯罪是自然人或非自然人主体，故意、过失或无过失实施的污染大气、水、土壤或破坏土地、森林、草原、珍稀濒危动物等生态环境和生活环境，具有现实危害性或实际危害后果的作为和不作为的行为。〔12〕以上国内外关于危害环境罪概念的表述，从其内涵和外延看，可分为三类。
第一类认为危害环境罪的成立，以造成人的生命、健康或财产的损害为条件。这一类对危害环境罪研究的视点仅停留在对人的利益的侵害上，是传统的以人为中心的立法观的反映。它仅仅把环境当成供人类利用的对象，没有看到环境价值的独立性。按其观点推论，只要人的利益没有受到损害，对环境的污染及生态的破坏再严重，也不构成犯罪。在这种观点指导下的人的行为，必然导致对环境及资源的恣意污染及掠夺性开发。从保护环境，遵循自然规律及正确处理人与环境的关系，最终维护人类利益的角度看，这一类观点不可取。
第二类认为危害环境罪侵害的不仅包括人的生命、健康，还包括对环境的严重损害，也即危害环境罪的成立既可以造成人的生命健康的损害为条件，也可以造成环境的严重损害为背景。这一类研究的视点比第一类稍有进展，开始认识到环境的独立性及危害环境罪危害性发生的机理，但其基本上还是在传统的人本中心观念指导下研究问题，即使认为对环境的侵害也可构成犯罪，但须以造成严重后果为条件，把危害环境罪中的危险犯及行为犯排除在外。当然，在上述国内观点中有学者认为“足以造成……损害……”、“可能造成……”也可构成犯罪，即认为危害环境罪存在危险犯的情形有可取之处。
第三类把危害环境罪当成是侵犯生态系统及环境价值自身的犯罪。其研究的视点，已从传统的保护人本法益的思想转到保护环境法益上来。况且，它把环境法益当成一种独立的法益看待，这在观念转变上迈出了一大步，触及到了问题的根本。相对前面两类的观点，这一类有些合理之处。但该类的表述也有欠周延之处。国外学者的表述作为危害环境罪的概念欠科学，不具有概念应有的特征。国内学者的观点认为危害环境罪只包括对大气、水、土壤、土地、森林、草原、珍稀濒危动物的污染或破坏，把其它环境要素或以其它方式对环境的危害（如噪声污染）排除在外。这种划分缺乏法律依据，会导致理论研究失去共同的基点，不利于对环境的整体保护。况且，它认为危害环境罪成立的标准只要具有“现实危害性或实际危害后果”即可，这就无法将危害环境的犯罪与一般的危害环境的行为区别开。
我认为，确定危害环境罪的概念必须首先明确：（1 ）危害环境罪是包含数种犯罪的一类犯罪，不是一种犯罪，在下定义时，应从所有危害环境的犯罪的总体去阐述其本质与特征，不能将其中某一种犯罪作为其特征来描述。（2）危害环境罪是对人类赖以生存的环境的损害， 不应把构成环境整体的某些要素抛开。从危害形态看，包括危险犯、行为犯、结果犯。（3 ）危害环境罪的客观行为包括直接对环境利益造成危害的污染与资源破坏行为和对环境形成潜在危害的违反环保行政监督的行为。（4 ）绝大多数危害环境罪的成立不要求造成人身伤亡或公私财产损害为条件（出现这些情况为结果加重犯），只要造成环境一定程度的损害（此处“一定程度”可理解为“超出行政、民事责任的限度”或形成危险状态）就构成犯罪。（5 ）危害环境罪罪过形态上应包括故意、过失、无过失（污染类犯罪）。
综上，我认为，危害环境罪的概念可表述为：自然人或法人违反环境保护法规，故意或过失地不合理开发利用自然资源，破坏环境和生态平衡，或者无过失地超标准排放各种废弃物，造成严重损害后果或有造成严重损害危险的以及抗拒环保行政监督，情节严重的行为。
如此表述危害环境罪的概念，避免了以上各种观点的缺陷，囊括了危害环境犯罪所有情形及其客观形态。具体说，主要考虑到了下述几方面。
首先，在研究视点上，避开了传统的以人的利益是否受到侵害来衡量危害环境行为的社会危害性以及决定危害环境的行为是否构成犯罪的弊端，肯定了环境价值的独立性，只要危害环境的行为使环境要素及生态受到较严重程度的损害或形成危险状态（此处的危险指因环境受严重污染对公众生存形成的危险）就可能构成危害环境罪，突出了对环境的直接保护。同时，也不排除危害环境造成对人类利益实际损害即实害犯与结果加重犯的情形。
其次，确立了从质和量相统一的角度具体衡量危害环境行为危害性的标准，从而确定危害环境行为是否构成危害环境罪。从质的角度看，危害环境罪包括污染环境、破坏生态资源、抗拒环保监督等行为。这些行为构成危害环境罪还应有量的界定，即这些行为都要达到相当程度的危害，要么造成环境严重损害，要么构成情节严重。这些都在概念中得到了体现，并藉此把罪与非罪及危害环境罪与其他犯罪区分开。
再次，尽量包括危害环境犯罪的各种客观及主观特征。从危害环境罪在实践中发生的机理看，客观上既有危险犯、行为犯，也存在实害犯的情形；主观上既有故意、过失，也有应实行严格责任的情形。这些都包括在这一概念中。
总之，这一概念基本上确立了研究危害环境罪的新角度，具备了危害环境罪的所有特征，以此可以把危害环境罪与其他犯罪及罪与非罪明显区分开。
二、危害环境罪的行政从属性
环境保护行政机关的许可和环保行政法规定的标准，往往是排除危害环境行为危害性的措施。危害环境罪通常以未获行政机关的许可或违反行政法规的安全标准、安全要求为前提。危害环境行为是否构成犯罪，全部或部分地决定于是否符合行政法上的要求。这种危害环境罪的成立对行政法规及行政命令的依附即是危害环境罪的行政从属性。
对危害环境罪的行政从属性，西方国家如德国进行了较深入的研究，探讨范围涉及行政从属性的种类，行政从属性存在的必然以及行政许可的获得，行政义务的遵守对危害环境罪的成立起何阻却作用。关于行政从属的种类，德国一般认为分三种：一为概念上的从属。如刑法上的用语“水源”、“水资源保护区”等须以环保行政法上的解释为依据。二为法规指示（Verweisung）。如违法使用应经行政许可的设备， 至于哪些设备的使用应经行政许可，应依照有关环保行政法规的规定而定。三为空白构成要件（das Verwaltungsrecht）。空白构成要件和法规指示的区别在于后者是基于立法经济的考虑，直接引用行政法的规定，前者则是将行政法上的禁止或命令规范纳入刑法规范，与其他构成要件结合成一体，形成完整的犯罪构成要件。〔13〕关于危害环境罪行政从属性存在的必要性，德国学者从刑法与行政法的关系及对环境法益保护的角度进行了阐述。 他们指出， 从法秩序一致性（ Einheit der Rechtsordung）的角度看，刑法具有第二位（subsidiaritat ）的特性。在合法性上，刑法应与行政法保持一致，即行政法认为合法的，刑法也应认为合法。但在不法性上，行政法认定为不法的，刑法不一定认为是犯罪。在对危害环境行为的犯罪化上，存在因违反行政法上的义务而构成犯罪的现象，这种现象的存在不在于维护刑法与行政法关于不法界定标准的一致性，而是从刑法的角度看，有些违反行政法义务的行为，对环境法益可能造成无法估算的损害或威胁。所以，尽管危害环境罪的行政从属性导致了刑法与行政法在不法判断上与传统原理相悖，却也不能不承认这种从属性有其存在的必要。〔14〕在行政许可和行政义务的遵守对危害环境罪的成立起何阻却作用的问题上，德国通说认为，若犯罪构成要件的成立以欠缺特定的行政许可，或以违背特定的行政规定为前提，行政许可的获得或行政义务的履行，则成为阻却构成要件的要素。若犯罪构成要件以“无权”（undefugt）的行为为前提，则“无权”属于违法性要素，行为的实施获得了准许，则成为阻却违法事由。〔15〕也有人认为“无权”的要素具有双重性，可能为违法性要素，也可能为构成要件要素。〔16〕事实上，通说的区别方法难以辨别，所谓“无权”，也是未经许可而行为和以违背行政法规为前提的行为，故又有学者提出， 应视行政许可和行政法上的义务， 是预防的规范（ pr
ventiver Verbot）还是抑制的规范（repressuer Verbot）而定， 具有预防性质的，是阻却构成要件要素；具有抑制性的，是阻却违法事由。〔17〕预防性规范，指有事先监督功能的规定，如“无排放许可，且排放废水所含有害物质超过标准的……”中的“排放许可”和“排放标准”属预防规定。抑制性规范，指具备事后审核功能的规定，如“排放有害人体健康的废污水的……不服从行政机关的部分或全部停工命令……”中的行政机关的命令，属于抑制性规范。
我国在危害环境罪的行政从属性问题上，除了台湾地区个别学者谈到了水污染罪的行政从属性外，〔18〕还未曾有过这方面的研究成果见诸于论著。行政从属性是环境刑法上一个极为重要的问题，每一种危害环境罪的确立都涉及到行政从属性。有的危害环境犯罪，行为主体未获取许可，违背环境保护法的安全标准或违背行政机关的禁令而行为，直接构成犯罪。有的犯罪，行政许可或违反行政法规定是危害环境罪成立的条件之一，故应重视对危害环境罪行政从属性的研究。这不仅可以帮助司法机关对危害环境罪的认定，有助于环境刑事立法的科学性，同时，还对我国环境保护行政法规立法有反射效果，可以促进它的发展和完善。如某些危害环境罪成立的前提之一是行为主体未获排污许可，或未获使用自然资源许可证，相应地就要求有关环境保护法规定排污许可证制度及自然资源使用许可证制度。若环境保护行政法中未规定许可证制度则会使刑事规定无法操作，这样，对环保法提出了新的要求，促进环保行政立法的发展。我认为，危害环境罪行政从属性问题的研究应包括以下几个问题。
1.行政从属性对危害环境罪的成立所起的作用。这分两种形态：
（1）单纯违反环保行政法规及行政机关禁令的行为即构成犯罪。 也就是进行环境刑事立法时，不考虑某一危害环境行为对环境或社会造成何种危害，仅以环境行政法上的行政法规为依据或以环保行政机关的命令为依据，将违反环保行政法规或行政命令的行为直接规定刑罚。如环保行政法规规定，开动核设备要经过必要的行政许可，或要办理相应的行政手续，在进行环境刑事立法时，若对违反环保法或行政机关禁令的开动核设备的行为直接规定刑罚，则属于单纯违反环保行政法或行政机关禁令的行为构成犯罪的情形。对这种行为构成的犯罪，立法时要进行慎重的价值判断，对其是否具有刑罚适用的不可避免性要全面、细致地衡量。我国目前的环境刑事立法尚无此种规定。从我国的刑法与行政法的关系看，行政违法与刑事犯罪之间存在质的差异，对仅违反行政法规的行为本身不可能直接适用刑罚，即使在行政法规中有刑事罚则，也以行为造成严重后果为条件。从我国环境刑事立法的现状及趋势看，其与环保行政立法分别有其调整的范围。环保行政法主要规定一些带有指导性的行政规范及违反这些规范本身可能承担行政责任的情形，即使也有刑事罚则的规定，但以违反行政规范的行为造成严重后果为条件，环境刑事立法还未曾把单纯违反环保行政法规的行为直接规定刑罚，环境刑事立法均以违反环保法规的行为造成严重后果或情节严重、数量较大（即超出行政法调整范围）为条件。从西方国家的立法看，却存在对单纯违反环保行政命令或法规的行为规定为犯罪的情形，但此类被犯罪化的限于可能对环境法益造成高度危险及可能侵害重要环境法益的违反行政法规或行政禁令的行为。《德国刑法典》（1980）第327 条规定的未经许可开动设备罪即是典型。
（2 ）违反行政法规或行政机关许可的行为是构成危害环境罪的条件。对这种情况，立法者应规定，危害环境罪的成立，除了必须具备违背行政法规或行政禁令的要件，还应具备其它要件。这种形式的环境刑事立法占绝大多数，从中外有关环境犯罪的规定看，危害环境罪的成立大多以违反环保行政法规或行政命令与造成严重后果或形成危险状态为条件。亦即，违反环保行政法规及行政命令仅仅是构成危害环境罪的条件，某一危害环境的行为是否构成犯罪关键在于其是否造成对法益的直接损害或构成某种危险。当然，其所从属的行政法规可以明确规定出来，也可以以不排斥对行政法从属的方式，将相关的环保行政法规包含在刑事条款中。我国现行环境刑事立法以后者为主，表现为：违反国家规定×××，违反森林法的规定×××，违反矿产资源法的规定×××。具体列出违反哪一法规的某条规定的立法还未曾出现（具体规定出环境犯罪成立对某一环保行政法规具体法条的从属，应成为环境刑事立法继续完善的地方之一，这不仅有利于司法操作，也是立法规范化、明确化的要求）。从西方国家对这种类型的从属性规定看，两类形式的立法皆已存在，如《联邦德国废物处理法》第16条规定，违反本法第6条第1款规定，……给他人身体或生命财产造成严重损失的，处5年以下自由刑， 即属规定出从属具体环保行政法条的立法形式。当然，未规定具体条款只笼统地规定从属环保行政法的立法形式占绝大多数。
2.环境行政机关的行政许可或行政禁令违法时，如何认定行为人据此所实施的行为的法律性质。对危害环境的犯罪，行政从属性的存在有其必然和必要，但作为居于主导地位的行政许可或行政处分有违正义，势必导致不必要的损害和罪与非罪判断上的误差。归纳起来，分两种倾向：
（1）行政机关因为疏忽或腐败，如行为人以欺诈、强制、贿赂，或与行政机关工作人员秘密勾结的方式，导致行政机关对不该发给许可证的发给了许可证，造成了环境的严重损害。对这种情况，德国通说认为，行政当局的任何行政行为，在被行政当局或法院撤销以前，总是有效的，任何有害环境的行为只要经过环境当局的同意，其行为就不再具有可罚性，即使环保当局的具体行政行为根据环保行政法的规定是违法的，当事人运用威胁、欺骗或者贿赂手段从环保官员处获得许可证，也具有排除危害环境犯罪行为刑事责任的效力。〔19〕也有部分学者认为，违法的行政许可或行政处分（命令）必然违反行政法规，亦即违反据以作成行政许可或处分的法律，故因违法的行政行为所导致的环境损害的行为，不能阻却犯罪构成要件。〔20〕我认为，根据我国刑法原理，对于仅仅因环保机关工作人员不忠于职守，疏忽大意，对不具备条件的主体发给许可证，造成对环境严重损害的，对行为主体按相应的危害环境罪追究刑事责任，对国家环保机关国家工作人员依玩忽职守罪处理；若因收受行为主体贿赂对不合条件者发给了许可证，严重危害环境的，对环保机关工作人员可以受贿罪处罚，对行为主体可在行贿罪和相应的危害环境犯罪之间从一重罪处罚；如果环保机关工作人员与行为主体相互勾结，牟取不法利益，对不合条件者发给了许可证或随意作其它行政行为，导致环境危害的，应按危害环境罪共犯处理。
（2 ）环保行政机关对于符合条件的行为人不发给许可证或作了停工、停业处分，即行为主体未获许可或违背行政处分而行为。对此情形，西方国家如德国、奥地利认为，即使当事者的行为没有超过环境质量标准，对环境的危害没有逾越最高容忍限度，也构成犯罪。当然，违法的停工或停业处分若被撤销，则可成为解除刑罚的事由。即使犯罪已经判决，也可成为改判的理由。〔21〕笔者认为，在上述情形下行为主体的行为不构成犯罪。一方面，行为主体符合授予许可或不具备停工、停业的条件，因为行政机关工作失误造成的过错要行为人承担，有失公正。况且，行为主体的行为并没有造成环境的严重危害，其行为不具备犯罪的本质特征。如果行为人的行为超过了法律规定的安全标准，造成了环境的严重损害，则应另当别论。
3.对于某些环境要素的使用标准，环保行政法规没有具体规定或行为主体在环境行政法规定的标准范围内使用环境或排放废弃物，造成了环境的严重危害，对行为人的行为如何处理。相对于法律的稳定性，科技发展与人类的社会实践是超前的，某些新开发的环境要素的使用标准、科技发展中新形成的某些废弃物排放标准与相关制度，环保行政法规欠缺规定以及现行环保行政法规定的标准不适应环境要求时，造成了环境损害结果的，若依现行立法，行为人的行为未违背相关规定，成立危害环境罪缺乏条件，在立法状况和客观危害之间出现了矛盾。针对这种情况，奥地利刑法学者特立夫特尔（otto Triffterer ）建议为避免因此造成的处罚漏洞，可以以反面规定的方式，规定若对环境造成严重程度的侵害，而法规或行政机关未明白许可，应予处罚。〔22〕我认为，对以上情况，应通过立法解决，对某些新开发的环境要素的使用标准及环境承受标准和原有的不适应的立法应予修改，确立新标准或新的使用及排放制度。在新的立法颁布前，上述情况一般不应认定为犯罪。对因利用原来未曾用过的环境要素或因科技发展出现新的排污现象导致环境损害的，应对其主体行为的合理性进行判断，其存在利大于弊，危害应适当容忍；若弊大于利，应通过环保行政机关取消主体行为，造成环境重大损害后果的，可比照相关的危害环境罪处罚；对行为主体在行政法规定的标准以内的行为，环保机关可适当令其停业，造成危害环境后果的，不应追究行为人的刑事责任，可令其治理或采取其他补救措施。
注释：
〔1〕参见Annual Report for 1993 and Resource Material series No.45,Tokyo,Japan.1994.
〔2〕参见Annual Report for 1993 and Resource Material series No.45,Tokyo,Japan.1994.
〔3〕参见Annual Report for 1993 and Resource Material series No.45,Tokyo,Japan.1994.
〔4〕参见[英]J.R.斯潘塞：《对公害犯罪的批判性研究》， 《剑桥法律杂志》（英文版）1989年3月号。
〔5〕参见刘敏才：《论危害环境罪》，《法学评论》1986年第3期。
〔6〕指造成不特定多数人的生命、健康和重大公私财产损害， 危害公共安全。
〔7〕参见王力生、牛三义：《环境犯罪及其立法完善》， 《当代法学》1991年第3期。
〔8〕参见周国庆：《我国刑法增设危害环境罪刻不容缓》， 《法律学习与研究》1990年第2期。
〔9〕参见陈明义等编著：《环境保护法规与论文选编》， 武汉大学出版社1989年版，第694页。
〔10〕参见佟北：《设立危害环境罪之我见》，《中央检察官管理学院学报》1994年第1期。
〔11〕参见王灿发：《我国惩治环境犯罪立法亟待解决的几个问题》，《中国法学》1996年第1期。
〔12〕参见付立忠：《环境犯罪新论》，《法律科学》1995 年第2期。
〔13〕参见[德]Winkelbauer,Zur verwaltungsakzessorietatdes Umwehstrafvechts 1985 S12ff.
〔14〕参见 Schünemann,Garemtenstellung des Betriebsinha-bers Zurverhingerung strafarer Handlungen Seiner Angestellten.
〔15〕参见Hon,Systematischer Kommentar(sk)Bd[,2],BT[,4].lief.(1990).Rdn.6,8 §324.
〔16〕参见Sch * inke/Scnr * ider/Cramer,STGB Rdn,14 Vorb.§§324ff.
〔17〕参见Winkelbaucr aaOS.20f.
〔18〕参见许玉秀：《水污染防治法的制裁构述——环境犯罪构成要件的评析》，台湾《政大法学评论》第45期。
〔19〕参见[德]E.撒姆松：《德国环境刑法的基本原理和问题》，李建明译，《外国法译评》1994年第4期。
〔20〕参见[德]Heine在1991 年环境刑法国际学术研讨会提交的论文。
〔21〕sch*inke/sch * irder/cramer,stGB23.Aafl(1988),Rdn.21Vorberm §324ff.
〔22〕参见许玉秀：《水污染防治法的制裁构述——环境犯罪构成要件的评析》，台湾《政大法学评论》第45期。
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