论市场竞争中的商业秘密，本文主要内容关键词为：商业秘密论文,市场论文,竞争中论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着我国市场经济的发展，市场竞争日趋激烈，生产经营者为了提高自己产品的竞争能力，在市场上能够保持优势，一般都有自己专有的技术秘密，它是生产经营者在长期的实践中积累起来的知识和经验，是他们生存和发展的必要条件。在获得商业秘密的过程中生产者花费了大量的人力、物力，靠商业秘密，使企业在竞争中立于不败之地。因此，为了维护正常的市场竞争机制，必须把商业秘密保护纳入国家法律的调控范围。
第八届全国人大常务委员会第三次会议通过的《反不正当竞争法》第10条第3款所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、 能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
任何非公开的，能为其所有人带来经济利益的商业信息，都可以被视为商业秘密，既包括凭技术或经验产生的，在实际中尤其是工业中的技术信息，如化学配方、设计图纸、工艺流程、技术秘诀等，也包括具有秘密性质的经营管理方法以及经营方法密切相关的经营信息，如管理方法、产销策略、货源情报、客户名单等构成。
一、商业秘密特征
商业秘密通常具备以下五个特征：
1、秘密性，即不为公众所知悉。 众所周知的或常识性的不能成为商业秘密，所有的不加保密而任何人通过正当手段即可得的情报或信息也不能成为商业秘密。商业秘密的这种秘密性也是其区别于专利的所在。专利的内容是公开的，专利的实质就是国家允许先进技术的发明人在一定时期内占有其发明的专有权，但以发明人将其发明内容公布于世为条件。而商业秘密持有人不想获得专利法所承认的专有权，而意图通过保密维持实际上的专有权。秘密性是商业秘密的本质特征。
2、经济性，即具有价值和使用价值。也叫实用性或价值性。 商业秘密可为权利人带来实际的或潜在的经济效益，节省费用开支，使企业在市场竞争中居于有利地位。商业秘密一旦泄露，就会给持有人造成极大的经济损失。不管花了多大的投资，耗费了多长时间，研究出来的成果若没有这种经济性，就不符合商业秘密的概念。经济性是商业秘密的价值所在。
3、保密性，即权利人对技术信息和经营信息采取了保密措施。 权利人是否采用了保密措施不仅是技术信息或经营信息能否成为商业秘密的条件，也是寻求法律保护的前提。
4、可分享性，即商业秘密可能为多人所同时掌握。 可能同时有两个以上的持有人分别地、独立地掌握同一商业秘密，但他们之间并未或尚未发生横向关系，因此，各自都以为自己是该秘密的唯一所有人。商业秘密的这种可分享性表现在其转让时，仅仅是商业秘密的使用权转让，所有权是不能转让的。
5、历史性，即不是偶然出现的， 而是多年实践经验和知识积累的结果，并可能随着时间的推移而发生变化。商业秘密有三种发展变化的可能性：一是随着秘密的公开或扩散而转化为公知公用的通用技术和普通经营方法；二是通过有效的保密而绐终维持其秘密性和经济性，并未随着时间的推移而老化衰竭；三是经过进一步开发、完美，使商业秘密得到增值，并仍保持其秘密性。
二、侵犯商业秘密的不正当竞争行为
根据《反不正当竞争法》第10条的规定，侵犯商业秘密的不正当竞争行为有以下三种情形：
1、以盗窃、利诱、 胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
盗窃商业秘密既包括内部知情人员也包括外部人员盗窃权利人的商业秘密。以利诱获取商业秘密，是指行为人通过向掌握、了解商业秘密的有关人员直接提供财物或提供更优厚的工作条件或对此作出某些承诺，诱使其向行为人提供商业秘密。以胁迫手段获取商业秘密是指行为人用威胁、强制方法迫使了解、掌握商业秘密的人员向其提供商业秘密。以其他不正当手段获取商业秘密是指用盗窃、利诱、胁迫等之外的手段，如通过所谓“洽谈业务”、“合作开发”、“学习取经”等活动套取权利人的商业秘密。
2、披露、 使用或者允许他人使用上述手段获取的权利人的商业秘密。
以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人的商业秘密是不正当竞争行为。因此，商业秘密非法获取者再向第三人披露、自己使用或允许第三人使用以不正当手段获取的商业秘密同样应予禁止。
3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、 使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
这种情况是指，在与权利人签订有保密协议或权利人对其商业秘密有保密要求的情况下，掌握或了解权利人商业秘密的人，应当遵守有关保密的约定或权利人提出的保密要求。否则，如果违反约定要求，擅自向他人披露、自己使用或公开他人使用其所了解或掌握的商业秘密，同样是侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为。需要指出的是，如果权利人与通过合法手段掌握、了解权利人的商业秘密的人之间没有保守商业秘密的约定，或者权利人也没有向他们提出保守商业秘密的要求，商业秘密的合法获取人披露、使用或允许他人使用其掌握的商业秘密，不构成侵犯商业秘密的不正当竞争行为。
此外，第三人明知或者应知以上违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
三、商业秘密的法律保护
在我国，商业秘密受法律保护的程度是不如专利的。专利受到的保护在有效期内是绝对的、排斥一切他人的无偿使用。商业秘密主要是靠保密而不是靠法律维持其价值。尽管如此，法律对通过不正当的方法途径侵犯他人商业秘密的行为也是禁止的，从而也为商业秘密提供了间接的保护。对商业秘密的保护一般包括以下几个方面：
1、针对技术转让合同当事人的保护
技术转让合同的当事人主要依靠合同的保密条款来保护其商业秘密。保密条款的设定，使转让方与受让方之间形成了具有法律约束力的债的关系。违反保密条款的设定，属于违约行为，应承担相应的法律责任。我国技术合同法第15条规定，技术合同的条款一般应当包括“技术情报和资料的保密”；第39条规定，非专利技术转让合同的转让方和受让方的主要义务之一是“承担合同约定的保密义务”；第40条和第41条分别规定了转让方和受让方“违反合同约定的保密义务，应当支付违约金或者赔偿损失”；第7条还规定在计划推广使用非专利技术成果时， “使用单位对该项技术成果负有保密责任”，以上规定是我国技术转让合同当事人拟定和履行保密条款的直接法律依据。
2、针对企业职工的保护
针对企业职工的保护，包括企业职工从业或受雇期间和退职后两种情况。企业职工在本企业从业或受雇期间，对本企业的商业秘密负有当然的对外保密义务，并且在此期间不得同时供职与本企业竞争的其他企业，亦不得自己另行为营利而从事属于本企业商业秘密范围内的业务。我国《反不正当竞争法》第10条第1款第32 项有关“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”应予制裁的规定，即可适用于在职职工泄密的情况。而职工退职后仍保守其商业秘密的有效途径是订立和实施竞业限制合同。
3、关于商业秘密的刑法保护
由于对商业秘密的侵害往往会对整个社会经济的正常秩序和正常活动造成极为严重的危害，我国现行刑法分则第三章第七节侵犯知识产权罪第219条规定：以盗窃、利诱、 胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。以上侵犯商业秘密的行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
总之，鉴于我国市场经济发展的客观需要，侵犯商业秘密行为有其社会危害的严重性和特殊性，笔者认为，应将侵犯商业秘密规定为独立的犯罪类型并规定相应更严厉的刑罚，以便更有效地打击侵犯商业秘密的行为，促进社会主义市场经济深入健康发展。