晚清预备立宪与司法“独立”，本文主要内容关键词为：立宪论文,晚清论文,司法论文,独立论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：K252
文献标识码：A文章编号：1004—9142（2007）03—0001—08
晚清最后十年，是中国的政治法律制度、文化以至社会心理发生巨大变革的时期，清末预备立宪过程中的司法“独立”是这众多变革中非常重要的一环。以往史学界谈论清政府的预备立宪，比较重视开国会问题以及与国会有密切关系的资政院、谘议局，对于司法独立则缺少关注，许多谈论预备立宪的著作、论文，甚至根本没有把司法独立视为宪政的内容①。时至今日，中国人在谈论民主政治和宪政时，仍然习惯于集中关注选举问题、政府组织问题，而忽略司法独立的重要性。事实上，司法独立既是现代文明社会、民主政治不可或缺的一环，也是晚清宪政筹备的重要内容之一，尽管当时没有开国会问题那么引人注目。本文拟对其实施情况及其效果作一初步探索②。
标题之所以将“独立”两字打上引号，是因为清末预备立宪中的司法改革并不是完全意义上的司法独立，即司法与立法、行政三权完全分立并能够互相监督。按照《钦定宪法大纲》的规定，凡立法、行政、司法，皆归君上总揽。因此，司法特别是审判不可能根本摆脱行政的干预，也就根本做不到西方人所说的三权分立意义上的真正的司法独立。或者说，晚清预备立宪中的司法独立，从一开始设计就没有打算摆脱中国传统的影响，既政府对审判的控制。
一、旧司法体制的特点和弊病
应该说，清代对司法审判还是相当慎重的，也有相当严密的制度，特别是死刑，如果不是突发事件如造反起事等，地方官一定要把判处死刑的案件上报中央朝廷，经中央朝廷批准以后才能执行，虽然算是将死刑批准权最终归皇帝，但这里面还是体现一种对人命的慎重之意。
然而，有清一代，在地方上，无论是省还是府、县，可以说都没有专职的司法审判人员。省一级虽有按察使，似乎专管司法，但除了负责刑名案件外，按察使还兼管驿传；而且按察使绝非职业法官，他今天任按察使，明天可能转任布政使或别的什么官职，可能完全脱离司法审判；反过来，他昨天担任的职务也可能与司法审判毫无关系。至于府、县两级，都由地方官兼管刑名，没有专职的司法官员。用今天的情形来比方，一个县令，既是这个县的县长，又是公安局长，又是法院院长。这种情形，不仅清代如此，中国历代其实也大体如此。因为地方官兼任法官，而一般地方官未必懂得法律，于是就只好依赖幕友胥吏。这种情况，今天稍具常识的人都会知道其中的弊病：第一，司法不能监督同级的官员，只要上级不过问，官员、胥吏便可以为非作歹；第二，即便是当时标准的好官、清官，也还有个法律知识和能力的问题，因为他不是专业的法官和警察专家；第三，地方官政务繁忙，司法难以兼顾，清代常常发生“积案”（既案件不能及时审理、结案）问题，对诉讼人及社会都有很大的不良影响。所以，即便是经过民间反复加工的包青天以及海瑞的清官故事，在漫长的中国历史上也并没有几个。当然，在传统社会里，地方行政事务简单，行政司法合一可以减少官员数量，从而间接减少百姓的负担。但是，到了近代，客观形势要求建立现代行政体制，同时政府事务较之过去大大增加，传统的司法体制显然已经不能适应社会的需要。
在中央，司法体制也是非常混乱，主要是权限不明，管辖不一。1905年出洋考察政治大臣之一的端方组织编纂的《列国政治要义》就谈到中国司法体制的混乱：“中国裁判之制度，比于泰西为复杂矣。中央之刑部既有秋审之制，而内务府别有慎刑司以裁判宫中官员之犯罪，理藩院裁判蒙古王之犯罪，步军统领有途上听讼之权，地方则自各省之按察使外，巡道、知府、知县亦各于其方面或所管之事务有裁判之职权。处分不出于一途。”[1](第十一章,pp.103～104) 有些官员后来也议论：“审判一项，关系綦重，中国旧制由地方兼理，行政、司法，丛集一身，既多用非所长，抑实力有不逮。”[2] 换句话说，改革前的旧司法制度是既不合理，又不统一。
二、司法体制改革的议论、设想和酝酿过程
应该指出，司法改革不仅是筹备宪政的内容之一，还是清政府欲收回治外法权的努力的一部分。义和团及八国联军侵华事件以后，清政府中有更多的人认识到治外法权对中国主权的损害；但要收回治外法权，列强又借口中国的法律及司法制度过于陈旧、法律过于苛刻而不肯应允。为此，清政府早在1902年就命熟悉中外法律的沈家本和伍廷芳修订刑律，1904年又设立修订法律馆，稍后才议及司法改革。因此司法改革又是清政府整个法制改革的一部分，并且它一开始就同解除不平等条约的愿望紧紧联系在一起。不过，虽然司法独立的设想提出较早，但真正提上日程，还是在宣示预备立宪以后。
端方认为司法独立非常重要，他说：“制度等于责任内阁与议会之重要者，又有司法之裁判，所据一定之法律以裁判刑事、民事之诉讼，乃以此保护人民之生命财产，而其所最重要者，则司法权独立于行政之外，不受行政官之干涉。”[3] 因此，端方于考察政治归来时建议，以刑部为司法部，统一全国司法行政，而刑部不再担负审判的任务；在各府州县设第一（初级）裁判所，于省设第二裁判所（控诉院），于中央设最高等裁判所（大审院）；“各裁判所之刑事以法律专门家任之。按察使于地方守司法行政及检察之事务，其余裁判之机关悉当废止”[1](第十一章.pp.103～104)。
1906年，清政府进行中央官制改革。总司核定的奕劻等人在将中央官制方案上奏的奏折中，谈及当时官制的弊病：“一则权限之不分。以行政官而兼有立法权，则必有藉行政之名义，创为不平之法律，而未协舆情。以行政官而兼有司法权，则必有徇平时之爱憎，变更一定之法律，以意为出入。以司法官而兼有立法权，则必有谋听断之便利，制为严峻之法律，以肆行武健。而法律浸失其本意，举人民之权利生命，遂妨害于无形。此权限不分，责成之不能定者一也。”[4](上册,p.463) 显然这段话来自孟德斯鸠。但这里却有两个问题：其一，理论上中国官员没有立法权，虽然他们所做的有些事可能带有立法性质，但皇帝随时可以将其撤销或更改——真正的立法权在皇帝；其二，这段话强调了分权的重要性，但回避了皇帝集立法、行政、司法三权于一身的事实，而按道理说，应该改革的正是这一点。
中央官制改革之后，紧接着应该进行地方官制的改革。对于如何改革，官员们提出了不少建议，其中一项便是区别行政和司法。
其实除了司法独立的理念外，在地方上实行司法独立，即将审判权与地方督抚分离，还可以削弱势力日益膨胀的地方督抚的权力，清朝最高统治者乐于看到其成为现实。
还应该指出，司法独立改革主要是清政府的主动行为，而当时积极推动开国会的立宪派人士对司法独立问题关注并不多，甚至比不上清政府。
三、措施的颁布与初步实行
清末司法改革在宣布预备立宪以前就已开始，但着手改革则基本上是在宣布预备立宪以后。按理说，司法体制的改革模式就是西方式的司法独立，即审判脱离行政系统，并且审判和起诉（检察）分离；但是实际实行起来却相当复杂。
清政府能够做到的，就是在中央以至地方设立专职的司法行政机构和人员、专职的审判机构、法官以及专职的公诉人员；简单说，最重要的就是专职的机构和职业的法官；所谓司法独立，就是这种意义上的独立。到宣统三年清朝灭亡之前，在省一级已经普遍设立了专职司法机构：提法司设提法使负责司法行政，高等审判厅设厅丞一人负责审判，高等检察厅设检察长一人负责公诉。在中央一级，大理院专掌审判，相当于最高法院；法部专掌司法行政。
先行改革的是中央司法制度。1906年9月1日，清政府宣布“预备仿行宪政”，先从改官制入手。同年11月6日，清政府宣布中央官制改革方案，其中涉及司法的部分是将刑部改为法部，专任司法行政；大理寺改为大理院，专掌审判。大理院正卿为正二品，由当时主持修订法律的著名法学家沈家本出任。
1907年7月6日，清政府公布地方官制改革方案，规定各省按察司改名为提法司，改按察使为提法使，专管司法行政，并监督各级审判；省会增设巡警道一员，专管全省警政事务；同时分设审判各厅以为司法独立之基础。但同时又规定，总督、巡抚“总辖该管地方外交军政，统辖该管地方文武官吏”；还明确规定各省布政使、提学使、提法使应“受本管督抚节制”[4](上册,pp.506—507)；而提法使正是地方司法改革的直接组织者。这是地方督抚与中央斗争的结果，使地方司法没有能够真正脱离督抚的管辖。
官制改革方案的最后一条规定：“各省应就地方情形，分期设立高等审判厅、地方审判厅、初级审判厅。分别受理各项诉讼及上控事件。其细则另以法院编制法定之。”[4](上册,p.510) 慈禧太后命由东三省先行试办；此外直隶、江苏两省因新政较有基础，又是较为开化的地区，也择地先为试办：其余各省，限十五年办好。
地方官制改革方案公布后，修订法律大臣沈家本组织编成《法院编制法》，并于1907年9月9日（光绪三十三年八月二日）上奏，清廷随即送宪政编查馆考核。但是由于各方对法律条文的争论，导致《法院编制法》被搁置。在这种情况下，1907年12月4日（光绪三十三年十月二十九日），法部又上奏了一份共计五章一百二十条的《各级审判厅试办章程》，请求先行试办，再通行各省。上谕予以批准。此后各地开始试办审判厅。直至1910年2月7日（宣统元年十二月二十八日），清政府才正式颁布《法院编制法》及《法官考试任用章程》、《司法区域分划章程》、《初级暨地方审判厅管辖案件章程》。上谕并命：“嗣后各审判衙门，朝廷既予以独立执法之权，行政各官，即不准违法干涉。”[5](卷二八,p.518) 上谕又指示，有关宗室案件应另订细则办法。
按照上述有关章程，清末将审判定为四级三审制，即初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅、大理院。大理院为最高法院。凡初级审判厅审判之案件，可上诉至地方审判厅、高等审判厅，高等审判厅为终审；凡地方审判厅审判之案件，可上诉至高等审判厅、大理院，大理院为终审。
即便是这种不完全的司法独立，在中国也是破天荒的事情，所以遇到不少难题，也发生不少争论。在中央，当时法部和大理院为权限问题常发生争论，技术层面也是如此。法部和大理院甚至分别找到尚被通缉的梁启超为之解释。在地方，因为司法独立可能削弱督抚权力，因此遭到很多地方督抚的抵制，包括一向对新政非常积极且有成效的湖广总督张之洞③。所以，清末司法独立实施过程中，地方审判并未脱离督抚的控制。
四、各地独立审判和检查机构的建立
司法改革的具体操作主要是在基层，即设立初级审判厅和地方审判厅，结束行政官员同时任法官的局面。由于中国幅员辽阔，各地情形不一，初级审判厅的设立和开展工作在各地参差不齐，且遇到不少困难，其一是人们的习惯和观念问题；其二．是各种实际问题如缺乏经费和合格法官等；其三是审判厅可能与地方官员权力冲突。
必须强调这个事实，即地方各级审判厅的设立是在地方督抚的直接领导下进行的，而不是在中央法部或大理院的领导下进行的，这对审判厅的运行有着决定性的影响，即审判厅的运作也将在督抚的领导之下进行。
地方法院的设立分两个阶段。第一阶段是试点。
就笔者所知，由专门的法院办理独立审判最早是在直隶。还在清廷宣布地方官制改革之前，1907年3月（光绪三十三年二月），直隶总督袁世凯就在直隶试办独立审判。试办之地为天津府，天津府中又于天津县先行试办。袁世凯在天津府设高等审判厅，在天津县设地方审判厅，又在天津城乡设乡谳局四处。办事人员选择平日对法律素有研究者、日本法政学校毕业者及原有府县发审各员，均经考试后再录用。袁世凯还制定了《天津府属审判厅试办章程》、《天津府属试办审判厅员弁职守》，又创办谳法研究所（后更名为审判研究所）[6](卷四,吏治二)。此为清末试行独立审判之始。前述法部编定的《各级审判厅试办章程》，就有不少取法于天津府的《天津府属审判厅试办章程》。
京师的高等、地方、初级各审判厅于1907年12月9日（光绪三十三年十一月初五日）同时成立。内城设三处、外城设二处初级审判厅。法部于12月7日奏准，京师民刑诉讼事件均自次日起概归初级、地方各审判厅起诉[7];[8](总p.5787)。
东三省的司法独立工作也是1907年拟订方案，随后开始实施的。1907年东三省改设行省，徐世昌出任东三省总督。奉到地方官制改革的上谕后，徐世昌于1907年10月3日（八月二十六日）④ 将奉天省提法司衙门及各级审判厅、检察厅官制、职掌上奏[9](卷十)。徐在奏折中将改革原则述为：“以提法司管理一省司法上之行政，而以审判之事专属之各级审判厅，以提法司监督之，以期达于司法独立之地位。”各司法机构的职任是，提法司“掌全省司法上之行政事务，监督本省各级审判厅及检察厅”；高等审判厅“掌不服地方审判之上控案件，为第二审，其由初级审判厅起诉者，则以此为终审”；地方审判厅“掌审判不属初级审判厅之刑事、民事案件，及不服初级审判厅判结而上控之案”；初级审判厅只审判较轻的刑事案件和民事案件。由于缺少合格法官和资金困难，限制了审判厅的普遍设立，因此奉天最初只设试点审判厅。按照徐世昌的计划，在省城盛京设立了高等审判厅，在奉天府设立了地方审判厅一厅，在承德、兴仁两县（均为省垣附郭首县）地方按巡警区域分设初级审判厅六厅；审判厅均附设检察厅[8](总pp.5826～5829)；后来兴仁县移驻抚顺，改为抚顺县，兴仁的初级审判厅即改归抚顺，又将承德的第三、第六厅合并为承德第二初级审判厅，第四、第五厅合并为承德第三初级审判厅；高等审判厅、地方审判厅都分设检察厅和检察长，但初级检察厅因为经费和合格人才缺乏，检察官由各巡警局的巡警官兼任。为培养合格法官，奉天还举办了一期法律讲习所；学员百名，一年毕业；学习的课程为《大清律例》、法学通论、宪法、民法、刑法、商法、国际公法、国际私法、民事诉讼法、刑事诉讼法、裁判构成法、监狱学等；毕业生派赴各审判、检察厅实地练习。后奉天法政学堂添设法律专科，讲习所停办。
第二阶段，司法独立工作在全国展开。
1908年，清政府在颁布《钦定宪法大纲》的同时，颁布了《逐年筹备事宜清单》。其中规定：1909年开始筹办各省省城及商埠等处各级审判厅，1910年一律成立；1911年筹办各省府、厅、州、县城治的各级审判厅，1912年初具规模，1913年一律成立；1913年筹办乡镇初级审判厅，1914年初具规模，1915年一律成立。根据清政府的决定，全国审判厅的设立自1908年以后全面开始。1909年初，法部又在此基础上拟订了更详细的计划，除设置审判厅外，还规定了《法院编制法》、审判厅章程等的颁布时间表。清政府这一计划有着相当大的理想化成分，按清单规定，自1909至1915年，仅六七年时间，就要在全国全面推广审判厅，时间未免过于仓促，不仅财力艰窘，而且设审判厅需要大量合格法官，谈何容易。同时，就中国当时情况和条件而言，恐怕还没有在乡镇设审判厅的条件（时至今日，中国也还没有在乡镇全面设初级审判厅）。
但是无论如何，各省督抚们大多行动起来了。广西巡抚张鸣岐率先于省城设立了审判厅筹办处，负责筹办审判厅，也就是设立专门机构并在巡抚直接领导下负责审判厅的筹办。这一做法为各省所效法。例如山东。山东省于旧历宣统元年五月二十四日开办“山东全省审判厅筹办处”，由巡抚袁树勋委派“藩、学、臬三司为总办，加派娴习法政人员，分充会办各职务，以助进行”[4](p.873)。再如浙江。根据浙江巡抚增韫1909年8月15日奏折，浙江有二厅一州七十五县，按照法部规定，浙江省除高等审判厅外，全省应设地方审判厅78所，其下再设初级审判厅234所，省城及商埠应特别加增，尚不在此数。合计约三百余所审判厅，推事、检事等职约需二千人，其难度可想而知。增韫于1909年7月18日设立筹办处，委派按察使为总办，内设法制、筹备两科。为培养审判人才，增韫于筹办处内设立审判研究所，招收法政讲习所及法政学堂毕业生80人入所为甲班，拟学习研究八个月毕业；另招收稍通法律者为乙班，学习十五个月毕业。学员毕业后，再实习三个月，然后正式委任职务[4](pp.876～878)。
除人才培养问题外，另一个突出问题是经费。据袁树勋1909年7月14日奏报估算，在山东省，每一厅州县年需经费三万两左右；合全国二十二行省年经费可能需要五千万两，这还不包括法庭建筑用费。在当时财政已近乎崩溃的情况下，这是一个无法负担的数字。因此袁氏建议，适当减少初级审判厅的数目并扩大初级厅审判范围，以节省经费[4](p.875)。到1910年8月，据继任山东巡抚的孙宝琦奏报，山东已设地方审判厅六所，以后分年筹备，计划全省设地方审判厅十二所，地方分厅五十二所，初级审判厅五十一所，乡镇初级审判厅二十所[5](卷三九,p.702)。
较为偏僻的四川省设立独立审判厅是从宣统元年开始的。这年四川总督赵尔巽在省城设立审判筹办处，负责承办工作，设编制、审查、文牍、庶务四科。赵尔巽计划在省城设高等审判厅一处；地方审判厅三处，分设于省城附属的成都、华阳二县及重庆商埠所在的巴县；初级审判厅筹设困难较多，也拟先设三处，成都、华阳、巴县各一。据赵尔巽奏报，这些审判厅在宣统二年即可以成立[5](卷一八,p.347)。
1910年，宪政编查馆派四人到各地考察宪政筹备情况。12月14日宪政编查馆大臣奕勖等奏报：“按照筹备清单，各省会及商埠审判厅，今年应一律成立。除东三省业已次第开办外，直隶则天津早经成立，保定正在筹设。山西则本年四月，业经开庭试办。湖北、福建，暂就地方官署附设各级审判厅，殊非司法独立本意，现在另行组织，改良办法。而福建因财政困难，关于法庭建筑，司法经费，不能不因陋就简，此则该省特别之情形也。司法研究馆，广东课程最为美善，浙江亦在刻意筹备，力求完全，江苏则不免敷衍矣。其余各省，依次进行，尚可不误期限。至各级审判厅，除奉天、吉林、山西业经建筑完竣外，直隶、山东、河南、湖北、浙江、广东，约计年内均可一律竣工。江苏、福建，正在赶办，不免稍后时日。”[4](下册,p.798)
为了既节省经费，又能尽快开设审判厅，1911年8月19日清政府命各省将与府治同城的首县概行裁汰，并人该府管理；提取其经费并划拨县署，作为筹设地方审判厅之用。以期能够迅速设立府治的审判厅。
至于清亡之前到底设立了多少审判厅，笔者没有看到确切的统计数字⑤。但从各方面情形推断，各省省城、通商口岸及部分重要城市基本上均设立了审判厅。如奉天除上述抚顺、承德两地外，到宣统二年初，营口、新民、安东（今丹东）已设地方及初级审判厅；宣统二年十月，辽阳、铁岭又开设地方及初级审判厅。凤凰、法库、同江三处也在筹办中[4](上册,p.87);[10](p.1279)。
清末还曾议及实行律师制度。但因事情复杂，直到清亡，律师制度并未实施。
至于清末对法律条文的改革，因论者较多且不属本文重点研究范围，兹不赘述。
五、实施效果的考察
即便只是将行政官员与审判分离意义上的司法独立，在中国也是破天荒的事情，因而在实行过程中发生了种种曲折。前文已言及，法部与大理院为权限分割问题多次上奏，各申己见。清廷无奈，于1907年5月23日调大理院正卿沈家本为法部右侍郎，法部右侍郎张仁黼为大理院正卿。但是问题并没有真正解决。
如果说中央一级问题较多，那么从现有资料看，地方上的实行倒是颇著效果。
以实行效果较好的奉天为例，说明新的审判机构设立后的执行情况。如前所述，宣统二年（1910年）宪政编查馆曾派人到各地考察宪政筹备情况，其中负责直隶及东三省一路的是陆宗舆，他的考察报告今存中国第一历史档案馆。据陆宗舆考察奉天的报告，奉天省城的司法审判改革是相当有成效的。他对改革前后作了多方面比较，指出改革后至少在五方面较以前大大进步，为民众提供了便利，即“收受诉状之便”、“传人之便”（传唤被告）、“审讯之便”、“上诉之便”、“相验之便”。例如审判，“（从前）州县问案，非老吏及有辩才者，鲜坐大堂，往往在花厅中秘密讯问，案外人无能前往观听。诉讼人到堂，无论刑事、民事，一体长跪，回答稍不如意，任意鞭笞。竞有为细故涉讼而受累千百、淹禁数年者。至结案时，由刑事写一甘结，勒令画押，任便发落，受罚者尚不知其所犯何罪”；改革后“则除刑事应预审者不准旁听外，余则无论民事刑事，概许外人入庭听审，于庭内设有旁听坐位，并设有报馆人特别旁听席。诉讼人到庭，民事及刑事原告人并证人、鉴定人均系立供，未问及时，且可返坐于旁听栏外”。再如上诉，“向来上诉无一定期限、一定阶级，故今年所结之案，明年可翻；前任所结之案，后任可翻；州县所结之案，道府可翻，院司可翻；外结之案，京控可翻……至复审办法，除重大案件提审外，余皆发回原审，不惟不能昭雪上诉者之冤，适以重触问官之怒，而重其祸……今则于宣读判词后，问官向两造告知限期，刑事十日，民事二十日，准其上诉。其准上诉者，以审级而进诉，至第三审为终审。初级起诉之案至高等为终审，地方起诉之案至大理院为终审。案经终审判决后，即不得再行上诉。如此则不致有从前任意缠讼之弊。且第一审既经判决，其案内情节必已讯明，所争者不过处分之不合。故至第二审须传证人者甚少，至第三审仅至法律之解释……行之数年，举从前之积弊悉与廓清而扫除之”[11](第1号)。陆宗舆甚至在报告中说，此前他见过英、法、德、俄和日本的法庭，但此次他到奉天考察，觉得奉天省城的审判厅并不比各先进国家的法庭差多少；由于法庭审判的进步，外国人也有不少愿来中国法庭起诉。陆宗舆还特地私访了来法庭诉讼的老百姓，都反映说“不要钱，不拖累，不能为专横之诬枉，自比以前州县衙门不同”。陆宗舆还谈到，奉天的独立审判“自（光绪）三十三年十二月开办以来，未及三年，各厅已结案一万七千余起。是结案之多而且速，以视从前之任意积压者，殆不可同日而语矣”。陆宗舆是当时政府中的新派人物，他的报告可能有夸张成分，但总的说来，独立审判制度要胜过从前那种行政与审判不分的制度。
直隶实施的情况，据袁世凯当年（光绪三十三年）六月的奏报，说是“试办数月，积牍一空，民间称便”，甚至外国人也有不先赴该国领事投禀而径赴该厅起诉者。
直隶、奉天都是清末新政办得比较好的地方，其他省份可能多半不如这两地。陆宗舆的报告中也提到：“司法独立虽为筹备宪政清单内重要之大纲，而各省督抚奉行者往往疑信参半。或谓外国之法制不适用于中国，或谓中国现无适当程度之法官，或谓中国人民程度尚不应享受文明裁判之制。于是各省督抚推挽延缓者，至今尚居多数。”但是无论如何，清末的司法制度改革已经开始，并且取得了一定成效。
设立单独的审判厅，既有好处，也产生一些问题，其中最主要的就是增加财政负担，而财政负担的增加必然转嫁到平民百姓身上。一位官员在1910年9月24日（宣统二年八月二十一日）日记中写道：
皖臬吴佩蔥同年来拜，谈及外省财政，至宣统四年，将无一钱可措，而宪政经费之加增且数倍，即如审判厅成立，今年每省需银十七万，至四年份，须城乡普立，即需款七百万。金非天雨，不知何以应之。呜呼！立宪美名也，吾国乃援以为营私牟利之美事。立宪，立宪，将亡三百年之宗社矣。岂不痛哉！故老相传有来如箭、去如线之说，世人以电线当之。夫电线岂能亡国？线者，宪也，其在斯乎？[12](p.501)
一些官员，例如宣统二年底在江苏巡抚任上的程德全则认为，预备立宪，“费笔墨之事业可以提前，费钱之事业不能提前”；审判厅就是费钱的事业，因此应取渐进之道；“弟对于审判厅亦同此处，年内各处大半开厅，姑无论经费之困难也，试问人才安在？法律安在？将来丑态毕露，可以貌睹。何也，则以审判厅系费钱之事业”[13]。
行政官员与审判机构权限难以分清也是一个问题。据宣统三年十二月河南巡抚报告，确实出现了地方官对司法行政推诿、不愿过问的情况：“当司法行政创始分权，行政官每于厅员司法内之行政事务，亦多任意推诿，甚至置缉捕命盗重案于不顾，转以应归审判衙门为辞。”[14]
还有一个问题，即重大问题的审理，尤其是涉及政治的事件，仍须督抚亲自过问。这就是本文开头所说的，并不是“真正的司法独立”。司法独立的实施是非常复杂的过程，既有转变观念问题，又有从行政官员审判过渡到法院审判的具体程序问题；即便政府全力去做，也需要相当长时间，何况是在当时财政竭蹶、人才匮乏的局面之下。
总括晚清司法“独立”的成绩，大体可以归结为如下几点：
1.确立了司法“独立”的原则，即确立了由受过系统法律知识训练的职业法官而不是行政官员审理民刑案件的原则；
2.在京师、各省省城、重要城市（尤其商埠）设立了中国第一批审判厅及检察厅，分设法官（推事）和检察官，使审判与起诉初步分离；
3.培养了一批有专长、懂法律的司法人员。
以上这些，在预备立宪中只是个开端。但是这个开端很重要，因为它代表历史的方向，有了这个开端才会有以后的逐步发展。进入民国以后，北洋时期由于财力、人才以及军阀混战无力顾及等等原因，司法独立进展不大；但国民政府时期进一步推进了司法独立工作。及至1949年以后，大陆、台湾都全面设置了法院并且承担民事和刑事诉讼的审理。追源溯始，不能不说晚清预备立宪期间是其开端。
至于晚清司法审判并没有脱离行政的控制，以及新旧交替之时有不少紊乱现象，与其将这些归罪于清廷的假意，不如说是中国的文化和政治传统以及习惯使然。并且，应该承认，正是晚清时代奠定了设立专职审判机构但仍在行政系统领导之下的、有中国特点的近代司法体系的基础。
本文的论述则注重与预备立宪的关系，与上述法制史著作的关注角度不同。另外，笔者熟悉的是历史学的观察角度及研究方法，法学相关知识则甚为贫乏；如果文中不慎说了外行话，尚祈方家见谅。
收稿日期：2006—11—01
注释：
① 在著者1999年撰写博士论文《清末预备立宪研究》时，没有看到一篇史学界关于晚清司法独立的文章，迄今亦是如此。不过，近年来，法学界对此问题给予了相当关注，著作有李启成的《晚清各级审判厅研究》（北京大学出版社2004年版），韩秀桃的《司法独立与近代中国》（清华大学出版社2003年版）等；论文有韩秀桃的《清末官制改革中的大理院》（载《法商研究一中南政法学院学报》2000年第6期），张珉的《试论清末与民国时期的司法独立》（载《安徽大学学报》2004年第3期），张从容的《晚清中央司法机关的近代转型》（载《政法论坛》中国政法大学学报2004年第1期），张洪林、曾友祥的《论晚清的司法独立》（载《华南理工大学学报社会科学版》2005年第5期），俞江的《清末奉天各级审判厅考论》（载《华东政法学院学报》2006年第1期）等。其中李著与本文论题最为接近，内容也相当扎实，该书从法制史的角度探讨晚清各级审判厅，其各章标题为“清代传统地方司法”、“筹设各级审判厅之原因”、“各级审判厅的设立及其运作”、“法官考试”、“各级审判厅的判决书研究”、“各级审判厅所遭遇的困境”。法学界的论著，重在法学理论，轻于历史叙述，即着眼点在法制史，比较擅长理论的阐释；而其缺点，从历史学的角度看来，在资料的搜集整理、史实的挖掘阐释和考证方面，尚有待进一步提高。
② 有关1906年以后成立的大理院与法部的运作及其相互关系、晚清就地方司法独立问题的争论，也应是晚清司法独立的重要内容，笔者拟另文探讨，因此本文较少涉及。
③ 参见李细珠《张之洞与清末新政研究》，世纪出版集团、上海书店出版社2003年版，第275—280页。
④ 奏折未署时间，徐在其后的一次上奏中提到此折日期。
⑤ 清政府也有若干统计，李启成在其所著《晚清各级审判厅研究》（北京大学出版社2004年版，第221—224页）中根据清政府的统计列了一个表，但该表显然很不准确。