受贿犯罪形态及司法认定——兼谈“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关问题，本文主要内容关键词为：刑事案件论文,形态论文,司法论文,意见论文,适用法律若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-905X(2007)06-0033-06
受贿犯罪形态问题，始终是理论上讨论的热点问题。对于受贿犯罪既遂、未遂和中止的界定标准在理论界更是争论不休。笔者认为，如果仅就理论上去争论，不关注司法实践，不把研究的视野拓展到实际发生的案件中，纯粹的理论探讨就没有意义，更谈不上对司法实践的指导作用。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）颁布后，受贿犯罪又出现了新的种类，犯罪形态又有了新的变化，如果仍然沿用传统的思维方式和思想观念，就无法认识和评价新的受贿犯罪形态和犯罪类型。本文结合“两高”《意见》涉及的相关问题，试从司法实践的角度对此加以探讨，以求教于专家学者。
一、受贿犯罪的类型
受贿犯罪的类型，各国刑法规定都不完全一样。日本刑法中规定的受贿罪包括单纯受贿罪、枉法受贿罪、事前受贿罪、事后受贿罪、斡旋受贿罪等。德国把受贿分为允诺受贿罪、直接受贿罪和索要贿赂罪等。如德国《新刑法典》第331条（接受利益）规定：(1)公务员或对公务负有特别义务的人员，针对履行其职务行为而为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益的，处3年以下自由刑或罚金刑①。这条规定中就包含允诺受贿罪、直接受贿罪和索要贿赂罪三个受贿类型。
我国刑法虽然没有明确规定受贿犯罪的类型，但从刑法条文中可以看出受贿有三种类型。一是直接受贿罪。如我国《刑法》第三百八十五条第1款规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。对此，我们称之为直接受贿。二是居间受贿罪。我国《刑法》第三百八十八条规定：国家工作人员利用本人职务或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人或者收受请托人财物的，以受贿论。这条规定的受贿罪，刑法学界称之为居间受贿罪，也称斡旋受贿罪。根据法律规定，在居间受贿中，如果国家工作人员为请托人谋取正当利益，索取或者收受请托人财物的，不以受贿罪论处。然而在一般受贿罪中，国家工作人员无论为他人谋取正当利益还是不正当利益，只要索取或者收受他人财物，都构成受贿罪。三是与被动受贿罪有所不同的主动索要贿赂罪。根据法律规定，国家公务人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，从中主动索取贿赂的，是索贿罪。
现在司法实践中又出现了两种新的受贿犯罪形式，即约定受贿和期权受贿。笔者将这两类受贿犯罪界定为继上述直接受贿罪、居间受贿罪和索取贿赂罪之后的第四种和第五种受贿犯罪类型。
所谓约定受贿，主要是指国家公务人员利用职务之便，为他人谋取利益，从中约定索取或收受贿赂，但并不直接、立即交付贿款，而是约定将来收受和交付，或者将约定的贿款由行贿方长期保存或保管，给人制造一种没有收受贿款也没有转移财产所有权和控制权的假象。由于这种受贿形式是一种私下约定，预期交易，所以笔者将其称之为约定受贿罪。这种约定受贿罪的特点是：(1)受贿方的谋利行为已完成或行受贿双方已有约定，并且也已就贿款金额作出了约定。也就是说，行受贿双方已就谋利和金钱回报完成了口头交易。(2)贿金没有实际交付，财产控制权也没有转移。(3)贿金虽没有交付，财产控制权虽没有转移，但约定的财产（贿金）所有权已实际发生转移。为了说明这类约定受贿确实存在，我们不妨举一个实际发生的案例：2001年年初，某大学教授夏某得知某省电力公司要对电力市场技术支持系统实施招标，因夏与时任该省电力公司副总工程师、调度通信中心主任、电力市场技术支持系统招投标领导小组成员的皇某熟悉，便找到他了解哪家公司有可能中标，皇说甲公司中标的可能性最大。于是夏某决定代表某大学与乙公司合作参与该项目的投标。在投标前后，乙公司项目负责人李某找到夏某并承诺，如果乙公司服务器能在电力市场技术支持系统中使用，将给夏本人及客户一定的好处费。于是夏某再次找到皇某，要求他在电力市场技术支持系统中尽量使用乙公司的服务器，并告知皇到时候乙公司会给一定的好处费。经皇某同意，省电力市场技术支持系统使用了乙服务器。工程开始后，乙公司的代理商丙公司按夏某的安排将57.4万元人民币以技术咨询费的名义转到甲公司项目负责人郭某、薛某开办的北京丁公司账上。按照夏某与李某和郭某原来商定的分配比例，郭某从丁公司账户上提出39万元现金支付给夏某，其中包括给皇某的25万元，夏将25万元拿出放到自己办公室保险柜里，将14万元拿回家。
2002年夏天的一天，皇某到夏某办公室，夏某打开保险柜告诉皇某，原承诺的25万元，就在保险柜里放着，让皇拿走。皇某提出我暂时用不着，要求先放在夏某处，约定以后再取。过了一段时间，夏某找到皇某办事，夏某提出要皇某派人取这笔钱，皇某要求以后再拿，但后来一直没取走。皇某供述：“这一笔25万元已是我的钱，只是在他那儿放着，让他们暂时保管。”“我确实想要这笔钱，但又害怕有风险，不敢及时去拿，想往后推一推，过些时间或需要用的时候再去拿。”
2003年四五月份，该省电力公司物资供应公司对继电保护及故障信息管理系统工程公开招标。奚某得知这一信息后，认为自己与皇某熟悉，同时其公司也有这个资质，就给时任省电力公司副总经理的皇某打电话说想参与该工程招标，并请皇帮忙。皇对奚说：“帮忙可以，但你们能否出一些佣金？”奚说：“我们的佣金一般是5至6个点，”皇说：“那太低了，能否出10个点？”奚说：“行。”随后皇给具体负责这次招标工作的机电保护科科长杜某打招呼，让其对该公司给予关照。在招标过程中该省电力公司相关部门联合推荐了十几个厂家，皇作为招标领导小组组长圈定了5个厂家，其中包括该公司。在招标领导小组评标时，该公司的排名并不靠前，但最后由皇某拍板决定该公司中标。
2004年三四月份，奚给皇某打电话说：“工程已经结束，佣金37万元我给你送去吧。”皇听后对奚说：“你先给我提出来放好，过上一段时间我需要的时候再去拿。”后来，奚多次催皇某来取款，皇均表示：“你先给我从公司提出来放好，我需要的时候再去拿。”因奚某考虑自己是该公司的一把手，皇某随时都可以取，而且提出来以后无法存放，因此该款一直没有提出。当得知皇某出事后，奚某将给皇某人民币37万元的事向该集团纪检组作了报告。
对37万元人民币的归属问题，奚某说：“皇从来没有说不要这笔钱了，这笔钱已是他的，皇某什么时候来都可以取走。我绝对不可能因皇没拿走留着自己用，或给我公司用。”皇某供述称：“这一笔37万元人民币已是我的钱，只是在他们那儿放着，让他们暂时保管。”
这一案例就是一个典型的约定受贿。“两高”《意见》中第十条规定的情况也是约定受贿的一种，即国家工作人员在职时为请托人谋利，离职后收受财物的应认定为受贿。据了解，这条规定的根据是最高人民法院的一个相关批复。《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（以下简称《批复》）规定，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，应认定为受贿。《批复》所规定的事先约定要件，主要依靠行、受贿双方的口供，只要双方或者一方否认，就很难认定。如果没有事先约定的限制要件，很有可能造成客观归罪，将离职后不再具有国家工作人员身份的人收受他人财物的行为一概作为受贿罪追究，与受贿罪的构成要件不符。为满足办案实践的需要，“两高”《意见》认定下列两种情形成立受贿罪，即：(1)对于离职前仍然具有国家工作人员身份的事后收受的；(2)国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，离职前后连续多次收受他人财物的。因为，第一种情形中，形式上是约定于事后，但实质上是约定于事中，犯意产生时仍具有国家工作人员身份，故符合受贿罪的一般构成；第二种情形中，作为一个受贿的连续行为，是基于同一事由于离职后继续收受财物，符合连续犯的一般理论，所以，这两种情况应按约定受贿认定。
所谓期权受贿，是指不直接地现实收受贿赂，而是通过一种看似正当的方式间接地收受预期财物的行为。“两高”《意见》规定了以下几种形式，即以交易形式收受贿赂，收受干股，以开办公司等合作投资名义收受贿赂，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂，以赌博形式收受贿赂等。
（一）关于以交易形式收受财物的问题
根据“两高”《意见》，这种行为是指“以低于正常价格购买或者以高于正常价格出售的方式买卖房屋、汽车等大宗贵重物品”的行为。由于行为人在“购买”和“出售”行为中支付了一定费用，并非完全无偿占有，能否都认定为受贿，应具体分析。如果行为人支付的费用与该物品的正常价格明显不符，应属于受贿行为。在贿赂数额的认定上，一般应以受贿时房屋、汽车等商品的正常市场价格与实际购买价格之间的差价计算。但是由于实践中房屋、汽车等商品普遍存在优惠价格，必须注意区分以低价购物形式实施的受贿行为与以优惠价格购物行为的界限。同时也不能简单地将“以低于正常价格购买或者以高于正常价格出售房屋、汽车等大宗贵重物品”只要达到刑法所规定的受贿犯罪的定罪数额起点，都认定为受贿犯罪，那样必然会造成打击面过宽。根据“两高”《意见》精神应该重点打击那些以很低，甚至是象征性的价格收受请托人价值巨大的房屋或者汽车的行为，一般的例如以略低于正常价购买的，或者基于朋友关系以优惠价格购买的，尽管其数额可能较大，但不具有权钱交易因素的也不宜都作为犯罪追究。《意见》第一条规定明显低于或者高于正常市场价格的限制性条件，其目的就是为了防止打击面扩大。这里面还需要说明的是如果购买的汽车、房屋等大宗贵重物品不是全新的，还要除去折旧费，不能将同类大宗贵重物品的市场标价与折旧价格等同认定。
（二）关于对收受干股及股金分红的定性处理问题
在实践中对于将国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人送的干股，并已进行股权转让登记的，认定为受贿没有分歧，但对于未进行股权转让登记以及收受干股分红的，能否认定为受贿以及如何认定受贿数额存在分歧。
股权登记是其实现股权相关权利的必要程序和必要条件，因此，收受请托人送的干股，并已进行股权转让登记的，无论是以其本人名义，还是以其指定的其他人名义，干股本金应认定为受贿数额；而未进行股权转让登记的干股本金，不应认定为受贿数额；如果形式上没有进行转让登记，但相关证据证明股份发生事实转让的，也应当认定为受贿。
对于收受干股后所得的分红是否应认定为受贿数额分两种情况：一是干股已进行股权转让登记，干股本金已被认定为受贿数额，分红部分不宜再认定为受贿数额，应视为受贿的孳息。二是未进行股权转让登记，请托人是以送干股为名，行为人收取的实际上是红利，干股部分不应认定为受贿，只应认定其分红部分为受贿数额。《意见》第二条对此作了明确规定②。
（三）关于对以开办公司等合作投资名义收受财物的定性处理问题
在实践中国家工作人员以参与合作开办公司或者进行其他合作投资的形式收受财物，主要有两种情况：一是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，国家工作人员或者由其指定的第三人参与合作开办公司或者进行其他形式合作投资，这与国家工作人员直接收受贿赂财物没有本质区别，就是受贿。受贿数额按国家工作人员或者第三人收受的出资额计算。二是国家工作人员或者由其指定的第三人以参与合作开办公司或者进行其他形式合作投资，不实际参与经营而获取经营“利润”，这属于变相受贿，受贿数额为实际获利数额①。《意见》第三条对这两种情况作了明确规定。
（四）关于对以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受财物的定性处理问题
在实践中国家工作人员借委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人财物，主要有两种情况：一是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，未实际出资，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人财物的。二是国家工作人员虽然实际出资，但是其所获“收益”明显高于实际出资应得收益的。
第一种情况属于受贿。第二种情况，虽然实际出资，但获“收益”明显高于出资应得收益的，属于变相受贿，也应当以受贿处理。《意见》第四条对此作了明确规定。但需要指出的是，对于后者不宜将全部“收益”认定为受贿数额，应以实际高出的部分认定为受贿。
（五）关于以赌博形式收受财物的问题
在实践中国家工作人员利用赌博活动收受钱物有两种情况：一是收受请托人提供的赌资，二是通过与请托人及有关人员赌博的形式赢取钱物。前者属于典型的直接受贿，“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定这种行为应以受贿罪定性处理。后者属于变相收受贿赂，也应认定为受贿。在实践中反映较为普遍的问题是取证困难。为此，《意见》第五条列举了一些可以区分贿赂与赌博、娱乐活动的界限的判断标准，实践中可因具体案件具体分析。
二、关于受贿犯罪的既遂和未遂
所谓受贿犯罪的形态，是指受贿犯罪所处的犯罪阶段。即未遂、既遂、中止或预备。我国关于既遂、未遂等犯罪形态是在刑法总则中规定的，并且只是作了原则性的规定。这说明我国刑法理论是承认犯罪有既遂、未遂之分的。当然，在特别的情况下，如情节犯也可以考虑不分既遂与未遂，除此之外，原则上都要考虑。这一点与德国、日本有所不同。
德国对受（索）贿犯罪既遂与未遂是在分则中明确规定的。如德国《新刑法典》第331条(2)（接受利益）规定：法官或仲裁员，以其已经实施或将要实施的裁判行为作为回报，为自己或他人索要、让他人允诺或接受他人利益的，处5年以下自由刑或罚金刑。犯本罪未遂的，亦应处罚。从此规定看，日、德两国对受贿、索贿犯罪有未遂的规定。但什么情形下是未遂，也没有明确的法律规定，主要靠理论指导，靠法官自由裁量。
不同的受贿罪，对既遂、未遂的界定标准也不完全一样。我国刑法只规定了一个受贿罪，这一个受贿罪既包括直接受贿也包括居间受贿，既包括约定受贿也包括期权受贿。把社会中复杂多样的受贿行为都规定在一个罪名中，在一个罪名下讨论既遂与未遂的问题，自然就会复杂化。理论界之所以争论不休，症结也可能就在这里。
（一）关于受贿罪既遂与未遂的不同观点
我国刑法学界和实务界在区分受贿罪的既遂与未遂的标准上，主要存在着四种观点：第一，承诺说。认为只要受贿人作出利用其职务便利为他人谋取利益而收受他人贿赂的承诺，即构成受贿既遂；在索取贿赂的形式下，以是否完成索贿行为作为区分受贿罪既遂与未遂的标准，完成索贿行为即为既遂。第二，谋取利益说。认为只要受贿人为他人谋取了私利，无论其是否已经得到贿赂，均应视为构成受贿罪的既遂。第三，实际受贿说。认为只要受贿人收受了行贿人的财物，就是既遂。第四，收受贿赂与谋取利益说，即结合说。认为只有在同时具备了谋取利益和实际收受两个行为要件时，才视为既遂，缺少其中任何一个要件均为未遂。
受贿罪的既遂、未遂的区分标准尽管在理论上存在多种学说，但现在实践部门基本上接受了“行为人是否收受了贿赂”即实际受贿说的标准，即只要行为人客观上得到了他人贿赂的财物，其受贿就已既遂，无论是否已经利用职务之便为他人谋取了利益。该财物只要脱离了所有权人的实际控制，受贿人只要现实地占有，即可认定受贿罪的既遂。只要受贿者没有获得财物，一般就不算受贿既遂。因为大家比较关注的是行为人拿到钱财了没有，而对是否谋利却往往有所忽略。
（二）笔者对以上不同观点的粗浅认识
第一，承诺说不符合实际。理论一定要与实践相结合，在实践中行不通的在理论上也站不住脚。比如在实践中经常会遇到这样的情况，可能某人对推辞不掉的送礼（行贿）者说：“钱你先拿着，等我困难的时候再跟你要。”其实这既是一种承诺，也是一种策略性的拒绝，更是一种拒贿的方式。尽管此人也可能为这位行贿者谋利了，但他始终没有因此收受财物，如果按照承诺说来认定此人受贿罪既遂，就不符合客观实际。
第二，谋利说不合情理。只承诺谋利或实际为他人谋取利益而没有收取贿赂即认定为犯罪，理论上不合情，实践上也行不通。况且，为他人谋取利益这一要件是主观要件还是客观要件在理论界和实践界还存在诸多争议。“利益”这一概念的本身，含义也比较模糊，因为利益的本义既可以是合法的利益，也可以是非法的利益，既可以是正当的利益，也可以是不正当的利益，既可以是物质性利益，也可以是非物质性利益，而刑法对利益的性质并未作界定。实践也证明，在被告人根本没有实施为他人谋利的具体行为的情形下，要证明被告人意图或意欲为他人谋利的主观动机或目的往往是很困难的。在实际生活中，假若某人出于朋友或同学的情分为他人谋利，该利益可能合法，也可能不合法，但并未收取他人财物，如果仅以为他人谋取利益为由认定其受贿罪，在实践中也是行不通的。
第三，关于实际受贿说。仅仅以是否收受贿赂作为区分既遂未遂的标准，不考虑为他人谋利的因素，恐怕与受贿罪侵犯的客体，即国家公务人员职务的廉洁性不相符合。如果仅仅以是否收受贿金作为受贿犯罪的既遂未遂划分标准，就等于不考虑该罪的犯罪客体。因此笔者认为实际受贿说理论上也很难让人接受。
（三）笔者的观点
笔者赞成结合说。理由在于：
一方面，它符合犯罪构成要件。收受贿赂与谋取利益说符合受贿罪的构成要件和受贿罪的本质特征。按照我国的刑法理论，受贿罪的未遂形态应当是指行为人已经着手实施受贿犯罪客观构成要件的行为，由于行为人意志以外的原因而未得逞的情形。因此，区分受贿罪既遂与未遂的标准，应是受贿是否得逞。而受贿是否得逞的认定，应以受贿行为是否已经具备了受贿罪的法定构成要件为准。根据我国刑法对受贿罪的具体规定，受贿罪在主观上是出于故意，故意的内容就是利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，而在客观方面，无论是索贿还是受贿，行为的目的都是使贿赂到达行为人手中。因此，只有行为人索取或者非法收受了贿赂，才能认为已经具备了受贿罪的构成要件。如果客观上实施了利用职务之便为他人谋取利益的行为，但行为人并未从中收受财物，那么这种情形就不能认为已经具备了受贿罪的构成要件，就不能以受贿罪的既遂论处。司法实践中，收受他人财物的表现形式是复杂多样的，究竟该如何具体地认定行为人是否实际收受了他人的财物，我国刑法学界也存在着转移说、藏匿说、控制说或取得说、失控说或损失说、失控加控制说五种不同观点。转移说和藏匿说机械地根据物质是否被移动或者藏匿来评定是否收受到财物，这显然是一种物理性的评价，而并非对该现象进行的一种法律评价。失控说或损失说强调从财产所有人或者占有人的角度来认定受贿罪的既遂与未遂问题，却忽略了受贿罪的犯罪客体是国家公务人员职务行为的廉洁性，并不是财产所有权，因而行贿人对财产的失控并不必然使受贿罪的犯罪客体受到侵害。而且这种权钱交易是双方自愿的，财产损失从某种意义上讲也无从谈起。失控加控制说则是从行贿人和受贿人双方的角度对同一事实进行评价，一般情况下，对于本罪的双方来说，行为人控制或者取得了财物，即意味着相对人对该财物失去了控制，而相对人失去了对财物的控制，行为人也就控制和取得了财物。但是认定受贿罪既遂与未遂问题，理应站在受贿人的角度来审视，从这个角度讲，失控加控制说的标准就显然过于苛刻，不利于打击受贿犯罪。相比而言，取得说更符合受贿罪的立法精神和客观实际，即行为人只要实际控制财物或者取得财物就是犯罪既遂，反之则为未遂。
另一方面，它符合司法实践。在办理受贿罪的案件时，通常在证据上掌握两点：一是犯罪嫌疑人是否有为他人谋利的承诺或实际已为他人谋取了利益。也就是说，无论是承诺谋利或者实际已经谋利，只要具备其中之一，即视为为他人谋取利益。二是犯罪嫌疑人是否收受了他人的财物。如果这两点证据确凿、充分，认定受贿罪既遂社会能够接受。无论是事前受贿还是事后受贿都没有什么障碍。在事前受贿的情况下，应以是否收受了贿赂作为区分受贿罪的既遂与未遂的标准，在事后受贿的情况下，也同样应以是否收到贿赂作为区分受贿罪的既遂与未遂的标准。
（四）关于收受行为在实践中的认定
既然把收受行为和谋利行为的共同完成作为区分既遂未遂的标准，那么，如何认识收受行为和谋利行为就显得更加重要，因为它决定着行为人的行为是既遂还是未遂。当然，谋利行为的含义比较好理解，它既包括承诺谋利也包括实际谋利，既可以是谋合法的利益也可以是谋非法的利益，既可以是谋正当的利益也可以是谋不正当的利益，既可以是谋物质性利益也可以是谋非物质性利益。而收受行为在实践中也比较复杂。笔者结合办案实际总结出以下几种情况。
1.现金直接交付，即行受贿双方直接完成交付行为，这种情况很好理解，也很好认定。
2.行贿人不直接交付而是自己“代为保管”。如皇某收受郭某10万元案就属于这种情况：2004年2月份的一天，郭某为感谢皇某，拿出事先准备好的人民币10万元给皇，皇某说“你先替我保管着”，郭某说：“可以，我先给你存银行吧。”皇某回答：“行。”郭将此款存入银行后告诉黄某，黄某说“好”。这种情况原则上视为收受行为完成。
问题的关键出在另外一种情况上。仍以皇某受贿案为例。在皇某为奚某谋利行为完成后的2004年三四月份，奚给皇某打电话说：“工程已经结束，37万元我给你送去吧。”皇听后对奚说：“你先给我放好，我需要的时候再去拿。”后来，奚多次催皇某来取款，皇均表示：“你先给我从公司提出来放好，我需要的时候再去拿。”因奚某考虑自己是公司的一把手，皇某随时来拿随时都可以取，而且提出来以后无法存放，因而该款一直没有单独提出。当得知皇出事后，奚将给皇某人民币37万元的事向该集团纪检组作了报告。这种情况下，皇某的收受行为是否视为既遂？一种意见认为，这是一种约定受贿，理由是：尽管贿金没有直接交付，行贿方虽没有脱离控制权，但所有权已经发生转移，收受行为视为已完成，应为既遂。另一种意见认为，该公司的37万元还在自己的账上，控制权、所有权均未发生转移，不应视为收受行为已完成，应视为未遂。第三种意见认为是承诺受贿，没有实际受贿行为，不构成犯罪。笔者同意第三种意见。
3.行受贿双方没有进行现金交付，而经受贿人同意由第三人代为保管。如皇某收受郭某贿赂人民币20万元案：2002年8月，郭某成立了四创电子有限公司（以下简称四创公司）。2002年下半年，皇某应郭某要求向某电厂的投资方总经理余某打电话，让余尽量使用四创公司总经理郭某代理的开关柜。后来余东电厂使用了郭某代理的开关柜。郭某出于对皇某的感谢，2003年2月份（农历春节前）的一天，在某咖啡馆，拿出装有20万元人民币的袋子给皇某，皇某说“你先替我保管着”，郭某说：“可以，我先给你存银行吧。”皇某回答：“行。”后郭某将该20万元以自己的名义存入银行。对于这种情况怎样认定，又有可能存在如下几种情况：一种是以受贿人名义存入银行，一种是以行贿人名义存入银行，一种是以第三人名义或以假名存入银行等。不同的存储，性质也可能不一样。如果以受贿人名义存，还要看存折在谁手里。如在行贿人手里，仍不能视为收受行为已完成。如果存折在受贿人手里可视为收受行为完成。如果以第二人名义存也要看存折在谁手里，如在受贿人手里应视为收受行为完成。所以，上述郭某为皇某所存的两个20万元还有一个以谁名义存、存折由谁保管、谁掌握着存折密码等问题，所以不能一概而论，应具体问题具体分析。第四种情况：让第三人代为保管或代为存入银行的，不管是以谁的名义存，均应视为收受行为已完成。
4.谋利行为已完成，或承诺了谋利，但贿金未交付，行贿人也没有为其代为保管，钱还在单位账上。这又分三种情况：一种是行贿方已将钱从大账上提出，单独存放。一种是行贿方并未从账上提出，也未单独存放，只在账目手续上做了应付款处理，随要随取。一种是钱既未提出单独存放，也未在账目上处理。皇某收受奚某37万元就属于这种情况。正如奚某作证时所说的：“考虑自己是公司的一把手，皇随时来拿随时都可以取，如果提前提取出来以后无法存放，所以，该款一直没有从账上提出，也未将这笔款单独列支。”这三种情况的后果应是不同的。第一种情况应视为约定受贿。因为贿款实际上已属皇某所有。第二种情况应视为未遂。因为对行贿方来讲，该笔贿金已失控，但受贿方未取得。第三种情况倾向于不认定犯罪。因为，现金作为种类物仍在行贿方控制之下，受贿方既未控制也未取得。
5.受贿人指定行贿人将财物送给其特定关系人。在司法实践中，有的国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，但是自己并没有直接收受行贿人的财物，也没有要求行贿人将财物交给家属，而是指定交给与自己关系密切的其他人。这种行为是否视为既遂？是认定国家工作人员单独受贿，还是认定国家工作人员与其关系人共同受贿，还是双方都不能认定受贿罪？如黄某收受郭某贿赂人民币50万元案：2001年11月份的一天，郭为了感谢黄某在某电厂项目上的帮助，送给黄某人民币50万元。黄某交代：50万元拿回家后便交其好友周某保管。
针对这种情况要进行具体分析。首先，国家工作人员（皇某）的行为应以受贿既遂论。因为正是由于国家工作人员利用职权为行贿人谋取利益，才换得行贿人给予财物的回报，行贿人给予财物的行为是一种购买国家工作人员权力的行为；对于国家工作人员及其关系人来讲，国家工作人员指定行贿人将财物送给关系人保管，表明国家工作人员具有接受行贿人财物的意图及行为，视为收受行为完成。至于如何处置不影响既遂成立。司法实践中，有的国家工作人员为了规避法律，往往采取上述指定行贿人将贿赂给予自己关系人的方法，其后与关系人进行幕后交易，可能最终取得全部或部分贿赂财物。虽然国家工作人员取得贿赂的证据难以取得，但国家工作人员的行为仍然体现了权钱交易的受贿本质，社会危害性严重，应当予以惩处，因而对国家工作人员的上述行为仍应以受贿罪既遂论处。其次，对于国家工作人员的关系人来讲，如果他仅仅明知财物的来源和性质而予以接受，没有占有等其他参与行为，不宜将其认定为受贿既遂的共犯。因为关系人仅有对其接受财物来源及性质的明知，没有与国家工作人员相互勾结为他人谋利并收受财物的故意，即没有共同的受贿故意；关系人也没有代行贿人转告请托事项、帮助国家工作人员为行贿人谋利等行为，其行为不应以受贿论处。第三，如果国家工作人员的关系人有以下行为，应以受贿共犯论处。一是关系人教唆国家工作人员利用职权为他人谋利收受他人财物，事后按国家工作人员的指令接受行贿人给予的财物的；二是关系人将他人的请托事项转告给国家工作人员，并积极帮助国家工作人员为他人谋取利益，按国家工作人员的要求接受行贿人给予的财物的；三是关系人与国家工作人员共同谋划，利用国家工作人员的职权为他人谋取利益，国家工作人员指定行贿人给予关系人财物，事后关系人与国家工作人员共同分赃的。上述行为表明关系人与国家工作人员在主观和客观上存在紧密联系，有共同的受贿故意和共同受贿行为，符合共同犯罪的特征，因此双方构成共同受贿犯罪。
6.关于由特定关系人收受贿赂的问题。《意见》第七条第1款规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。之所以这样规定，是由于虽然表面上国家工作人员本人没有收受财物，但请托人的行贿指向是明确的，最后送给特定关系人完全是基于国家工作人员与他人之间的权钱交易和国家工作人员对交易对象的处分，故应视同国家工作人员本人收受了财物。同时，考虑到此种受贿是通过交易等非直接形式收受财物，不排除存在一些无受贿主观故意的情形，而且此种受贿国家工作人员本人确实没有收受好处，不宜将所有第三人收受财物的行为一概归之于国家工作人员本人。只要特定关系人与国家工作人员有共谋即可构成共同犯罪，不要求再以共同占有为构成要件。而一般第三人与国家工作人员共同构成受贿罪，必须强调共谋和共同占有两个条件同时具备①。
关于特定关系人挂名领取报酬问题。国家工作人员要求或者接受他人给特定关系人安排工作的情况较为复杂，主要有两种情况：一是特定关系人不实际工作，仅挂名领取薪酬的。这种情况认定受贿没有问题。二是特定关系人虽然参与工作但领取的薪酬明显高于该职位正常薪酬水平的。对此如何认定受贿数额，存在困难。《意见》对此未作明确规定。笔者认为可不认定为受贿。
7.关于收受贿赂物品未办理权属变更的定性处理问题。实践中对于收受房屋、汽车等是否要求以办理权属变更手续为认定构成受贿的条件问题，存在分歧。有的认为，根据物权法的有关规定，房屋、汽车等所有权的转移应当以办理权属变更手续为准，因此，未办理权属变更手续的一般不宜认定为受贿，如认定为受贿也只能定未遂。有的认为，收受房屋、汽车等不要求以办理权属变更手续为认定受贿既遂与否的条件，只要双方有明确的送、收的意思表示，受贿方实际占有房屋、汽车等即可认定为受贿既遂。理由是收受没有过户的房产，构成了刑法中的事实占有。刑法上非法占有的认定标准与物权法上的合法所有的认定标准是不完全一样的，非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件，是否在法律上取得对房屋、汽车等的所有权，并不能对事实上占有房屋、汽车等的认定构成障碍。如盗窃或者抢劫汽车，既不需要也不可能要求盗抢行为人办理车辆过户手续，同样可以认定盗窃或者抢劫既遂。但在处罚上可以考虑从轻②。
三、关于索贿犯罪是否存在未遂的问题
在索取贿赂的情况下是否发生未遂问题，理论界也存在两种具有代表性的观点：一种观点认为，索取贿赂不以接受贿赂为必要条件，国家工作人员索取贿赂行为实施完毕，就是犯罪既遂，这种观点视索取贿赂为举动犯。
另一种观点认为，只有索取贿赂与收受贿赂同时具备，才能认定既遂。对第一种观点来说，有一个棘手的问题：既然一经实施索取贿赂的行为就构成犯罪既遂，那么，索取又收受贿赂的行为该当何论呢？否认在索取贿赂的情况下存在未遂的学者认为，索取而又收受贿赂的，构成索贿罪和受贿罪，应当数罪并罚。这显然是说不通的。笔者认为，在我国刑法中，索贿犯罪同受贿犯罪同属一个罪名，同样存在既遂、未遂之分，索贿的既遂、未遂之区分主要是考察索贿目的是否得逞的问题，因此，应与犯罪是否得逞的认定标准相一致，以是否实际收受作为区分的标准。前面谈的约定受贿作为一种新的受贿犯罪类型当然也存在既遂、未遂之分，为了说明这个观点，笔者举这样一个实际发生的案例加以说明：被告人李某系法官，利用职务之便向当事人索要5万元“好处费”，因当事人没钱，李便要求对方给其打一欠条并约定逾期不还要付利息。后当事人不认，李便以该当事人“欠钱不还”为由诉至法院，后李胜诉，但在执行过程中案发。从其过程看，李某显然是索贿犯，其实施的是索要行为。但是对方给的并不是现金，而是借条。借条变现还需要一个索要或诉讼过程。此时，有人认为应视为索贿既遂，因为索贿犯是举动犯，一旦行为实施完成即为既遂。也有人认为索贿犯有索有贿。事实上，李某从索要开始到起诉、判决、执行经历了几年时间，直到案发钱也未执行到手，这一结果的出现是出于他意志以外的原因，符合犯罪未遂要件，应视为犯罪未遂。这个案例足以说明两点：一是索贿罪确实存在既遂、未遂之分；二是索贿的未遂、既遂应以索要目的是否得逞和是否实际收受为区分标准。那种举动犯的观点，尽管在理论上有一定道理，但在实践中是行不通的。
收稿日期：2007-09-18
注释：
①参见徐久生，庄敬华译：《德国刑法典》，2002年修订版，中国方正出版社，2004年版，第167、168页。
②参见刘为波：《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见之解读》，载《人民法院报》，2007年7月17日。