遗产酌给制度的性质、确立基础及其适用，本文主要内容关键词为：遗产论文,性质论文,制度论文,基础论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.5 文献标识码：A 文章编号：1674-0602(2014)06-0050-11 一、问题的提出 财产所有人死后其遗产如何分配，除了清偿遗产债务、近亲属继承取得、非继承人的受遗赠及协议取得外，还有一种比较特殊的分配方式，即分给曾经与被继承人生前有事实上的扶养关系的非法定继承人。我国《继承法》第14条对此作出了明确规定，即“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。”理论上对该条进行概括时，有很多提法，如非继承人的遗产取得权、酌情分得遗产权、遗产酌给请求权、遗产酌分请求权、基于扶养关系的法定转移等。理论上对该制度的概括不一，反映了该制度的本质定位问题。本质认识不清，制度的适用必然存在分歧。 以法解释角度分析，继承法第14条中的“可以分给他们适当的遗产”的短语至少表明两点：一是根据具体情况可以多于或少于继承人；二是“是否分给他们”取决于遗产分配者。由此提出，第14条是否优先适用于法定继承甚至是遗嘱继承?遗产分配者“分给适当的遗产”的根据是什么?被继承人死亡后，基于第14条规定是“分给适当的遗产”的当然转移，还是“酌情分得遗产权”所体现的对遗产的直接支配权抑或是请求权? 虽说继承法第14条相对完整地表述了遗产酌给制度的基本内容，但对具体适用却未详细规定，如“继承人以外的人”是指哪些人?“依靠被继承人扶养”或“对被继承人扶养较多”的事实如何认定?“分给适当的遗产”中的“适当”标准是什么?这些问题不解决，司法实务将产生不公。如1988年《中华人民共和国最高人民法院公报》第4期刊登的“纪毛治诉纪亚琴房屋继承纠纷案”适用的就是继承法第14条。一审判决原告适当分得6000元，二审则改判适当分得8000元。①1987年普通的工薪阶层月收入仅有30-50元的情况下，二审差异2000元的标准是否能说是“适当”的呢?对当事人而言，公平与否便尽在心中了。同时，“适当分得”也可以是“全部分得”，实务中也有案例佐证。如1992年《最高人民法院关于被继承人死亡后没有法定继承人分享遗产的人能否分得全部遗产的复函(92)民他字第25号》中，明确“沈玉根与叔祖母沈戴氏共同生活10多年，并尽了生养死葬的义务。依照我国继承法第14条的规定，可分给沈玉根适当的遗产。根据沈戴氏死亡后没有法定继承人等情况，沈玉根可以分到沈戴氏的全部遗产，包括对已出典房屋的回赎权。”②事实上，该批复提到的两个当事人之间并非近亲属，无赡养义务，因“尽了生养死葬的义务”的理由也似无法律根据。 随着民法典的制定和继承法修订序幕的揭开，该制度开始被关注。但问题的研究并不透彻，还局限在法解释层面，对社会转型时期的制度基础未做深入探讨，没有对其本质定位进行充分认识。已经发表的法学大家主持的继承法草案中，关于该制度的设计也不尽一致。③随着遗产形态的变化和遗产数额的增加、子女数量的减少，甚至许多“失独家庭”的存在，将会发生很多与被继承人之间遗产酌给法律关系。为此，有必要对遗产酌给制度的性质、基础及其适用等多个方面进行充分探讨。 二、遗产酌给制度的性质 界定事物的性质，首先对其进行定义。因为“定义是揭示事物本质的短语”④，事物的本质反映事物根本价值。我国理论上对继承法第14条规定的制度概括的定义有多种视角。有的从主体角度概括为“法定继承人以外应予照顾的人”；⑤有的从权利角度，概括为“非继承人的遗产取得权”中的“与被继承人有扶养关系的非继承人的遗产适当分得权”⑥或“酌情分得遗产权”⑦或“遗产酌分请求权”、⑧或“遗产酌给请求权”⑨等；有的从取得方式角度概括为“基于扶养关系的法定转移”。⑩台湾学者基本上统一概括为“遗产酌给请求权”。(11) 从主题可以看出，本文选择了遗产酌给，放弃了其他概念。理由是：(1)尊重历史，方便交流。遗产酌给制度不是从西方引进的制度，自明朝开始就有近似的制度规定，1910年的《大清民律草案》中直接使用“酌给财产”，我国台湾学界基本统一使用该概念，为了便于交流，应尽量保持统一。(2)该概念更能准确反映其制度本质，即在符合特定条件下酌情给付特定的主体适当的遗产，“遗产酌分”的提法虽然也能反映该制度的特性，但容易与遗产分割中的“多尽义务多分、少尽义务少分、不尽义务不分”的遗产酌情分割原则混淆。(3)从取得方式角度概括的“基于扶养关系的法定转移”不够精练，还需要对扶养关系、法定转移做进一步解释，通过继承取得遗产也可以说是基于扶养关系的法定转移。(4)“法定继承人以外应予照顾的人”是从主体角度概括出的定义，既反映了与法定继承人的区别，也有“照顾”一词所体现的酌情意思，但作为制度概括过于冗长，且从主体角度概括不能直接说明制度的性质。(5)以权利角度进行定义的，实际上是从该制度性质出发，值得肯定。但酌情分得遗产权的定义更严谨，有支配权的性质，如共同请求分割或分得，与遗产酌给的性质不符。基于学术讨论和交流的需要，一个制度所概括的术语尽量保持统一，以免自说自话。 继承开始后，符合遗产酌给适用条件的人以怎样的方式获得遗产，取决于遗产酌给的性质。对遗产酌给的性质给予充分认识，有助于体现遗产酌给制度的立法宗旨。 从历史上以及现代的立法规定分析，身份继承时期，遗产酌给仅仅是对被继承人财产的承受；在遗产概括继承和限定继承模式下，遗产酌给也仅限于对积极遗产的给与，不含消极遗产，即不承担遗产债务。可见，遗产酌给完全不同于继承。继承权作为一种法定权利，继承人当然享有，只要继承人没有明确表示放弃继承，就视为接受继承。在分割遗产时，找不到个别继承人的，也必须在法定期间内为其保留相应的继承份额。而遗产酌给是在符合法定条件的前提下，把遗产当然地给予非法定继承人，在受遗产酌给人不提出主张时，继承人或遗产管理人没有义务确认是否存在遗产酌给情况，是否保留一定份额留给受遗产酌给人。因此，遗产酌给是在符合法定条件下的一种非继承人取得遗产的权利。 在非继承人取得遗产的权利中，从取得遗产的事实角度分析有多种方式，有国家或集体组织取得无人继承的遗产、遗赠扶养协议之履行取得遗产、遗产债权人基于债务清偿取得遗产、受遗赠人基于遗嘱赠与取得(即遗嘱遗赠)遗产，此外还有遗产酌给。对比几种方式可以看出，遗产酌给与前三种制度迥异，与遗嘱遗赠具有共同性，都是无偿取得遗产。所不同的是，遗产酌给是根据事实行为，即扶养事实，所分得的遗产也是酌情给与，具有不确定性；而遗嘱遗赠则是根据被继承人的意思表示，分得遗产具有确定性。 被继承人与受遗产酌给人之间形成扶养的事实，遗产酌给关系便可成立。遗产酌给关系的成立，是否当然或者直接从遗产中支付，学界和立法普遍认为应当只成立请求权。与请求权相对的支配权是权利人依据自己的意思即可直接支配财产，无需他人的意思或行为作为中介，显然遗产酌给难以给其权利主体有如此高的效力，同时也是由受遗产酌给人与遗产的非归属性关系和扶养事实决定。遗产作为财产，其归属性产生所有权关系，而遗产并非归受遗产酌给人所有；同时，遗产酌给关系的成立是基于客观上扶养事实的发生。因此，受遗产酌给人的权利应当有一定期限限制。支配权是没有时间限制的。受遗产酌给人与遗产的非归属性决定遗产酌给请求权不是物权，此为学界共识。但遗产酌给请求权的性质究竟为何，学界还有债权说、特殊性质的权利说等观点。 我国台湾学者主张债权说。史尚宽先生认为，“遗产酌给请求权不是物权，而是债权，这一债权主要是因为被继承人生前因某种原因所应该负担的义务或者依据共同生活常理考虑对社会弱者的保护而产生。”(12)“由遗产酌给曾受扶养之人者，为遗产债务，而与继承人的固有财产无涉。”故将此请求权解释为债权。(13) 大陆有学者认为继承法第14条规定的是酌情分得遗产权，“这种权利的性质，既不同于继承权，也不同于受遗赠权，而是我国法定继承中的一种特殊性质的权利。”作为特殊性质的权利主要强调了和其他国家继承法的不同，其特征体现在：遗产酌给只存在于法定继承之中，遗嘱继承下不适用；主体特殊性因而取得遗产份额的不等。(14)该观点难以清晰的表明遗产酌给的性质，即便是具有“特殊性质”，也应当有一个基本的权利归属。因此该观点不足为论。 探究遗产酌给性质，意在对其进行定位，从而决定该制度的具体适用。也就是说，被继承人死后，该制度如何适用，是继承人或遗产管理人主动为之还是被动为之，取决于遗产酌给的性质。遗产酌给是受酌给人的一种权利，不是支配权，而是请求权，只有受酌给人提出请求，在具备该制度适用条件的前提下方能满足。既然是请求，其基础不是基于物权，也不是基于扶养权，而是因遗产酌给制度而成立的遗产债务，从而和遗产之间形成债的关系，故遗产酌给是一项独立的债权。 三、遗产酌给制度确立的基础 遗产是对自然人死亡后遗留的身外财产权利和义务的总称，具有总括性，既包括积极财产也包括消极财产。而遗产酌给中的“遗产”则是仅指积极财产以及财产性权利。被继承人的积极财产为何要分给法定继承人以外的人，为什么基于被继承人与遗产酌给主体生前存在的扶养关系就一定要在被继承人死后分给其一定的遗产?尤其是对被继承人生前扶养的人，死后也需要用遗产继续扶养，且这种扶养并非是被继承人所负义务，完全是在没有法定扶养义务的前提下从事的情意、爱心抑或说是“慈善活动”，为何死后还可以请求分得其一定数额的遗产，某种意义上甚至比继承还要优先。这就需要我们对该制度设立的基础加以研究。 (一)历史传承思想 遗产酌给制度并非继受外国立法例而来，而是沿袭我国固有制度。(15)早在明代就始有突破血缘关系来继承财产的规定。如《问刑条例》的户规定“若义男女婿为所后之亲喜爱者，听其相为依倚，不许继子并本生父母用计逼逐，仍依大明令分给财产。”(16)根据古代继承法，没有血缘关系不得继承，而义子和女婿无血缘关系也允许在特殊情况下分给遗产。到了清代，《大清律例》规定：“凡乞养异姓义子有情愿归宗者，不许将分得财产携回本宗。其收养三岁以下遗弃之小儿，仍依律即从其姓，但不得以无子遂立为嗣，仍酌分给财产，俱不必勒令归宗。如有希图赀财冒认归宗者，照律治罪。”(17)《大清民律草案》第1469条也有类似规定，即“乞养义子，或收养三岁以下遗弃小儿，或赘婿素与相为依倚者，得酌给财产，使其承受。”(18)这些规定体现了立法者对被继承人生前抚养者的保护，使弱势的被抚养人不至于因被继承人的过世而处于无法生存的境地，遗产酌给便由此而来。《民国民律草案》直接承继了该项制度。只不过把“承受”改为“继承”。《民国民律草案》第1341条：“养子或赘婿素与相为依倚者，于继承开始时，得请求酌给遗产归其继承。”(19)1930年《民法典》第1149条规定：“被继承人生前继续扶养之人，应由亲属会议依其所受扶养之程度及其他关系，酌给遗产。”民国22年院字第851号解释认为，妻依民法第1147条继承夫之遗产，即属妻之所有，带产出嫁，并无限制。至无嗣之寡妻及其收养之子女，关于其翁姑之遗产，依民法第1140条，并无为其夫或其养父母代位继承之权，但得依民法第1149条酌给遗产。”(20)建国后，1956年9月司法部《关于有关遗嘱、继承问题的综合批复》(21)、1984年8月30日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(以下简称1984年民事政策)第43条(22)、1985年继承法等都规定了遗产酌给制度。 现行继承法中的遗产酌给制度较之传统更加丰富，该制度适用的对象不限于被继承人生前扶养的人，也包括生前扶养被继承人的人。故我国现行继承法规定的遗产酌给制度曾被学者尊崇为“我国继承法上的一个独创”(23)，我们所理解的“独创”，是适用对象的创新，是对遗产酌给制度的丰富和发展。如德国的法定遗赠(gesetzliche ermachtnisse)，日本有“对特别关系人的继承财产分与”都仅仅是对被继承人生前扶养的人在继承开始后避免生活无着落，而仅给予30日内临时救助措施，其适用条件不尽相同。《德国民法典》第1969条：“(1)继承人有义务在继承开始后最初三十天里，在被继承人所做过的同样范围内，向在被继承人死亡时属于其家庭并受其扶养的被继承人家属给予扶养费，并许可使用住房和家庭用具。被继承人可以以终意处分另作指示。(2)准用关于遗赠的规定。”(24)可见，德国法定遗赠对象仅仅是继承开始时被继承人扶养的家属，且仅仅给予30天的扶养费。《瑞士民法典》第606条也有近似规定，继承开始后可以给被继承人扶养的继承人1个月的生活费。《日本民法典》第958条之三规定：在法定公告期内，“如认为适当，家庭法院根据曾与被继承人共同生活的人、为被继承人治疗和护理有过付出的人及其他与被继承人有特别关系的人的请求，可以将清算后剩余的继承财产的全部或部分给予此类人等。”(25) (二)死后扶养思想 我国台湾学者普遍认为该制度的创设源于死后扶养思想。死后扶养思想要旨是被继承人生前扶养的人，死后在遗产上成立继续扶养之责，非继承人的扶养义务。史尚宽认为“遗产酌给请求权，以遗产为对象，非对于遗产继承人请求扶养之权利，受酌给遗产的权利人范围甚广，不以被继承人之近亲为限。酌给的方法和程度，不独依生前所受扶养之程度并依其他关系，由亲属会议酌定。”(26)陈棋炎等在著作中也论证：遗产酌给之请求人，曾继续受被继承人之扶养，即本有扶养之债权债务关系。扶养人一旦死亡，则彼此间的扶养权义也随之消灭，曾受扶养人日后生活殊堪怜悯，故法律为保护受扶养人起见，受扶养人得向遗产请求酌给扶养财产，以保障其日后生活。 死后扶养思想可以解释被继承人生前扶养的无劳动能力且无生活来源的人的受遗产酌给请求权，但不能解释我国现行继承法规定的扶养被继承人的人。这就需要进一步阐释遗产酌给制度确立的基础。 (三)被继承人意志推测理论 为了弥补传统继承依据的不足，即在法定继承人和遗嘱继承人之外，对与被继承人有事实扶养关系的人，可以给其酌分遗产，实际上反映了被继承人的个人意志，即继续维持受扶养人的生存或者回馈扶养人。(27) 财产所有权的确立和个人主义的张扬，财产的支配权只能属于所有权人。所有权人根据自己的意思行使对财产的处分权。被继承人死后，其遗产分配给谁，由被继承人意思决定，故现代各国均规定遗嘱继承优先于法定继承。被继承人没有通过遗嘱直接进行遗产处分的意思表示时，法律通过对财产所有人即被继承人意思的推定，确立继承人的范围顺序。遗产酌给也不例外，给被继承人生前扶养的人或生前扶养被继承人的人一定的遗产也应当推定为被继承人的意思，被继承人生前扶养的人，即使被继承人死后，可以推定他还是愿意继续对其进行扶养。作为债务人的被继承人已经不存在，由其遗产(法律技术化为主体的话)代为履行扶养义务，不能说由继承人代为履行；生前扶养被继承人的人，被继承人死后，可以推测被继承人希望用其遗产对生前扶养他的人加以补偿。 该理论无非是强调遗产是被继承人死亡时遗留的财产，对其处分权理当属于被继承人，而被继承人权利能力已经消灭无法实施处分，法律就充当了所有权人的角色，推知被继承人的意思并行处分之权。该理论可以说对任何涉及主体行为制度的设立都能够适用。在无其他理论可供支撑时，勉强可用，但说服力不强。毕竟，推知的意思不一定是财产权利人真正的意思。 (四)继承制度补充思想 受制于传统法律文化的影响，法律意义的继承与家族祭祀、身份联系在一起，这就需要有血缘关系和亲属关系。有血缘关系和亲属关系的人方能成为继承人。继承人的范围都由法律明确规定，非法定继承人范围的亲属不得继承遗产。因此，法定继承人以外的人获得遗产不能称之为继承。但非法定继承人根据客观事实确实值得保护，这就需要设立相应的继承外的制度确认，遗产酌给制度便发挥了该功能。该制度不是根据血缘和婚姻获得对被继承人遗产分配的权利，而是依据扶养关系取得被继承人遗产的权利，是一种新的取得继承权的根据。(28)戴炎辉、戴东雄所著继承法中也认为，旧律中酌给遗产，对一定近亲(非宗祧继承人)、本于情爱(亲子女、义子女)、或者对家产增值有功劳(赘婿)的，而给予财产。现行民法不问是否亲属，对于需要扶养的人，基于被继承人生前扶养之事实，酌给以遗产。(29)遗产酌给作为继承制度的补充，体现了继承法的间接调整功能，在确定要给予继承人以外的人的利益保护时，确实需要相应的制度填补。 (五)照顾、奖励、补偿思想 人类社会的生存方式，还是以共同生活为主。共同生活的人，不一定是有法律上权利义务关系的人。共同生活的人死后，有法定权利义务关系之人，如配偶、近亲属都可以通过继承获得遗产，而无法定权利义务关系之人，因为被继承人的死亡，可能会使依靠被继承人扶养的人失去生活来源，为了避免他们“生活无着，陷入困境、增加社会的负担和不安定因素，应予以照顾”。(30)而对于扶养被继承人的人，没有法定义务仍然主动进行照顾，扶养人不以分得遗产为目的，“本于情义及相互依倚关系”，(31)发扬养老育幼的民族优良传统，给予一定的奖励，(32)或者说是适当的补偿，也是值得肯定的。 由此看出，遗产酌给制度的设计，非单一的理论基础支撑，而是多种认识综合作用的结果。基于诸多认识，方可准确地把握该制度的性质及其适用条件。遗产酌给作为中华法系特有的遗产分配制度，在当前仍然具有社会价值。 四、遗产酌给制度的适用 有了充分的思想理论基础，遗产酌给制度的全面设计和准确适用就成为关键。我国现行继承法第14条规定如何解释，还需要根据其性质和思想基础进一步分析。 (一)受遗产酌给人的范围 受遗产酌给人的范围是对遗产酌给对象的身份界定。根据继承法第14条的规定，有三类人需要进行界定：一是“继承人以外的人”；二是“被继承人生前抚养的无劳动能力和没有生活来源的人”(以下简称“双无人员”)；三是扶养被继承人的人。 关于“继承人以外的人”，看似规定很明确，实则模糊。按照继承法第10条的规定，法定继承人的范围包括两类，即配偶、子女、父母等第一顺序继承人；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等第二顺序继承人。作为遗产酌给对象“继承人以外的人”中的“继承人”的范围，学者认识不一。一说是指法定继承人，(33)二说是指具体继承法律关系中能够继承遗产的继承人，(34)也称既得继承人。不同的解释直接决定了实务中受酌给对象的不同。如被继承人甲某一直与长孙生活在一起，由长孙对其进行扶养照顾，长孙之父丧失劳动能力，甲某的其他两个子女都在外地。甲某死后，该长孙是否获得遗产酌给，不同的解释将有不同的答案。之所以出现该分歧，有两个原因，一是对遗产酌给的本质与设立基础没有很好的认识；二是对法定继承人范围、继承顺序以及继承方式的法定性没有准确的把握。遗产酌给本质上是确定一种债的关系，其设立基础是多种认识的综合，最终反映的是被继承人的意愿或者对扶养被继承人的人不能通过继承获得遗产的一种补偿。法定继承人的范围宽泛，同时受继承顺序和继承方式影响，如果按照第一种观点界定，没有实际获得遗产的继承人即便与被继承人存在遗产酌给的事实条件，也会因此被排除在遗产酌给的范围之外。如患病的被继承人与其妻感情不和且分居，分居期间一直与其弟弟共同生活，受弟弟照顾。后去世，未立遗嘱。按照法定继承，妻子作为第一顺序的唯一继承人参加继承，弟弟作为第二顺序不能参加继承。如果把弟弟排除在遗产酌给对象之外，从事实层面看有失公允。可见，第二种解释有利于实现遗产酌给制度在继承法律关系中的补充调节作用，值得肯定。 针对依靠被继承人扶养的“双无人员”，即缺乏劳动能力又没有生活来源的人的界定，需要解决的问题除了劳动能力和生活来源的认定外，还涉及与被继承人有继承关系的“双无人员”的问题。关于劳动能力的认定，应当以事实状态判断，不能仅以民法和劳动法规定的工作年龄为标准。按照我国民法规定16周岁以上以自己劳动收入作为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人，劳动法第16条规定禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。对于被扶养的人而言，虽说年满16岁，如果一直上学未参加劳动，又无其他生活来源的，可以认定为遗产酌给的对象。对涉及与被继承人有扶养义务的“双无人员”能否成为遗产酌给的对象，如被继承人的子女失去扶养能力，由被继承人扶养其子女所生之子女(孙子女且未成年，按照婚姻法规定，祖父母外祖父母对父母没有抚养能力的孙子女有抚养义务)，被继承人死后未立遗嘱，其孙子女既不能代位继承，也不能通过遗嘱继承分得其祖父母的遗产，是否可以适用遗产酌给，我们持赞同态度。 针对扶养被继承人的人，司法实践已经做了相当宽泛的解释，同时被学者在继承法修订建议稿中认同。被收养人对养父母尽了赡养义务，同时又对生父母扶养较多的，除可继承养父母的遗产外，还可分得生父母的适当的遗产。(35)如被继承人的兄弟姐妹作为第二顺序继承人，在不能参加继承的情况下，对被继承人生前予以照顾时，可以请求酌给遗产；继承人的配偶在被继承人生存期间予以照顾，在未丧偶的情况下不能作为第一顺序继承人继承，对于他们的付出，也可以酌给适当的遗产。 有学者提出，除了以上属于遗产酌给的对象外，“与被继承人有特别关系的”也可以适当分得遗产。(36)这种观点难以赞同：第一，何为“特别关系”不能界定；第二，如果恋爱同居的男女认定为特别关系的话，即便没有形成扶养关系，也可以请求酌给遗产，范围将扩大，不符合遗产酌给制度宗旨。如果仅仅是共同居住，没有形成事实上的扶养关系(如房屋群租)，不能适用遗产酌给。 (二)遗产酌给适用的条件：扶养的认定 根据继承法第14条，只要与被继承人生前形成事实上的扶养关系，并符合受酌给人的范围，便可请求遗产酌给。如何认定被继承人与受酌给人形成扶养关系，是一个值得探讨的问题。 可以肯定的是，学界赞同该扶养关系是一种事实上的扶养，而不是通过意思表示完成的扶养，若有约定，将适用遗赠扶养协议而非遗产酌给。 关于被继承人与受酌给人之间存在法定扶养义务是否影响遗产酌给的成立，我们认为有无法定扶养义务不是遗产酌给适用的必备条件。法定扶养义务是根据婚姻法、继承法等确定包括对未成年的抚养、对老年人的赡养以及同辈人的扶养等义务，法定扶养义务受顺序之限制，如父母死后或丧失扶养能力时，祖父母和外祖父母承担扶养孙子女外孙子女的义务；继承也有顺序限制，第一顺序继承人存在的，第二顺序继承人不能参加继承。在生活中就可能存在，被继承人的子女失去扶养能力，由被继承人抚养孙子女形成事实上的扶养关系。被继承人的子女可以通过继承获得遗产，但就被继承人扶养的未成年的孙子女而言，还可以酌给一定遗产以供日后生活。可见，法定扶养义务的宽泛性、顺位性和继承顺序的确定性，使得酌给关系成立所要求的扶养不以有无法定义务为限，没有法定扶养义务实施了扶养的，也可以请求酌给。因此，遗产酌给所要求之扶养，到底是法定扶养还是道义扶养在所不问。(37) 如何认定形成事实上的扶养关系，有无扶养形式限制，继承法第14条规定的“扶养较多”如何认定，能否设置一个量化的标准，对此认识还存在一定分歧。关于扶养形式，理论上认为经济上供养、生活上扶助、精神上慰藉等都是一种扶养。我们认为，遗产酌给所要求之扶养关系，不能以任何一种单一的扶养形式而论，必须进行综合的考量。任何单独的精神慰藉，临时提供经济上的帮助或偶尔的生活扶助都不能认定形成事实上的扶养关系。如果从遗产酌给制度设立的基础分析，共同居住和共同生活应当是事实扶养关系的主要形式，被继承人和受酌给人有共同的生活环境，互相依倚，互相扶助。若非此，单纯的经济上的供养，也不能认为是形成事实上的扶养。如被继承人生前一直资助不认识的贫困地区的学生，每年按月寄钱达10年。在其死后，受资助的学生无权要求遗产酌给。 认定“扶养较多”，应当以持续性去衡量，不应以时间长短限制。只有一次性或临时性的扶助，不宜认定为“扶养较多”。(38)台湾学者认为只要是被继承人生前的同居人，即可请求召开亲属会议，决议酌给遗产。(39)也有的认为“扶养较多”，应当从扶养的时间长度上判断，“认为共同生活期间至少在5年以上，同居亲朋可受酌给。”(40)对此，我们认为，仅以调查的认同不足以充分说明扶养时间必须达到5年才能认定扶养较多，扶养本身强调持续性，但不能以时间去衡量。因为遗产酌给的目的是对扶养人的一种补偿，5年的时间过于苛刻、呆板，实务中法官完全根据具体情况判断扶养较多，只不过在遗产数额上可以根据扶养时间长短和扶养形式确定酌给金额。 (三)遗产酌给的分配顺序和酌给标准 若遗产之上同时存在遗产债权、遗赠、遗产继承和遗产酌给时，在遗产额不足以满足各方需要的情况下，哪一方面优先，这需要法律对其分配顺序明确规定。我国立法恰恰对此未做安排，学者分歧也很大。有的认为遗产酌给请求权为有优先权之债权，应当先酌给遗产，次清偿债务，最后才交付遗赠。(41)也有的认为，应当在遗产债权之后，与受遗赠人为同一顺序，按其数额比例分配遗产。(42)台湾多数学者认为，酌给遗产的顺序，一定会在清偿债务后，交付遗赠前，按照台湾地区民法第1179条第2项规定，债务之清偿应先于遗赠物的交付，受遗赠人必须在扣除遗产债务后的遗产始有受遗赠之权利，受酌给遗产应为扶养义务之延长，该义务如不为法律上必为道义上所必须履行者，因此受遗赠顺序应于受酌给遗产之后。台湾很多学者承认通说。(43)林秀雄承认通说的同时提出，若受酌给权利人获得相当遗赠，因顺序在后而无法受酌给者，其不利之地位有违被继承人特为遗赠之意思，若受遗赠人未受遗赠，本有受酌给之权利者，其受偿顺序与受酌给遗产顺序相同较为合理。(44)台湾学者的通说有一定道理，但我们也应当看到，受酌给人若是“双无人员”，不分得其遗产将失去生存基础时，可以考虑例外情况，即遗产债权人的经济状况和受酌给人的生存状况等。当遗产债权人不因为优先执行遗产酌给而陷于困境，受酌给人必须以所酌给遗产方能生存时，遗产管理人或法官可以突破分配顺序，优先执行遗产酌给。把酌给遗产摆到最优位去实现，是否破坏了其他债务人的权利?破坏了社会的交易秩序。 大陆遗产酌给的对象比台湾宽泛，增加了扶养被继承人的人。对于“双无人员”，考虑其生活维持要求和遗产债权人的利益保障，承认遗产债权优先分配的前提下，尊崇例外法则。对于扶养被继承人的人受酌给时，体现的是对劳动的补偿，但扶养人在为扶养的事实时，并不以获得遗产酌给为条件，当然应当后于遗产债权获得分配；与受遗赠相比，并不能因为有扶养事实而优先于受遗赠，受遗赠作为被继承人生前的意思，应当与扶养被继承人的受酌给人属同一顺位按照比例原则分配方为公平合理。 遗产酌给之分配标准是指衡量遗产酌给请求权人获得遗产的指标要素。我国台湾地区民法规定依受酌给权利人所受扶养之程度及其他关系决定之。所谓其他关系是指与被继承人间之身份关系及情谊之厚薄、遗产之状况、受酌给权利人之性别、年龄、身体状况、生活情形等。(45)也有学者提出考虑扶养当事人之间的身份关系并区别生活保持义务和生活扶助义务，事实夫妻关系为生活保持义务，其他亲属间为生活扶助义务。是否有最高限度以及比例要求，立法没有明文规定。理论上有四种学说：一是法定应继份限度说，认为酌给标准应以不超过法定应继份为限。如果超过，无异于承认亲属会议有任意变更继承人顺序或扩充继承人范围之权，这必须由法律规定。二是特留份限度说，主张酌给标准应限于任何继承人的特留份范围内。三是继承人实际所得限度说，认为遗赠不得侵害法定继承人的特留份，酌给遗产不受此限制，但其数额不得超过任何继承人实际所得的数额。四是侵害特留份之限度说，被继承人以遗嘱自由处分遗产，应在不违反关于特留份的范围内。大多数台湾学者采应继份限度说。之所以产生如此多的认识，是因为作为非继承人的受遗产酌给人，如果分得遗产超过继承人的应继份或特留份，结果是非继承人优厚而继承人刻薄，于情于理不合。为此，林秀雄认为，以受酌给遗产之数额不超过任何继承人实际所得之数额较为折中、得当。(46)我国也有学者主张应继份限度说。(47)但我国继承法对此并未明确。根据1985年最高人民法院发布的继承法司法解释第31条规定，“依继承法第14条规定可以分给适当遗产的人，分给他们遗产时，按具体情况可多于或少于继承人。”何为“具体情况”?“多于或少于继承人”是指应继份还是既得份?还需要进一步解释。我们认为，遗产酌给可以赋予法官较大的自由裁量权，但自由裁量也得有一个可资参照的标准。我国大陆遗产酌给制度的适用条件与台湾不尽相同，也没有应继份制度的规定，因此在分配标准上，所参照的“具体情况”应当是指遗产酌给请求权人与被继承人生前的扶养事实、遗产数额、继承人最后的既得份以及其他特别事实，确定应当酌给的数额，这是由遗产酌给制度的本质及立法基础决定的。遗产酌给制度设立本身就是综合衡量的结果，若采单一标准，则过于苛刻及呆板，且任何单一标准难以平衡遗产酌给产生的利益关系。更何况，任何绝对的分配标准在丰富的司法实践面前显得软弱，难以撑起利益的天平。如1992年我国地方法院就曾判决，被继承人死亡后，没有法定继承人的情况下，全部遗产分给酌给请求权人。(48)可见，遗产酌给的标准确定参考因素即可，无需设立统一的标准。 五、结语 作为中国继承法独创且特有的遗产酌给制度，依托继承法律关系中的人文关怀，既是对中国历史文化传统的传承，也是对继承法律制度的有益补充，更是对被继承人的意志和无法定扶养义务人的扶养事实的尊重。借助继承法重新立法之际，应当充分讨论继承法每一项制度的设立基础，适用条件。哪些条件需由立法明确规定，哪些需要立法授权执法者自由裁量，其中的关系的确需要理论与实践的充分展开。遗产酌给是法定继承人以外的人根据法律规定分得遗产的制度，法律应当规定具体的适用条件和原则标准，判断能否适用和酌给数额由执行者完成。继承开始后，受酌给人应当及时向遗产管理人或法院提出酌给请求，执行者判断是否符合遗产酌给的适用条件。 注释： ①参见http：//www.fzzx.cn/S/ArtList/2008/2/57486.shtml，2008年2月5日上传，2013年1月29日访问。 ②参见http：//tschenlawyer.fabao365.com/article/view_528551_62546.html，2010年6月3日上传，2013年1月29日访问。 ③王利明、梁慧星、杨立新、何丽新、徐国栋等主编起草的“继承法草案”中，该制度设计都不一致。张玉敏主持的草案未设遗产酌给制度条文。 ④亚里士多德著：《工具论》，余纪元等译，中国人民大学出版社2003年版，第355页。 ⑤江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社1989年版，第397页。 ⑥张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第910页；王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，第677页。 ⑦刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第125页；马俊驹、余延满：《民法原论》(下)第4版，法律出版社2001版，第937页；陈苇主编：《婚姻家庭继承法学》第2版，群众出版社2012年版，第346页。 ⑧杨震、王歌雅：《继承权向所有权转化探究》，《学习与探索》2002年第6期；申建平：《遗产酌分请求权刍议》，《北方论丛》2002年第4期。 ⑨郭明瑞、房绍坤：《继承法》，法律出版社2004年版，第123页；张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第211页。 ⑩江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第814页。 (11)史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第165页；陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》，三民书局2009年版，第110页；林秀雄：《继承法讲义》，元照出版有限公司2005年版，第86页。 (12)史尚宽：《继承法论》，第171页。 (13)陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》，三民书局2010年版，第122页 (14)刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，第128页。 (15)林秀雄：《继承法讲义》，元照出版有限公司2005年版，第86页。 (16)怀效锋点校：《大明律》，法律出版社1999年版，第369页。意思是：义子和女婿如果深得“所后之亲”也就是其赡养送终的长辈的喜爱，并且尽了赡养义务的，就可以依照《大明令》的规定参与财产分配。但是，义男和女婿毕竟仍为异姓之人，因故不得承奉宗祧，只能在财产分配的过程中享有分相应份额的权利。 (17)田涛、郑秦点校：《大清律例》，法律出版社1999年版，第179页。意思是：异姓养子有情愿归宗者，不能将财产携带回本宗。收养三岁以下的被遗弃孩童，依法可以随自己的姓。但是即使自己无子，也不得以此子为嗣，仍须于同宗之内立继子。但允许被收养的孩童酌情分得一定家产。 (18)杨立新点校：《大清民律草案、民国民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第188页。意思是：收养义子或者三岁以下的被遗弃孩童，或者入赘的女婿，与被继承人互相依靠生活，可以酌给其一定的财产。 (19)杨立新点校：《大清民律草案、民国民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第383页。 (20)林秀雄：《继承法讲义》，第89页注10。 (21)程维荣：《中国继承制度史》，上海东方出版中心2006年版，第459、465页。“假如曾孙子女(包括外曾孙子女)是依靠被继承人维持生活的，可以根据一向依靠被继承人生活的条件酌情分给他一部分财产。” (22)“法定继承人范围以外，依靠被继承人生活的未成年人或无劳动能力的人以及对死者给过较多扶助的人，应当在遗产中适当分给他们一部分。”该条规定把“缺乏劳动能力的人”扩张为“未成年人或无劳动能力的人”，并且将遗产酌分人的范围从之前的被继承人生前抚养的人扩大到对被继承人扶助较多的人。 (23)刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，第128页。 (24)陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2004年版，第511-512页。 (25)渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第208页。 (26)史尚宽：《继承法论》，第167页；林秀雄：《继承法讲义》，第86页。 (27)温卓文：《我国继承权问题初探》，《现代法学》，1981年第2期。 (28)高留志：《扶养制度研究》，法律出版社2006年版，第26页。 (29)戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，顺清文化事业有限公司2002年第1版，第106页。 (30)江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社1989年第2版，第397页。 (31)史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第167页。 (32)江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社1989年第2版，第397页。 (33)郭明瑞、房绍坤：《继承法》，法律出版社1996年版，第127-128页。 (34)蒋月、何丽新：《婚姻家庭与继承法》，厦门大学出版社2002年版，第416页。 (35)杨立新、杨震主持：《继承法草案》第61条第3款。http：//wenku.baidu.com/link?url=GDHlHOuGmJIPpmdLp8arzPgC0tnrmCPM--8GGdPv0w_L7z35Y-tM81E0byNumGc51q06Itit1fi9khir1udBw3--RxTxg_hfObIsp6EIewC，2012年5月31日发布，2014年3月15日访问。 (36)梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为篇·继承篇)》，法律出版社2004年版。该建议稿第1858条规定“下列继承人以外的人可以分得适当的遗产：(一)依靠被继承人生前扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的；(二)对被继承人扶养较多的；(三)其他与被继承人有特别关系的。” (37)陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》修订三版，三民书局2009年版，第112页。 (38)蒋月、何丽新：《婚姻家庭与继承法》，厦门大学出版社2002年版，第416页。 (39)黄碧芬：《民法·亲属继承》，书泉出版社2009年版，第320页。 (40)陈苇主编：《当代中国民众继承习惯调查实证研究：北京市、重庆市、武汉市和山东省四地民众继承习惯调查报告》，群众出版社2008年版，第161、547页。 (41)陈棋炎：《民法继承》，三民书局，第109页。 (42)戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，第106页。 (43)史尚宽：《继承法论》，第172页。 (44)林秀雄：《继承法讲义》，元照出版有限公司2005年版，第94-95页。 (45)史尚宽：《继承法论》，第155页。 (46)林秀雄：《继承法讲义》，第92-93页。 (47)王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第518页。 (48)《最高人民法院关于被继承人死亡后没有法定继承人分享遗产人能否分得全部遗产的复函(92)民他字第25号》http：//tschenlawyer.fabao365.com/article/view_528551_62546.html，2014年1月30日访问。