“我国转型期劳动合同立法的新视野”笔谈，本文主要内容关键词为：笔谈论文,转型期论文,劳动合同论文,新视野论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
劳动合同期限制度设计的理念选择
□董保华
一、国外定期合同与不定期合同体现了两种理念
劳动合同源于私法的雇佣合同，定期劳动合同保留了传统私法的特点。在民法体系中，合同是民事法律关系的核心，个人意志则是合同的核心，一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时，才具有合理性。定期合同很好地体现了这一理念，是双方当事人对劳动关系存续期限作出的一种较为精确的安排。根据意思自治原则，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。“契约是当事人间的法律”（注：周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994年，第661页。），因此，合同期限是必须信守的，只有在主客观情况发生变化，致使合同的履行成为不可能或不必要，合同继续存在失去积极的意义时，才允许当事人解除合同，否则便是违约，不发生解除合同效力的结果，而产生违约责任。（注：王旭东：《劳动者无条件预告解除权之畸形现状》，《连云港职业技术学院学报》2004年第9期。）
在劳动合同方面，社会法理念主要体现在不定期劳动合同中。在国外，不定期合同最初在大部分国家被理解为双方当事人只要给对方一定的预告期，就可以被终止的合同。（注：《日本民法典》第627条规定：当事人未定雇佣期间时，各当事人可以随时提出解约申告，于此情形，雇佣于解约申告后经过两周而消灭。《意大利民法典》第2118条规定：对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利。法国劳动法典第122-4条规定：不定期的雇佣合同，只要遵守规定，合同的任何一方都可以予以终止。）这种合同在形式上一般没有特殊要求，可以是书面的也可以是口头的，它实际上被视为一种不完全契约，须在实际履行中加以完备。不定期合同在各国的发展中往往与解雇保护的理念相联系，这一制度的建立实际上引入了雇佣双方的信息既不充分也不对称的社会法理念，因此在不定期合同中应当适用实际履行和倾斜立法。就实际履行而言，面对劳动关系中信息不充分的现实，劳动法应当将劳动合同理解为一种触发机制，双方仍需在合同的履行过程中不断进行调适。在劳动合同中，对合同履行内容的不确定以及合同本身的继续性，使得反复谈判确定合同内容的成本畸高（将大于履行合同的收益），最终的结果可能是不再履行劳动合同，因此，不定期合同赋予了双方较为灵活的终止劳动关系的权利。就倾斜保护而言，社会法不仅以信息不充分为依据，而且强调地位不对等和信息不对称，因此大部分国家接受了雇佣保护原则。在劳动合同解除上用人单位与劳动者并不平等，德国有社会因素的考虑（注：德国正常解雇必须留出适当的通知时间；必须告知企业职工委员会并听取他们的意见；必须顾及某些“社会考虑因素”；对人事代表等企业成员在一定时间内禁止解雇。非正常解雇必须有正当理由，即雇员本身或个人行为原因或企业紧急需要的原因。），英国有不公平解雇规定（注：不当解雇是指雇员如果连续工作两年以上，雇主要解雇他就必须证明其解雇理由是合法的，否则就要恢复原劳动合同或被判令支付补偿金。），法国要求实际的严肃的理由（注：法国对雇主解雇权的行使作了概括性规定，并加入了法官的事后评判，解雇原因达到法定要求雇主即可行使解雇权，解雇权是否被滥用有待解雇被起诉后由法官判断。在雇员无严重过错的情况下，企业单方解除不定期劳动合同需支付经济补偿金。），美国有反歧视等公共政策限制（注：美国解雇保护主要通过集体谈判实现，谈判签订的集体协议中大多包含了除具有“正当理由”外禁止解雇员工的条款，这些条款通过协议中的申诉或仲裁程序得到强制执行。）。这些规定在立法技术上也往往以分列式为模式，分别规定雇主与雇工的权利与利益，以体现对雇工的倾斜保护。雇主如果实行无因解雇，则需要支付经济补偿金。
综上所述，民法因素与社会法因素在一些国家是通过定期合同和不定期合同这两种合同形式体现的：定期合同在相当程度上保留了私法的传统因素，而不定期合同在很大程度上集中体现了社会法的基本要求。民法的那种地位平等、信息充分而对称的假设，其实并不符合劳动关系的实际，因此大部分国家对定期合同有诸多限制。如德国《雇主法》坚持订立无固定期限劳动合同，固定期限劳动合同只有在例外情况下才能签订。（注：《中德劳动与社会保障法：比较法文集》，中信出版社，2003年，第88页。）法国劳动法典法律篇第121-5条明确指出：劳动合同一般不确定期限，即雇主与雇员一般应订立无固定期限的劳动合同（注：罗结珍译：《法国劳动法典》，国际文化出版公司，1996年，第19-20页。）；有固定期限的劳动合同是例外情形，只有在法律明确规定的情况下才能订立。由于不定期合同更多体现的是尊重实际履行和倾斜立法的社会法理念，所以大部分国家用强制的方式将定期合同转入不定期合同，从而解决了以社会法的调整机制来处理劳动关系的问题。
二、我国定期合同体现了两种不同的理念并由此产生了冲突
我国在民法理论的指导下，过分强调了劳动合同与民事合同的共性，在制度选择上与大部分国家让定期合同充当一种辅助形式相反，一开始就以定期合同作为主导。当定期合同成为主要形式时，我国进一步将书面合同规定为合同的法定形式更拉大了与其他国家劳动关系调整模式的距离。定期合同是双方当事人对劳动关系可以明确约定的合同，它有一个预设的前提即劳动关系双方当事人对未来有较强的预见性。然而，劳动力市场本身具有信息不充分、不对称性：就信息不充分而言，无论是用人单位还是劳动者对市场变化都很难准确把握，都有用工的弹性化要求；就信息不对称而言，双方当事人在经济地位上并不平等，劳动者明显处于信息交换的不利地位。因此，这种预设性很强的定期合同，从特征上看并不符合劳动法的实际。当定期合同成为主要形式而劳动关系在客观上又需要社会法调整时，我国惟一的选择就是让这一合同同时承载两种功能、体现两种不同的理念。
我国在合同的订立与终止上，基本上是按定期合同的思路将劳动关系双方当事人设计为平等主体，然而，当这种民法规范在劳动领域中被普遍适用时，面对两个不平等的主体，其必然演变成形式平等下的实质不平等。大部分国家采用限制年限或签订合同次数的方式来限制这种合同形式的发展，而我国劳动合同对此在10年以内几乎是完全没有限制的，因而对用人单位相对有利。
我国在劳动合同的解除上，基本上是按类似国外不定期合同的思路来设计的，采用了大部分国家用于解雇保护的分列式立法技术，向劳动者作了过分的倾斜（对这种过分倾斜笔者并不赞成）。除劳动法第24条规定双方协商解除外，在很大程度上引入了通常只有在国外不定期合同中才会规定的属于“解雇保护”性质的“法定解除理由”、“经济补偿金”、“提前通知期”等社会法规范，劳动法第25条、第26条、第27条、第29条、第31条和第32条都属于这种类型，在解除规范中劳动者受到了过度的保护。
作为一种制度设计，我国确实想让定期合同的那种私法因素发挥约定的、正常的、现实的主要作用，而让那种通常与各国不定期合同相联系的社会法因素（法定理由、提前通知期、经济补偿金等）发挥法定的、非正常的、非现实的补充作用。然而，当我们将两套制度揉合在一起时，定期合同的那种私法元素与不定期合同的那种社会法元素是很难完全统一的。这是由于两个元素本身是建立在两个截然对立的假设之上的：定期合同是以双方地位平等、信息充分且对称的假设来构建的；不定期合同、解雇保护则以双方地位不平等、信息不充分且不对称作为假设的前提。当我们勉强揉合时两种元素本身会发生冲撞。我国关于劳动法第31条的理论讨论和违约金实际规定的差异就反映了这种冲撞。劳动法第31条规定“劳动者解除劳动合同，应当提前30天以书面形式通知用人单位”，这一规定不仅与无固定期限合同相联系，也与有固定期限的合同相联系，因而引起了极大争议。按照1994年9月5日劳动部办公厅发布的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的解释，劳动者的辞职权是一种法定的单方解除权。而按《劳动法》第17条的规定，如果是定期合同，双方必须遵守合同期限，否则应当视为违约。这确实是一个矛盾，是在定期合同中引入的两种元素自身发生的冲撞。
三、我国也应当让定期合同与不定期合同分别体现两种理念
从克服现有的法理悖论出发，应当从改革我国现行的不定期合同入手，重新赋予定期合同与不定期合同不同的含义。不定期应当体现法定期限内双方当事人根据各自情况而要求变动的特性，双方有正当理由就可解除合同（应当是正当理由而不是法定理由），无正当理由解雇的应当支付经济补偿金。我国不定期合同改革的重点应当是去除其福利因素，放宽其政策限制，使其成为一种与市场相联系的、劳动力能有序流动的形式。定期合同具有预期性较强的特点，体现合同期内的相对稳定性。法国《劳动法典》规定，除非当事人一致同意，只有在不可抗力场合或当事人存在严重过错的情况下，定期劳动合同才能在期限到来之前被解除，否则双方均可得到对方相应的损害赔偿。这一规定可供我国借鉴。
在激活无固定期限合同的同时，要逐步限制并适当收紧固定期限合同，要让两种合同在一定条件下成为可以选择的形式、承担不同的功能。当固定期限合同与无固定期限合同成为两种用工形式时，二者之间的相互关系也值得研究。大部分国家限制定期合同、发展不定期合同，从而使不定期合同成为主流。尽管笔者认为符合国际惯例的不定期合同更能体现社会法的理念，但不定期合同取代定期合同应当是一个渐进的过程，不宜依靠行政命令来完成。作此思考是基于以下两方面的原因。
首先，任何法律制度的改革不仅要建立一种新的制度，而且要改造旧制度。劳动法律制度改革的复杂性不仅在于它要确立新的劳动关系，而且在于它要在旧的劳动关系的基础上形成一种新型劳动关系。我国在建立定期合同与不定期合同的新平衡时，不能忽视原有制度在现实生活中也是一种基本平衡的关系。当我们要破坏一种旧的平衡而建立新的平衡时，实际上是要对原已存在的劳动关系进行再构造。这种再构造所形成的新的利益机制，难免和原来的利益机制相矛盾。新、旧利益机制的冲撞使劳动关系呈现出不规范的特征，这种状况使无固定期限劳动合同制度难以一步到位地得到普遍推行。
其次，欧洲模式尽管值得我国学习和借鉴，但近年也出现了对其改革的呼声。虽然现在还没有最后的定论，但欧洲模式的某些改革动向值得关注：一方面，有些国家放宽了对定期合同的过分限制，提高了劳动合同期限的上限。如德国经过多年的改革，将定期劳动合同期限的上限由最初的18个月逐渐放宽到4年，由于原先的限制性条件逐渐放宽，定期劳动合同的适用情况逐渐增加，在所有的劳动合同中所占的比例也有所上升。另一方面，对于不定期劳动合同，虽然没有增加过多的限制，但在实际应用中受社会老龄化和年轻人的就业思想变化等影响，其适用的比率有所下降。欧洲模式以不定期劳动合同为主的格局虽未改变，但随着定期合同的增加，不定期合同一统天下的局面多少受到了动摇。
欧洲和我国的发展至少从两个极端说明，只有让定期劳动合同和不定期劳动合同这两种不同的合同类型相互补充、有机结合，才能适应劳动力市场的发展，真正实现人力资源的优化配置。
作者简介：董保华，华东政法学院教授、博士生导师，中国劳动法学研究会副会长。（上海 200042）
劳动合同法中的抑制与平衡
□李坤刚
一、劳动合同法中的抑制
在19世纪，雇佣关系的基础是契约自由，是否订立合同、与准订立合同以及缔结劳动合同的条件皆由双方当事人确定。与封建国家对人身的束缚相比，这是一个很大的进步。然而，完全的契约自由在劳动市场的规制中被证明是不适当的。雇员对工作的竞争导致工作条件的恶化，所谓的劳动关系中的“契约自由”只不过是雇主单方规制权的法律伪装罢了。（注：Manfred Weiss and Marlene Schmidt,Labour Law and Industrial Relations in Germany,2000,Kluwer Law International,The Hague London Boston,page 71、49、72、52.）为改变这种状态，各国逐渐制定规范，对劳动关系中的不平等进行干预，从这一点来看，劳动法的历史可以看做为克服契约自由观念的不断的尝试（注：Manfred Weiss and Marlene Schmidt,Labour Law and Industrial Relations in Germany,2000,Kluwer Law International,The Hague London Boston,page 71、49、72、52.）。具体到劳动合同立法中，这种对契约自由的抑制表现为对雇主在签订、履行和终止劳动合同过程中的优势地位的抑制。
在签订劳动合同之前，双方虽然尚未建立合同关系，但劳动者已处于明显的弱势地位，因此需要对雇主的优势地位进行制约，以保障雇用公平、约定合理，促进社会公正。首先，为保障雇用公平，各国均制定了反就业歧视法，以制约雇主基于歧视而拒绝和特定的人群签订劳动合同。如被证明存在就业歧视，雇主要承担赔偿责任。（注：Manfred Weiss and Marlene Schmidt,Labour Law and Industrial Relations in Germany,2000,Kluwer Law International,The Hague London Boston,page 71、49、72、52.）其次，在雇主对待求职者的方式上，各国均有一定的限制。一般来说，雇主可以问各种问题，但是，对涉及个人隐私的问题有很大限制。德国劳动法认为，求职者仅需要回答雇主因建立劳动关系而需要了解的问题，雇主如果问不该问的问题，求职者可以撒谎。最后，绝大多数国家劳动法对劳动合同的期限都直接干预，限制短期合同、稳定劳动关系，以救济处于弱势地位而难以在合同期限协商方面取得平等地位的劳动者。在日本，按照2001年的统计数字，87％的劳动者签订的是无固定期限合同。（注：Takashi Araki,Labor and Employment Law in Japan,The Japan Institute of Labor,2002,page 19、51-52.）在德国，无固定期限合同过去是、现在依然是通常的状况，有固定期限的合同只有在正当的时间限制和理由的条件下才是合法的。（注：Manfred Weiss and Marlene Schmidt,Labour Law and Industrial Relations in Germany,2000,Kluwer Law International,The Hague London Boston,page 71、49、72、52.）我国目前实行的短期合同制有诸多弊端：劳动者对岗位的竞争导致了雇佣条件的恶化，他们为工作的续延甚至不得不放弃自己的合法权益；雇佣失去社会公正性，很多劳动者的黄金年龄被用完后，被过早地挤出了工作岗位；劳动者无职业稳定感和对企业的忠诚感等。职业不稳定给社会和谐和工业化带来很多棘手问题，这种状况应当尽快予以改变。
在劳动合同的履行过程中，劳动者处于从属地位，其行为受雇主单位规章的约束，对违反规章者雇主单位有惩处权。为了制约雇主单位的这种优势地位，平衡双方利益，各国均采取了有效的措施。首先，对规章的制定和实施加以规范。如日本《劳动标准法》第89条规定雇佣10名以上工人的雇主必须制定劳动规则，并规定了劳动规则必须包含的事项，劳动规则在制定或修改后必须报送劳动标准监督机构审查并公示后执行，违反这一义务会被施加刑事处罚。（注：Takashi Araki,Labor and Employment Law in Japan,The Japan Institute of Labor,2002,page 19、51-52.）《法国劳动法典》也有类似规定。我国在这方面已经有一些国家和地方性规定，但需要将这些规定提升到立法层次以发挥更大的作用。其次，对工作岗位调动的限制。在工作的过程中，雇主单位有指挥命令权，但这一权利应受到一定制约。对工作岗位的调动实质上是对原合同所确定岗位之变更。台湾地区的黄越钦教授认为，契约变更已达到违反“债之同一性”之程度，则此时为原契约之废止，就契约之订立必须重新合意始有效力，否则应负债务不能履行之责任。（注：黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年，第239-240、175页。）最后，为保障劳工职业的稳定，各国均对雇主的解雇权加以限制。如德国《企业委员会法》规定，雇主需提供解雇理由，企业委员会有权发表意见，法院有权对解雇进行社会正当性考察。德国法的社会正当性标准对我国立法具有很好的借鉴意义。
二、劳动合同法中的平衡
商事合同重交易之活泼，劳动合同重交易之稳定，劳动合同中劳动者所提供的劳动是以人为载体的。各国立法均根据这些特性，基于利益平衡的需要对劳动合同关系中的权利义务进行具体设计。
首先，在劳动合同关系中，雇员有忠实的义务，雇主有保护照顾的义务。之所以在劳动关系中需强调忠诚义务，是因为劳动关系并不仅仅为财产价值之交换而已，其间之人格信用关系亦极为重要。（注：黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年，第239-240、175页。）忠实是劳动关系存续的基础，但雇员应当如何忠实于雇主的利益，却是一个难以判断的问题。笔者认为，雇员的忠实义务难以通过成文法加以明确规定，我国在劳动合同立法中可以就雇员的忠实义务确立一个抽象的原则，从而为司法实践提供法律依据，为判例法的发展提供基础。与雇员的忠实义务相对应，雇主对雇员有保护照顾义务。保护照顾为雇主在人格意义上之义务，以保护劳动者之人格权、财产权及经济上向上之可能。（注：对员工的保护涉及平等对待雇员的问题，如果基于歧视原因使得员工发展受挫，雇主应当承担责任。在财产权方面，劳动者的财产如果进入雇主的影响范围内，雇主应当予以保护，但以劳动者带入工作场所的物品或对其工作有益者为限，劳工因工作而支出的必要费用，雇主应当给予补偿。）
其次，在劳动关系的存续中，考虑到双方利益的平衡，雇主应承担一定的容忍义务，同时对雇员也应有一定的制约。在劳动合同中，雇主应当接受雇员随着年龄增长而变化的工作能力，以及由于短期生病或者其他个人因素（失恋、离婚、近亲属死亡等）而发生的劳动能力的变化。在雇主承担容忍义务的同时，对雇员也应有一定的制约措施。实践中常有劳动者侵犯了雇主的权利后不辞而别的情况，这在客观上要求建立一种利益平衡机制，既保障劳动者解除劳动合同的权利，又保障雇主的财产利益。《法国劳动法典》在这方面的规定值得借鉴，该法第126条允许雇主收取保证金，但规定保证金和雇主管理相脱离。我国有必要建立此种制度，原因有二：一是我国劳动力流动性大而市场广阔，对社会保险实行地域化管理，使得雇主难以知晓员工流向，导致追偿困难；二是我国用工诚信体制尚未建立起来，如何在实践中加强对雇主合法权益的保护仍是难题。此外，劳动关系双方利益平衡的问题不仅存在于劳动关系产生前的缔约过程中及劳动关系的存续过程中，而且存在于劳动关系结束后，如劳动者应当办理交接手续、返还所使用的劳动工具、保守雇主单位的商业秘密等；雇主单位有义务为雇员出具劳动关系结束证明、办理档案转移手续、妥善保管所掌握的员工信息等。
最后，需要强调指出的是，契约自由无疑仍应是劳动合同的主要原则。只是为了抑制这种自由所导致的不尽如人意的结果，才产生了劳动合同法的抑制与平衡。除法定的限制外，契约自由应始终体现在劳动合同中。
作者简介：李坤刚，安徽阜阳人，安徽大学法学院副教授，中国人民大学法学院博士研究生。（安徽 合肥 230039）
劳动合同法的权利观
□许建宇
基于“劳动权本位”思想，本文所谈论的“权利”，仅指劳动合同中劳动者一方享有的权利，包括直接依据书面劳动合同或“事实劳动关系”而产生的权利，以及在劳动合同订立过程中或劳动合同终止后的有关权利（以下简称劳动者的合同权利）；所谈论的“权利观”，亦指围绕劳动者的合同权利这一核心问题所生成的学说和观念。在当前起草《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的过程中，探讨劳动合同法的权利观问题，意义非同寻常。因为无论是该法的立法宗旨和基本原则，抑或是劳动合同的各项具体制度、规则及其价值取向，无不与该法的权利观密切相关。
一、劳动者行使合同权利的制度模式
劳动者的合同权利在性质上是私权与公权相结合的社会权，则其行使的制度模式自不同于私权行使之“自行性调节”和公权行使之“强制性干预”，而应以“政策性平衡”为准则，采取“劳动者自主行使与国家保障相结合”的制度模式。
首先，应当明确，在劳动者合同权利所蕴涵的公权和私权属性中，私权属性是其固有的、更具本质意义的权利属性，特别是在我国劳动权长期被公权（行政权）所遮蔽的特定国情背景下，劳动者合同权利之私权特性更应受到人们的关注。近年来，我国劳动合同立法吸收和借鉴民事合同法的成果与经验，逐步确立了事实劳动关系、用人单位（雇主）资格、缔约过失责任、格式合同、可撤销劳动合同等范畴和制度，它们对于强化劳动者（特别是“边缘劳工”）合同权利的保护，功效颇为显著。
其次，还应认识到，劳动者合同权利的行使需要国家积极地提供各项保障，主要措施有：(1)制定和实施具有强制执行力的劳动基准。如规定最低工资标准、加班加点的最长时限及工资报酬支付标准、休息休假标准、基本社会保险待遇支付标准等。(2)颁布、实施强行法规范，在一定范围内排除当事人的意思自治。(3)对当事人双方直接分配权利和义务。(4)推行执法监察制度。劳动保障行政部门负责对劳动合同制度的实施进行监督管理，对有违法行为（如故意拖延订立劳动合同）的用人单位依法给予行政处罚。
二、劳动者行使合同权利的特殊规则
1.亲自行使规则。不独劳动义务须由劳动者亲自履行，事实上各项合同权利亦应由劳动者享有并亲自行使，原则上不得让他人代为行使，此乃劳动权强烈的人身性特征使然。
2.合同义务主体与公法义务主体可选择性规则。依合同的“相对性”原理，合同义务人只能是合同当事人，劳动合同也不例外。但由劳动者合同权利的“三方性”特征（注：劳动合同体现的虽为劳动者与用人单位双方当事人之间的法律关系，但事实上国家的意志亦通过劳动基准、强制性规定以及劳动保障行政部门日常的监督管理工作等途径介入与渗透其间，并且在涉及范围和影响程度方面均远远超过一般的民事合同，从而使劳动合同的权利结构明显有别于民事合同。）所决定，劳动者合同权利的实现往往既有赖于合同相对人即用人单位履行其合同义务，也有赖于政府主管部门履行其监管职责。因此，劳动者在行使其合同权利时，事实上可区别权利的内涵和具体情形而选择不同的义务相对人：有些权利（如要求用人单位支付欠薪）可向用人单位主张；有些权利（如要求劳动保障行政部门做好社会保险工作）可向政府有关部门主张。
3.权利放弃受限规则。劳动者放弃合同权利的行为，若与劳动法的“维权”宗旨、社会正义等基本价值观以及公共利益相悖，则该放弃行为应受限制。如劳动者放弃劳动保护权的行为，即便出于自愿，亦应认定无效，因为“雇员也有在劳动中对其自身的安全和健康，以及其同事和劳动相关人员的安全和健康注意的法定义务”（注：（德）W·杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社，2005年，第175页。）。
三、劳动合同法中权利观的体现
研究权利观如何在劳动合同法中得到体现，是一项浩繁的理论工程。限于篇幅，本文只能择其要者，谈两点看法：
1.权利为本位，义务为手段。劳动合同的“三方性”权利结构决定了《劳动合同法》要实现“劳动权本位”的立法理念，必须恪守“单保护”的立法目的和“倾斜立法”的原则（注：在《劳动合同法（草案）》的起草过程中，关于立法目的的表述有“单保护”（保护劳动者的合法权益）与“双保护”（保护劳动者和用人单位双方当事人的合法权益）两种主张，笔者对王全兴教授所持“单保护”的主张及其理由深表赞同。有关这两种主张的争论情况可参见王全兴：《我国劳动合同立法的墓本取向》，《中国劳动》2005年第7期，第11-12页。），把立法的重点放在义务规范的设置上，如适当加重用人单位的义务、加大其从事违法行为的成本（如承担惩罚性赔偿责任）、加大政府主管部门的监管职责等。但应注意的是，劳动合同法对权利和义务的分配并不必然因主体身份而有别。确切地说，有关劳动者、用人单位和政府三方权利、义务（或职权、职责）的规范，均应以实现社会公共利益最大化为目标，尽管劳动者的某些合同权利（如职业培训权）还同时具有义务的性质。
2.“有利原则”的确立与适用。“有利原则”是基于劳动法的立法宗旨而独立出现的一项劳动法的调整原则，其意是指：劳动关系双方当事人的约定（包括劳动合同或集体合同的约定）、用人单位内部劳动规则的规定以及用人单位的单方承诺与劳动基准或者法律规定不一致的，应当适用对于劳动者有利的约定或者规定；这些约定或规定的含义不明确时，应当作出对劳动者有利的解释。“有利原则”的功能在于通过该原则的实施，消除因各种因素（如立法不足、法条竞合、权利冲突等）而导致或可能导致劳动者一方利益失衡的现象，真正实现劳动者的合同权利。该原则在《劳动合同法》中有着广阔的适用空间，在此试举几例：(1)关于劳动合同的解释。“当合同意思仍然不清时，对合同条款的解释必须有利于承担义务一方，也就是有利于雇员”（注：（加拿大）A·E·奥斯特、L·夏莱特：《雇用合同》，王南译，中国对外翻译出版公司，1995年，第138页。），此即劳动合同的“有利解释”规则，对雇主一方而言则可称为“不利解释”规则。(2)关于劳动合同约定与规章制度的协调。用人单位和劳动者签订的劳动合同与其规章制度不一致的，应当按照有利于该劳动者的规定执行。（注：邱捷：《合同约定与规章制度的协调》，《中国劳动》2005年第7期，第48-49页。）(3)关于劳动合同期限的续延。法律规定的劳动合同终止条件已经出现，但有下列情形之一、劳动者提出延缓终止劳动合同的，劳动合同应当续延至下列情形消失时终止：劳动者在医疗期内的；女职工正在怀孕、休产假或者哺乳自己未满1周岁的婴儿的；劳动者担任工会主席、副主席或者委员的；职工在履行集体协商代表职责期间的；法律、行政法规规定劳动合同暂不终止的其他情形。(4)关于约定或规定的法律责任内容不一致的协调。若劳动合同约定、集体合同约定、用人单位规章制度规定或者用人单位承诺的法律责任比《劳动合同法》更有利于劳动者，则应当执行对劳动者有利的约定或者规定。(5)关于以劳动力派遣方式用工的法律责任主体。劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由派遣单位和受派单位约定由一方或双方承担赔偿责任，拒不承担责任或者互相推诿责任的，由双方承担连带责任。笔者认为，劳动法学界应尽快展开对“有利原则”相关理论与实务问题的深入研究，使《劳动合同法》具有足够的开放性、灵活性和弹性，更好地发挥保障劳动者合同权利的作用。
作者简介：许建宇，浙江大学法学院法律系副教授、硕士生导师，中国劳动法学研究会理事。（浙江 杭州 310028）
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