论罪责的立场，本文主要内容关键词为：立场论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611
文献标识码：A
在刑法理论中，责任的观念是一个具有多语义的概念，不同学者在理解责任一词的含义上，观点各有不同。（注：对责任观念的理解，传统观点认为，责任是指对行为的后果的承担。例如，“责任可以理解为，义务（或职责）以及违反义务（或职责）所应承担的后果。法律上的责任，即法律责任，主要表现为消极意义上的责任，即义务与其后果相联系的责任，也就是，因不履行或违反法律上所规定的义务而且承担的法律后果。”而最近的观点认为，责任并不仅仅是指对行为不利后果的承担，在犯罪论之中，也主要指对行为人实施不法行为心理的谴责，是主观的归责要素。而且，对主观罪责的这种理解，目前为越来越多的我国学者所接受。）[1]（P77）[2]（P125）在本文中，责任的观念是与罪责等同的，即是指行为人在实行犯罪行为时的主观的可谴责性，即主观罪过。[3]（P299～302）在这个意义上理解的责任，并不仅仅意味着犯罪人的主观心理状态（故意或者过失），还包括了规范的责难在内，形成所谓“归责”。
时至今日，罪责在犯罪论的研究中，却显示出日渐衰微的趋势，具体表现为其在犯罪构成体系中地位的变化，从至高无上的“责任中心主义”到重视行为等客观方面要素对罪责要素的限制，体现出从重视犯罪人的危险性格到重视表现在外部的犯罪人的行为及实害的新旧两派刑法理论之争。然而，撇开政策导向性因素不谈，罪责在犯罪论中地位的变化，其实质的根源是什么？以及它的这种转变对未来犯罪构成的影响如何？都是本文探讨的重点。
一、罪责观念的发展与衰微
（一）早期的责任观念与现代罪责的产生
罪责的观念的形成，并不是一个天然就存在的过程，实际上，在近代以前的欧洲社会，倡导绝对的客观主义和团体责任，在责任问题上，并不考虑行为者的故意或者过失等主观的要素。
尽管古代刑法的观念倡导团体责任，不重视研究犯罪者的主观心理，但是随着社会观念的发展，立法技术等不断的进步，责任的观念逐渐从结果走向研究行为人的心理。在中世纪的欧洲，教会法首先侧重研究行为人“内心的恶”，从人们的内心寻找违背宗教教义的“罪恶”根源。通过教会法研究人的内心从而确立责任的角度来看，对后期以社会契约论，自然法理论为思想基础的刑法学研究学派，在探讨犯罪论的责任问题时，侧重于研究行为人的主观心理，是有一定影响的。
罪责的观念诞生于资本主义革命时期，随着资本主义的不断上升，代表着个人主义，自然法思想的刑法观念成为当时社会的主流。古典自然法思想的一个重要特征就是理性主义，它意味着“人类的一种能力，是行为或信仰的正当理由，评判是非善恶的根本标准。”[4]（P44）理性主义重视人的行为选择，主张判断行为的犯罪与否，主要研究行为人是否出于自我的行为意识而做出行为，犯罪是一个人理性选择的结果，因而应受到道德良心的谴责。这样，代表着理性观念的责任观念，就取代了仅从结果来考察行为人是否犯罪的标准。所谓责任主义，就是指是否对行为进行处罚，要考察行为人是否具有相应的主观责任，即“无责任即无刑罚”。
（二）罪责观念的渐变：主观主义与客观主义
最早确立责任观念的是被称为前期旧派的观念。（注：所谓前期旧派的称谓，并不是一个正式的称呼，而是作者为了便于区分大体在某些观点上类似的学说，按照惯例所做的一个分类而已。）[5]（P1）前期旧派是指以社会契约论，自然法理论为思想基础的刑法学派。前期旧派在犯罪论的观念上主要坚持意志自由，道义责任的观点。认为对于犯罪行为，需要注意的是它是否是在基于自由的意志之上而产生的，如果行为人实行行为时具有自由选择行为的意志，那么就能够进行非难，追究其道义上的责任，反之，行为人如果不具有意志自由选择的可能，那就不能对行为人追究其责任。
引起争论的是从新派观点到后期旧派观点中，罪责在犯罪论体系中的地位变化。从19世纪中叶以后，自然科学技术的发达带来了整个社会向具有自然科学思想的实证主义研究方式的转变，新派的批判绝对道义责任的观念，也因此产生。
相对于前期旧派而言，新派的观念的差别主要体现在意志决定论的基础之上。意志决定论认为，相对于人的意志具有自由选择性来说，不如说人的意志是受到各种自然、社会因素的影响而不具有选择的自由更为准确。同强调行为的危险性相比，他们更强调行为人的危险性，认为刑法所研究的对象并不是死板的行为，而是受不同的环境影响的行为人。
由意志自由论与决定论的这种对立，导致了旧派与新派之间在犯罪论的观念上，出现了客观主义与主观主义的对立。所谓客观主义与主观主义，并不是仅仅认为犯罪论的研究只限于客观方面或者是主观方面，而是对犯罪论研究中的侧重各有不同。由于旧派主张人的意志具有选择的自由，因此，行为人实施犯罪行为时的主观心理只要具有故意或者过失时就可以认定人的主观罪责，于是研究犯罪行为的重点就侧重于行为人的客观行为这个方面。反之，新派认为人的行为所反映出的人身危险性，即行为人受外界环境制约产生的危险性格才是犯罪论研究的重点。而刑法上有意义的是行为人的这种外化的人格，因此行为人内心之中的这种可能实施犯罪的性格，是刑法研究的重点。这两种观点的对立，导致了在犯罪论的研究中，在究竟是重视客观行为，还是重视主观责任的观念上产生了巨大的分歧。
（三）罪责观念的衰弱：相对客观主义的兴起
相对于主观主义的观点，后期的旧派对此进行了反驳，并且改变了前期旧派绝对的客观主义思想从而建立起相对客观主义。
同前期的旧派主张的意志自由相比较，后期旧派主张的意志自由的观念具有很大的缓和性。也就是说，虽然他们也同意人的意志具有自由性，但是这仅仅限于一般的、正常的状态，这样也就相当于缩小了意志自由的范围。这种对意志自由的修正，可以被称为相对的客观主义无疑。
这种客观主义的观念产生于对新派的主观主义观念的反驳，虽然新派在反对前期旧派的客观主义观念上具有进步的意义，但是在倡导责任的决定作用时过于强调罪责等主观因素的作用，导致在司法实践中产生出各种替刑措施，类推解释等模糊司法行为界限的规定。二战以后，各国通过汲取教训，纷纷倡导保障个人的权利，尊重罪刑法定主义，因此，以行为人的主观罪过为研究侧重的主观主义观点渐渐被侧重研究行为的客观主义观念所取代。
与主观主义相比，客观主义观念更重视形式理性的观念。马克思·韦伯认为，资本主义的发展促进了法律的形式理性化结构的发展。“法律规定了一个提出精确要求的形式框架，如果合理地加以管理就可以确保我们能够预测服从要求和不服从要求的后果。因而，这种法理型构架使法理型权威中的计算因素成为可能。决策的一贯性至关重要。”[6]（P294）主观主义因为重视意志的决定论，因而必然地要求刑法要保障社会对不同个人的不同危险性格做出不同的反映，由此，刑法变成特殊的个人的研究。虽然这种研究可能保障实质正义，但是对于要求形式的普遍正义的法律来说，这种个别的措施不是法律所预期达到的效果。形式正义只能存在于普遍有效的规则之中。重视行为人及行为人的危险性，忽视行为的普遍特征，就会必然地扩大刑法所涵盖的范畴。
（四）罪责在犯罪构成中地位的衰变
伴随着主观主义与客观主义的争论，罪责的地位在犯罪论之中也随之产生变化。
在大陆法系中，最早建立犯罪构成理论模式的是贝林格，他把构成要件从分论的具体描述中抽取出来，形成总论的一般理论。贝林格的构成要件理论的最大特点是它的客观性。相对于规范性的违法性，主观的责任要件来讲，贝林格坚持认为构成要件是客观的，记述的内容。因此主观的要素在贝林格的犯罪构成体系中，是仅存在于责任之中的，作为与客观的构成要件的具体行为相分离的东西来说明。其后，德国的M·E·梅耶与梅茨格继承了贝林格的犯罪构成体系，但是对贝林格的理论进行了一定的修改，他们发展了贝林格的观点，不仅认为构成要件要素之中包含着规范要素和主观的要素，更认为构成要件中包含了不法的观念，符合构成要件的行为本身就是违法的。在日本，主张客观主义的后期旧派学者如小野清一郎认为，在构成要件中，不仅包含着客观的记叙的要素，更包含着道义的责任的判断。构成要件，违法性，责任这三种观念，在一定程度上有所重合，而不应是并列的。
小野清一郎之后，日本的团藤重光提出人格责任论，认为责任的基础首先是行为，其次是行为背后隐藏的人格，人格责任论就是行为责任与人格形成责任的统一，在此基础上，统合了客观主义与主观主义的理论。
由此可以看出，从旧派的客观主义立场来考察责任的内容，是经过了由贝林格，梅耶的绝对严格的客观主义结构到梅茨格，小野清一郎，团藤重光的相对缓和的客观主义结构的变化。相对的客观主义认为，构成要件虽然是研究行为是否犯罪的限制条件，但是作为构成要件的内容，如果完全排除了主观的和规范的要素，逻辑上是讲不通的。因而，构成要件和责任的内容都是以道义伦理等规范评价为基础的，它们不仅在内容上具有重合性，而且在形式上也不能完全地区别开。但是作为客观主义的立场，要求犯罪论的体系必须是从相对客观的构成要件出发，确定行为的构成要件符合性，然后才能讨论具体的责任的内容。对于客观主义来说，虽然责任也是一个重要的构成要件，但是是在首先进行了行为的类型性判断后才进行的第二位的判断要件，这就是在客观主义那里对责任的观念和地位的发展。
与此相反，主观主义则认为，在犯罪论体系中，行为人的性格危险才是犯罪论重点要研究的内容。因此，以主观主义为立场研究犯罪构成，责任的研究往往占据比较重要的地位。一般在犯罪构成的研究中采取二元的犯罪论体系。“Kantorowicz将可罚的行为定义为‘有责地实施的符合构成要件的非适法行为’，把它分为‘客观的行为方面’与‘主观的行为方面’。在行为面论述‘行为’、‘构成要件符合性’、‘缺乏违法阻却事由’；在行为人方面论述‘行为人’、‘责任’、‘缺乏一身的处罚阻却事由’。Radbruch着眼于行为人的刑事政策的意义，作为目的论的犯罪论体系，分为‘犯罪’与‘犯罪人’。在前者中，论述构成要件符合性与违法性，在后者中论述归责可能性和归责能力。”[7]（P69-70）与客观主义不同之处在于，主观主义认为，在犯罪成立中起决定作用的是行为人的责任要素，研究犯罪构成，不仅要重视客观的要素，更要重视主观的罪责方面的内容，使刑法成为评价行为人内心的谴责性规范。
前期旧派的客观主义立场曾经受到新派的主观主义立场的猛烈抨击，但是，新派的主观主义立场在战后就受到来自后期旧派的客观主义折中观念的抨击。战后，各国为了防止再次发生背离刑法的保障基本人权的现象，纷纷采取相对的客观主义观念，主观主义的立场因此趋于衰微。由此，责任在犯罪论体系中的地位，也被限定在以行为的定型化研究为基础的范围内，脱离行为的责任不能成为刑法的研究对象，这样三要件的构成要件符合性，违法性，责任的立场就成为了以客观主义为基础的犯罪论体系基本框架而为大陆法系各国所接受。
但是，虽然从大多数国家所采取的价值导向上，客观主义取得了战胜主观主义的胜利，但是，这种客观主义立场的胜利，终究是处于社会价值的导向下而达成的，是各国为了防止再次发生类似取消刑法的稳定性和追求罪刑法定的价值目的下而进行的。一旦社会的价值导向发生变化，那么客观主义的立场就会立刻受到质疑。同时追究责任的本质，我们亦能发现，在作为责任本质的期待可能性之中，存在着这样的特点，使得罪责本身不能成为确定刑事责任的依据，从而导致相应的犯罪论体系为了适应罪责的这种特性必须进行调整，然而这种调整是不充分的，因此坚持客观的形式理性立场的观念也就受到了冲击。
二、期待可能性理论及其批判
期待可能性是责任论的本质，这已经成为目前关于责任问题的基本观念，不管是后期的旧派还是新派，一般都采用规范责任论的观点，将期待可能性作为责任论的本质来看待。（注：虽然张明楷教授提到无论旧派还是新派的学者，一般都采用规范责任论，但是他指出，在是否具有期待可能性的判断问题上，旧派与新派之间的标准存在着对立。笔者认为，这两种观点的区分，虽然立论各有不同，但毫无疑问却是在都承认了期待可能性作为责任的核心地位的基础上产生的。）[5]（P44）
（一）期待可能性的理论演化及其理解
期待可能性是建立在规范责任论的基础之上的。何谓规范责任论，乃指责任的追究是以违反法律的规范为要旨，法律的规范要求是与社会生活的道德习惯想联系的，是社会道德在法律上的体现，行为人的行为违反了法律，也就是违反了规范对行为人在道德上的要求，个人的行为是否为合法，必须以此客观的规范为评价标准。
规范责任论的判断，是以行为人是否具有行为的“期待可能性”为标准的。所谓期待可能性，即指行为人为适法行为的可期待性，如果行为人本可为合法的行为但是却违背社会的这种期待而作出违法的行为，则行为人就应当受到责任的非难。
关于期待可能性在责任中的地位，存在着以下几种看法，一是故意过失的构成要素说，认为故意、过失是责任形式，在故意过失之中共同包含着期待可能性的要素，欠缺期待可能性时，阻却故意责任。二是与责任能力，故意或过失并列的第三责任要素说。该说认为，作为客观的责任要素的适法行为的期待可能性，与是主观的责任要素的故意、过失区别开来，是与从来的责任要素并列的积极的要素。三是阻却责任事由说，此说认为，期待可能性的不存在是阻却责任事由，是例外妨碍犯罪成立的情况。[8]（P7-8）我们认为，不论各种观点如何争论，期待可能性是赋予故意过失等责任形式要素以规范的非难意义的责任要素，这个立场是可以确定的。即使存在着紧急避险，正当防卫这类违法阻却事由的场合，从根本上来说，也是行为人当时并不具备为适法行为的可期待性。因此期待可能性应该是行为人罪过心理背后的共同的规范谴责要素，从这一点来看，认为期待可能性是作为责任的第三要素的说法，割裂开期待可能性作为心理要素背后的普遍规范要素的观念，是值得商榷的。但是对于第一种观念与第三种观念来说，我们认为在本质上并不存在着巨大的分歧。承认期待可能性作为消极的责任要素的观点，也只是为了强调限制期待可能性滥用的趋势而已，并不能否定期待可能性作为客观的规范要素在罪责中的核心立场。
（二）期待可能性的本质及其适用的危险
期待可能性一般被用在判断价值相当或者难以判断价值的可比性的情况下。除了1897年的莱比锡癖马案之外，另外可以作为使用期待可能性作为解释根源的案例还有1939年的国王诉伯恩案，（注：该案的案情如下：1939年，医生伯恩为一名年轻女子实行堕胎，该女子因被强奸而怀孕，如果让她继续怀孕则会损害她的身心健康，法院认为堕胎法律惩罚的“非法”堕胎行为不包括本案情况，因为“维护母亲健康的价值高于胎儿的价值”，因此判医生无罪。）1884年的国王诉达德利和斯蒂芬斯案（注：该案的案情如下：三名男人和一名男孩在游艇“木犀草”号失事后乘坐一只无甲板的小船逃生。在没有食物的情况下他们经过了八天的航行，之后这几名男人杀死了该男孩，用其尸体充饥。四天以后，他们被一艘过路船营救。在他们达到英格兰之后，他们中有两人因谋杀该男孩受到审判。）以及海员抛弃乘客案（注：该案的案情如下：在一次海船失事后，一只救生艇上超载有9名海员和32名乘客，在风暴来临时，为了减轻载重，避免全艇覆没，几名海员把14名男乘客抛入海中。救生艇因为减轻重量而没有沉没。后来，被告人按过失杀人受审。法院认为，为驾驶救生艇留下几名水手是必要的，但是多余的船员应先于乘客而牺牲，乘客中谁应牺牲则需要用抽签办法来决定。）等几个著名的案例。
虽然在以上三个判例中，只有第一个案例是因为符合紧急避险而予以免责，其他两个案例都做出了有罪判决。这个原因，除了不能完全从期待可能性上考虑免责的因素以外，也和当时19世纪比较严格的判例制度相关联。但是，不可否认的是，这些案例都采用了期待可能性作为判断的依据。那么，期待可能性能否被用来作为解释类似于这种保全价值与牺牲价值相当状况下的所谓“避险行为”呢？在德日刑法理论中，对于此类行为一般都采用期待可能性来说明是有一定道理的。首先，用法律不可期待行为人为适法行为的做法就决定了在考查行为是否具有阻却责任的时候，首先要考虑行为人是否一定必须从事此类不法行为。只有当排除其他可能状态的存在时，行为人才免责。这样就比一般的只考察故意和过失的心理责任更增加了刑法对人性的考量，使法律更富有情理的价值。另外，期待可能性的理论，在解释行为人之所以能够免责的心理上，具有比法益均衡说的观点更强有力的论据，更符合人的心理。对于导致不法行为发生的客观原因，它的说明更加充分。
诚然，期待可能性几乎能够用来解释所有这类道德与法律界限不清的情况，因为期待可能本来就是在故意过失的背后，针对实定法的缺陷做作出的对实行不法行为但是在道德和伦理上却情有可原的行为人的法律补偿。但是，也正因为如此，期待可能性也往往成为一条界限模糊的规则，成为放之四海而皆准的“普遍原理”，如此一来，期待可能性本身的弱点也就不言自明了。
对期待可能性的最强有力的批判是其缺乏作为实质判断标准的，明确和稳定的形式理性化特征。并不是所有的理念都可以顺利地形式理性化，特别是那些处于道德与法律边缘的观念，它们在解决区分情与法的界限上是不可或缺的，可是其内容却包含着不能被形式理性化的个别性因素。期待可能性的观念就具有这种特征。期待可能性从产生之初就不具备可以被形式理性化的条件。
1.逻辑矛盾
这里的逻辑矛盾首先就是指实质理性与形式理性的矛盾，从而引发在犯罪构成中引入期待可能性会造成显著逻辑矛盾，那就是期待可能性在犯罪论体系中的位置。近年来许多学者主张在犯罪构成之中给期待可能性以容身之地。（注：关于主张在我国犯罪论体系之中保留期待可能性一席之地的主张，比较典型的如下：1.主张用期待可能性来解释“排除犯罪性行为”。该观点认为在我国刑法理论主观要件中已包含了期待可能性的相关理论，只是在我国刑法研究中未使用而已。2.主张将期待可能性从有责性中剥离，放入主体要件中与责任年龄、精神状况一起构成责任能力。）但是将期待可能性纳入犯罪构成之中，往往会造成对它的泛化理解，这点有些学者已经注意到。（注：有学者指出，“但是，我国刑法学者在解释刑法典的规定时，有扩大适用期待可能性理论的倾向，这是值得注意的问题。有人认为，对正当防卫、紧急避险、执行上级命令等排除社会危害性行为，可用期待可能性理论解释。他们认为，这些行为在行为时无期待可能性，所以不负责刑事责任。这显得较为牵强附会。正当防卫、紧急避险是法律明文规定赋予公民的权利，这两种行为是合法行为，是排除社会危害性行为，这根本不需要以期待可能性理论解释。”）[9]（P56）这些关于引入的支持观点和泛化的反对观点，使我们得出的结论是，期待可能性不仅仅是一个比较笼统、抽象的理念，而且更主要的是，期待可能性本身存在的基础就是超越于行为人主观心理之外的客观情势对行为人的作用。但是问题也就出现在这里，既然涉及到罪过的心理事实都以期待可能性作为判断和评价的基础，那么期待可能性就不应该作为责任的外在要素而存在，而是作为故意和过失的背后理念而存在。而且，除了存在着心理事实的行为可以用期待可能性来进行免责或减轻责任的解释之外，对于纯粹的意外事件所导致的危害结果，当然也可以用不具备规范的期待可能性来进行解释，这样就将造成期待可能性在犯罪论体系中地位的混乱。
2.技术缺陷
在立法技术上，对于符合期待可能性所产生的问题，一是难以进行统一分类，二则难以完全穷尽。
期待可能性所解决的问题，如果严格来说，凡是出于客观情势的紧迫而导致的违法行为的责任判断，都是以期待可能性作为基底进行的。然而，这样广泛的判断准则也使期待可能性成为了一个笼统没有特定含义的观念。如何在技术上对众多的事件进行分类，也是一个难以解决的问题。除此而外，期待可能性在立法技术上还存在着难以穷尽其解释类型的缺陷。期待可能性的存在是为了弥补刑事立法条文的固定化的缺陷，在情理与法理的规定相矛盾的情况下，出于人道的目的，减轻或免除行为人的责任。然而，可以归结为期待可能性解释根源的事实种类广泛，如果都一概要以期待可能性来做为判断依据的话，恐怕在立法上实难以穷尽其类型。
3.司法滥用
用期待可能性作为案件免责与否的判断标准，因为反映在具体案件中的行为人的可免责的具体情况不同，减免理由和程度因而也各不相同，这时如果将体现在其中的期待可能性观念作为法定的或习惯上的解释依据，则会造成期待可能性标准的滥用，成为司法上法官滥用解释权的根由。
期待可能性的这种抽象、笼统的特征，是使刑法规范成为一个几乎任何宽恕理由都可纳入其中的大框架，这就导致在司法上引用期待可能性来解决案件变得非常危险。
（三）大陆法系对期待可能性的适应性调整的缺失
面对期待可能性在犯罪论体系中的缺失，传统犯罪构成理论的发源地的大陆法系德日的等国家也对之进行了反思。目前，在大陆法系国家，虽然承认期待可能性作为责任论的实质核心的主张，但是却对其地位进行了种种限制，以控制期待可能性理论中不符合现代刑法精神的一面泛滥。
1.德国的犯罪论体系调整及其缺陷：实质理性的缺失
就德国的犯罪论体系来说，在德国刑法中，期待可能性的作用现在仅限于作为“有调节作用的原则”被承认。[10]（P571）耶赛克关于这方面的观点，代表了德国刑法目前对期待可能性地位的主流性观念。虽然规范的不可期待性是大部分案件事实可以考量的基本思想，但是不明确的特征使得即使在首倡其存在的德国刑法来说，这一观点直接作为具体的标准应用到犯罪论体系中去，也是一种危险的倾向，因此期待可能性应该仅仅是作为原则存在于责任的背后的观念，在德国也是通行的观点。这样，在德国的犯罪论模式中，在构成要件的符合性到违法性再到责任三层次的评价体系中，在责任方面来说，期待可能性存在的地位仅仅限于法律规定的以期待可能性作为免责理由的阻却责任事由的场合。因此这种安排的体例，应该是在照顾犯罪论体系合理性之下的一种妥协性方式。
但是，这种体例的安排明显地忽略了事实上存在的法规之外以期待可能性作为判断责任标准的事实的存在。比如一般被大部分人承认的义务冲突，如果单纯为了保护犯罪构成的稳定性和封闭性而完全舍弃对这类问题的规定，那么就会造成虽然出现这种情况时，无法可依，从而破坏实质合理性的实现。因此单纯强调犯罪构成应该保障形式意义上的罪刑法定原则，强调其形式意义上的逻辑完满，但是却忽视掉司法实践中确实存在的问题，这就是在刑法理论中，究竟是维持一个法律体系的逻辑完整性更加重要，还是使刑法的规范评价更富有人情，更反映客观的现实更加重要的问题。
2.日本的犯罪论体系调整及其缺陷：形式理性的漏洞
虽然同时是大陆法系的国家，反观日本的通行学说，却对期待可能性抱有极高的评价。不同于德国学者对期待可能性在犯罪论体系中作为实质提供判断标准的反对意见，日本学者虽然也有意识到期待可能性对刑法理论和实务会产生减低的作用，但是他们更注重的是期待可能性导致“妥当结论机能”的重要性。（注：所谓“妥当结论机能”按照日本学者川端博的观点，指“依据可罚的违法性之理论或起诉便宜主义之妥当运用，期待可能性论之实践作用，乃相对地减低，但这并不失具体地引致妥当结论机能之重要性。亦即，形式上并非追究严苛之责任，依思考行为状况后，从实质的观点承认阻却责任可能性，可具体地获得妥当之结论。”）[11]（P254）他们认为，在理论层面上，期待可能性是作为“责任论之基础”的事实不可予以忽视，虽然期待可能性从表面上看只是涉及行为人的情状和地位的评价，但是实际上存在着整个责任理论的基础思想，由此，日本刑法通说还另外地承认了期待可能性作为超法规的责任阻却事由的地位。
对于超法规的责任阻却事由，日本的学者大塚仁的观点颇具有代表性，他认为虽然“像往往所担心的一样，无限制地适用期待可能性理论有招致刑法的软弱化之虞。在这个意义上，必须充分注意德国的理论动向。但是，如果认为基于期待不可能的责任阻却是仅限于刑法典有规定时的解释原理，就有难以充分发挥其理论的本来意图之憾。虽然有必要慎重地适用这一理论，但是，应该认为其不存在是一般的超法规的责任阻却事由。”[12]（P403）
但是超法规的免责事由存在的问题是，如果按照传统大陆法系犯罪论体系的观念，犯罪构成是一个逻辑完整、结构清晰的体系，那么超法规的免责事由的存在无疑在一定程度上打破了这个体系的逻辑完整性。日本刑法学者的努力是使体系的完整和事实的解决都纳入到实定法的范畴之中。这样出现的矛盾就是，即使在刑法规范中明确规定了免责的事由，但是在法律之外却又存在着超过法律规定的免责事由，但是两者之间以一种什么样的形式进行兼容呢？这样，日本的犯罪论体系一方面重视实体法律的稳定性和逻辑的完整性，但是事实上却又造成了犯罪论体系成为一个无法穷尽所管辖的范畴的开放性构成，从而又违背了原初的对罪刑法定价值的无限尊重。
由上可见，不论是德国的犯罪论体系还是日本的犯罪论体系的学说，在对待期待可能性的问题上，都存在着一定的缺陷。对此，笔者认为，对于期待可能性在犯罪论体系中引起的两难选择，不能单纯地用选择其一而舍弃另外一个来做出判断。期待可能性事由的矛盾问题，并不单纯是其本身产生的问题，而是与大陆法系刑法的传统相关，与犯罪论的结构相关的问题。导致期待可能性在逻辑性与实用性之间产生矛盾的，其根源在于对犯罪论结构的观念改变。
三、解决期待可能性所导致的罪责特殊立场：开放性的犯罪构成体系的建立
犯罪论体系是封闭的系统，而构成要件则具有开放性，是大陆法系刑法学理论中一个重要的观念。根据大陆法系的理论习惯，犯罪的认定是由构成要件的符合性，违法性，责任的三级判断构成的。这个认定犯罪成立与否的过程，是一个封闭的范畴，但是存在着这样的问题，虽然行为在表面上符合了构成要件，从而也征表的它的违法性，但是由于在责任排除阶段，无法被包含在法律规定的责任阻却事由之内，所以该行为不能减轻或免除责任。但是此种行为依社会的一般眼光来看待，如果不考虑行为人行为当时的特殊情况，而一概归咎于行为人的责任的话，则刑法失之过苛。
因此，如何平衡这样一种在犯罪论体系的逻辑完整性和司法实践中特殊正义之间不能满足的要求，是困惑大陆法系国家的问题。而笔者认为，之所以如此，在于大陆法系国家对犯罪构成的理解过于僵化，片面地强调犯罪论体系的逻辑完整性而忽视犯罪构成作为评价行为标准的实际作用。对此，开放性的犯罪构成也就成为我们探讨犯罪论体系在我国刑法中进行重新评价的一个重要研究方面。
所谓犯罪构成的开放性，笔者认为，是指犯罪构成的结构而不是单个要件的开放。虽然它与开放的构成要件的联系是都具有开放性，而且这种开放性的性质是相类似的。也即它们都是因为犯罪论体系的某种不完整性而产生的新的规范体系。但是开放的犯罪构成指的是针对犯罪论体系在评价可供作为犯罪论基底行为时，因罪责要件中期待可能性的特征，不能完整地对所有包含期待可能性免责因素的事由进行规范，因而出现的理论与实践的差异，通过对犯罪论体系进行调整建立一种特别的系统，可以把司法对此类案件的判定进行调整，使之受到规范，从而形成一个一般化的保障个别正义的实现的系统。简言之，就是要扩大作为实体规范的犯罪论体系的范畴，使它的边缘与程序性司法接轨，从而可以规范地调整司法中个别正义的实现，使即使不具有普遍抽象性的特殊事件也能受到规范的一般调整，以此来达到罪刑法定在犯罪论中的要求。开放性，是指在实体理论之中建立程序规则的系统的开放性。只有确立了这种程序规则与实体规则想结合的开放性系统，犯罪论体系才能在既不损坏自身完整性的前提下，将罪责的功能发挥出来。
标签：期待可能性论文; 犯罪主观方面论文; 犯罪构成要件论文; 刑法理论论文; 客观与主观论文; 构成要件要素论文; 价值主张论文; 法律论文;