上市公司信息披露中的商业秘密豁免问题研究
□胡承浩
(上海对外经贸大学,上海 201600)
【摘 要 】2015年4月20日全国人大常委会公布的《中华人民共和国证券法(草案)》(征求意见稿)第137条规定了上市公司对属于商业秘密的信息允许申请豁免披露,但在实践中具体如何操作仍存在疑问。证券信息披露语境下商业秘密的外延与传统的商业秘密有所不同,其边界应在一定程度上限缩,否则商业秘密豁免可能成为上市公司规避披露、拖延披露的工具,将不利于证券市场投资者保护。由此对证券信息披露中的商业秘密实施的认定和分级,并就不同密级采取差异化的豁免披露模式变得尤为重要。
【关键词 】商业秘密;信息披露;商业秘密豁免;商业秘密分级制度
1上市公司信息披露与商业秘密保护的冲突
所谓证券信息披露制度又称证券市场信息公开制度或证券市场信息公示制度,是证券市场较成熟的国家对其证券市场进行规范、管理的重要制度之一,包括强制性信息披露制度和自愿性信息披露制度。[1]信息披露制度是证券法“三公”原则中公开原则的具体体现,始于英国,盛于美国。现今,信息披露制度为世界上绝大多数国家所采纳。信息披露制度具有的投资者利益保护、节约交易成本、提升公司治理水平、优化资源配置、维护社会公共利益等功能都彰显了其独特的价值。
本研究运用多种文本处理和分析工具，对鲁迅小说所用字和词进行了定量统计，并将结果与北京语言大学的相关语料进行了对比。从高频字看，两种语料虽形符数(tokens)差异极大，但相同度高达83%。不论语言作品的内容如何或数量多少，高频字是语言的基础要素。100个高频词在两种语料中覆盖率均在50%左右。
反观商业秘密制度,我国《反不正当竞争法》将商业秘密定义为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”域外其他国家、地区和经济组织也对商业秘密的内涵和外延做出了类似的界定,例如美国《统一商业秘密法》、世界贸易组织《Trips》协定。商业秘密也是企业保护其竞争优势的工具之一。但这两类制度体现着完全不同的价值取向和法律原则。
1.1 两者间法律价值的冲突
从法律价值来看,信息披露体现着正义、秩序的价值理念。信息披露的义务人,将有关信息予以披露,以使投资者公平的获取信息,并根据其自由意志决定投资与否。信息披露制度也对信息披露的义务人提出更高的规范要求,从而使整个证券市场秩序有条不紊。而商业秘密则体现着效益的价值理念,市场状况瞬息万变,商业秘密权利人必须竭尽所能保持其市场优势,关键一点就是要维护其商业秘密的安全性、秘密性。只有这样,作为市场主体的企业运行是高效率的同时也是符合其营利性的特质的。通常,按照法理学中应对法律价值冲突的方法,是对冲突的法律价值进行排序,按照法律价值的优位确定保护的对象。但是,对法律价值位阶的排序,本身就存在着争议。“综观世界各国的法律发展史,受社会因素、法律思想及思维模式的影响与制约,都不同程度地存在法律价值取向的两难问题和摇摆现象,即两种对立的法律价值都有存在的合理性和不可替代的作用,而法律自身具有的稳定性特点和解决纠纷的“黑白分明”的独特方式,要求人们必须对对立的价值进行权衡和抉择。”[2]一般认为,证券信息披露制度在于使每一位投资者都能平等的、公平的获取上市公司所公布的信息,并据此作出理性的投资决定,从而使证券市场按照规律良性有序运转。而商业秘密,是上市公司在经营过程中创造、发现、受让等方式取得的,被认为代表着上市公司的效益。正义作为一种法律价值是公平、平等的内化,由此可见体现着正义和秩序价值的信息披露显然在价值位阶上要比代表上市公司私益的商业秘密要处于更加优越的位置。因为只有在正义、秩序基础上取得的效益才是有意义的、绝对的,抛开正义和秩序谈效益将会导致很多社会问题、经济问题。这是正义、秩序价值优位的应然之理,其地位是不言自明的。因此,从价值位阶上看,信息披露制度应优先于商业秘密保护制度。
1.2 两者间法律原则的冲突
对证券法学的研究不能回避的一个原则就是“三公”原则即“公开、公平、公正”。我国《证券法》第三条明确规定了此原则,还有证监会的规章、交易所的上市规则这些法律法规中的大量条款无不体现了证券信息披露需要遵循真实性、准确性、完整性、及时性的三公原则。信息披露制度是公开原则的具体体现,上市公司对所有与企业经营有关的可能引起市场波动的信息都需要按照公开原则予以披露,否则会面临证券监管者的惩处,不允许已经公开的信息存在虚假记载、误导性陈述、重大遗漏等干扰投资者决策的缺陷。相反,商业秘密的关键特征在于其秘密性和保密性,公开和秘密本就存在反对的含义,商业秘密的经济性要求其必须保密,否则该制度就会形同虚设,这意味着同一信息即是信息披露的对象又是商业秘密的客体,在关键特征上又存在冲突,两者的边界必须重新界定,有所取舍方可平衡投资者利益、市场秩序和上市公司效益,否则不管是由此导致的投资者信息不对称还是上市公司效益受损都是不经济的。
2证券信息披露语境下商业秘密的认定
2) 对标《办法》中船长尺度情况，统计至2016年底，在京杭运河航行且船长>45 m的江苏、浙江、山东籍船舶共计18 130艘(见图1，根据各省交通部门提供数据整理)，可知各地已全面突破《办法》中三级航段单船总长≤45 m的要求。此外，船舶大型化态势明显，三省船长>65 m的船舶保有量共计2 184艘，也已然难以满足《办法》中二级航段单船总长≤67.6 m的要求。[2]
2.1 商业秘密的一般界定
在对某一概念的外延进行界定时,首先必须明确其内涵,内涵不确定,则外延也无法确定。纵观世界其他国家和地区对商业秘密的定义虽有差别但都十分接近,对其特征的概括至少都强调秘密性、经济性、保密性。[3]
2.1.1 技术信息
我国《反不正当竞争法》及其司法解释将商业秘密界定为“技术信息和经营信息”,但并没有对技术信息和经营信息做出明确的类型化,在工商总局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条中则列举了一些实践中的类型,对这两个概念做出了一定程度上的界定。美国法上对商业秘密的范围则是采取开放的态度以概括加列举的方式确定其范围,但在其所列举的几项商业秘密中以技术信息居多。[4]而德国法院认定的属于商业秘密的类型多是根据司法裁判确定。“在司法实践中,被法院认定为商业秘密的客体和事实的有顾客名单、保险公司的代理人名录、年度财务报表、价格计算方法、合同文本、招标投标材料、技术诀窍、制造程序、机器设计、化学配方、广告方法、营销方案、计算机程序等。”[5]
经营信息,主要是指技术信息之外,用于经营、管理和贸易等能够为权利人带来竞争优势的信息。“主要是指管理诀窍、客户名单、有秘密性的经营情报和信息、企业的营销策略、产品营销计划、广告计划、原材料价格、供应链、流通渠道、企业的资信情况等。”[7]证监会《上市公司信息披露管理办法》第三十条规定了在临时报告中,多类事项都是属于需要披露的重大事件,例如:签订重大合同、经营决策方向变化、资产负债变化、财务会计报告变化等。但是在实践中就会出现这样一个问题,公司的营业计划、订立重大合同,属于市场行为,为了避免来自竞争者的竞争,往往秘而不宣,例如对公司的经营战略,需要公司前期布局,如果此时将公司经营计划披露无疑是向自己的竞争对手宣告自己的未来规划,引来对手的竞争性布局。再如,在合同签约过程中,如果竞争者通过披露知悉了这样的情形,可能会提出竞争要约,给上市公司带来无必要的压力。从上述定义和列举来看,经营信息的范围更加难以确定,似乎任何信息都可以归入经营信息,因此如完全遵循信息披露的要求,经营信息可以说是名存实亡。企业是趋利避害的,在不能确定一项信息是否会带来利益或者损失时,以商业秘密加以保护,似乎并无疑问。但在上市公司信息披露的语境下,这样的行为则必须受到限制。由此可见,商业秘密的认定很难给出确定的标准,必须放到个案中由执法人员具体认定。
不披露则对应高度影响的商业秘密。高度影响的商业秘密一旦披露将会给上市公司带来重大经济损失和或严重的社会影响、市场影响。信息披露固然重要,但全然不顾上市公司的经营情况也是不切实际的,毕竟上市公司的利益也间接体现着证券市场投资者的利益。需要强调的是,此处的“不披露”并非绝对的、完全的不披露,而是相对的、动态的一旦该商业秘密脱密或者有证据证明因为该商业秘密发生股价的异常波动,就有可能转变其披露模式。附条件不披露则是一种特殊情形,之所以允许附条件不披露是因为,上市公司是多种多样的所处的领域也十分复杂、很多商业秘密具有专业性,纯粹依靠豁免审查机构的认定不免出现“外行领导内行”的尴尬局面。这种披露模式出现在上市公司的预期结果和豁免披露审查机构的审查结果出现重大分歧的情况下,因此对确属商业秘密,又需要简化披露或完全披露的商业秘密,上市公司有理由认为披露会对其造成重大经济损失和或严重社会影响、市场影响的,允许上市公司说明不披露的理由,同时对此种不披露附加条件限制,包括附加不披露理由存在虚假记载、误导性陈述、重大遗漏等情形的惩罚性后果,或者附加不披露实施后的持续报告义务例如要求提交《重大事项报告书》[8]。
技术信息是指生产经营过程中具有实用价值的技术诀窍、技术方案等应用性的方法或知识和经验、包括物理的、化学的、生物的或其他形式的载体所表现的设计、工艺、数据、信息、配方、诀窍等形式。“包含但不限于可包括制造技术、生产工艺、设计图纸、产品配方、样品、数据、模型、计算机程序、设备配置、材料选购、技术水平、技术精力、新技术和替代技术的预测、专利动向等。”[6]技术信息在某种程度上是十分接近专利的一种高经济性的商业信息,有的技术信息也达到了专利的新颖性标准,足以申请专利,权利人在采取专利法上的保护还是商业秘密法上保护的考量中,选择了商业秘密保护。技术信息中的一些类型,又以产品配方和非专利技术最为显著,例如美国可口可乐公司的饮料配方、肯德基的炸鸡配方、再如我国的云南白药配方、制作工艺品、食品的特殊技巧、特殊器材等。这类信息实质上关系着上市公司的经济命脉,如果要求披露将会给上市公司造成难以估量的损失。因此商业秘密中的技术信息不宜作为披露的对象。但问题的焦点在于,技术信息的认定问题,即何种信息属于技术信息,即使是按照工商总局的规定来看,依然是不能确定的,因为其给出的每一个词组都有很大的解释空间,每一个具体案件中所谓的“技术信息”都可以或多或少的归入其中之一,由于商业秘密没有公开性,技术信息也不像专利那样有具体的标准,也不需要通过特定机构认证,颁发证书,注定了对其认定的主导权是很模糊的,这意味着上市公司采取了法定的保密措施并加以保护就构成商业秘密。显然,在证券信息披露语境下这样的技术信息在披露前由监管机构进行认定将构成商业秘密豁免披露的必要环节。
2.2 申请豁免披露的商业秘密的认定
目前,是否对某一信息采取商业秘密保护由企业决定,但是在上市公司信息披露的各个阶段,申请信息披露豁免时,商业秘密的认定应由证券监督管理部门和证券交易所行使为宜,之所以赋予信息披露豁免审查机构对商业秘密认定的权力,原因在于一般的公司认定某一信息是否构成商业秘密本由其自主决定,但上市公司的信息披露义务要求公开,则必然不允许上市公司在豁免阶段依然取得对商业秘密认定的主导权,因此,由豁免审查机构认定上市公司提交的“商业秘密”是否值得受保护是合理的。如果不赋予监管机构认定的权力,可能会导致豁免披露制度被滥用,证券投资者信息不通畅、不透明、不对称。这也是信息披露制度价值优于上市公司私利的必然要求。上市公司信息披露始于发行,贯穿于上市交易的全过程,由证券监督管理机构或证交所认定,也可以防止企业滥用豁免制度拖延披露、避免披露。同时考虑到上市公司数量众多,是否将商业秘密信息披露豁免的认定权交由证券监督管理部门在各地的分支机构行使以及在上市阶段的持续性信息披露是否全部由证券交易所行使仍有讨论的余地。
3上市公司信息披露中商业秘密豁免的制度设计
简化披露则对应轻度影响的商业秘密或者中度影响的商业秘密。简化披露是指对属于商业秘密的信息,在披露时对其中的关键字句部分略去或者减少表述的篇幅。采取简化披露是对那些属于商业秘密的信息存在必须披露的要求,但全面披露又会对上市公司带来一定程度上的损害,简化披露兼顾了信息披露和商业秘密保护的平衡。简化披露在实际操作中,可由上市公司在取得简化披露许可后,将简化后的商业秘密资料、文献交由豁免披露审查机构确认,确认通过后即可公开。
3.1 引入商业秘密分级制度
之所以在豁免披露中引入这一制度是参考了我国《保密法》的相关规定,国家秘密和商业秘密虽然在许多因素上有区别,但在性质上具有一致性。参照《保密法》的规定在商业秘密豁免披露审查中,划分商业秘密的密级有助于审查机构作出更加精准的决定。例如:根据商业秘密对企业经营状况的影响程度划分为高度影响商业秘密、中度影响商业秘密、轻度影响商业秘密、无影响商业秘密、影响难以确定的商业秘密等。之所以采用“影响”这一词语是考虑到商业秘密对企业来说并不只是经济影响,有时还会表现为社会影响、市场影响。但是对更加细致的认定条件,则需要根据实践中的情况加以判断,例如某一商业秘密给上市公司带来的经济利润的计算方法或者对商业活动的影响程度,可以采取会计上或者资产评估上的处理方法或者由第三方商业咨询机构地给出咨询报告。对此可由豁免披露审查机构出台相关的规章、办法等规范性文件,供上市公司在申请豁免前自主进行衡量。
3.2 建立差异化的豁免披露制度
目前,证监会只在原则上规定了上市公司对属于商业秘密的内容可由上市公司申请豁免披露,上交所和深交所也都只规定了涉及临时性商业秘密的信息仅能申请暂缓披露并要求在脱密后,予以公开。社会生活是纷繁复杂的,虽然证券信息披露在价值位阶上优于商业秘密,但对制度设计应该更加精细化,不能对任何商业秘密豁免都搞一刀切的模式。根据不同的密级采取差异化的豁免披露模式方能彰显制度合理性。根据豁免披露审查机构认定的商业秘密密级划分,对豁免披露的结果可以分为完全披露、简化披露、附条件不披露、不披露、暂缓披露。
其中,完全披露对应无影响商业秘密和影响难以确定的商业秘密。对于此类商业秘密,虽然上市公司主张其属于商业秘密,但根据认定的结果,披露对上市公司的各项活动影响甚微或不会带来不利影响或者影响难以确定或属于法定强制披露的内容的,则应当完全披露,该商业秘密进入公共领域,丧失其秘密性。虽然这样的行为略微带有行政权力干预企业自治的意味,但这是必要的。上市公司不同于普通的公司,证券交易的社会公众性要求上市公司必须承担更多的社会责任,对这样的商业秘密的公开是必要的也是合理的。信息披露义务优于企业私益是毋庸置疑的。
虽然《证券法(草案)》截止到目前为止仍处于全国人大二审状态,何时通过,尚未可知,但豁免披露制度的具体设计,是需要立法者和各方主体严肃对待的内容,证监会、证交所虽然在许多规定披露的法规文件中都反复提及涉及商业秘密的可以申请豁免披露,但都没有对如何申请、申请程序、申请结果作出规定。商业秘密豁免披露是一个商业秘密认定和信息披露的交叉过程,从程序逻辑上说,上市公司认为其需要披露的信息属于商业秘密,将其提交豁免披露审查机构审查,豁免披露审查机构针对提交的内容是否构成商业秘密以及如果构成商业秘密,其密级划分做出认定,最后豁免披露审查机构根据密级认定结论作出是否披露以及披露程度的决策。但这一程序的运转需要多种制度相互配合,具体建议如下:
从法律价值的角度可以确定,信息披露制度所彰显的正义和秩序价值是要优越于商业秘密制度所体现的效益价值的。因此,在制度设计时,应考虑对商业秘密的外延和边界做出一定的限缩,以保护不特定多数投资者对信息公平取得、使用和维护证券市场秩序。
2.1.2 经营信息
配额设计是指根据预期的施工成本进行控制设计，是控制项目成本的主要控制手段之一，EPC建造模式更易让配额设计发挥作用。乡村建设项目相对于城市项目资金来源相对有限，为了节省成本，配额设计可以迫使总承包商提高责任感，提高项目成本意识，主动地谋求改变寻找开源节流的措施。譬如合理利用当地资源作为园建草木、建筑材料、包装材料，不仅可以有效地降低建造价，并且可提高建筑文化底蕴弘扬当地特色民俗风情文化。
从出口的角度看，目前主要的二铵出口国家主要有8个，包括：中国、摩洛哥、美国、俄罗斯、立陶宛、澳大利亚、墨西哥以及沙特。这8个国家2017年的二铵出口总量为1526万吨，同比下降1%。主要的一铵出口国家主要有7个，包括：中国、摩洛哥、美国、俄罗斯、墨西哥、南非以及沙特。这7个国家2017年的一铵1065万吨，同比增长12%。相对而言，一铵出口增速比二铵更快。
准确而言,暂缓披露和和前述的披露层级不属于一个划分标准,但是因为现有的规定都采用了这一概念,所以在此做一定程度的讨论。暂缓披露根据两个交易所的规定,对申请豁免的临时性商业秘密,在脱密期经过后或者豁免原因消除后仍应向社会公布。因此暂缓披露还是属于完全披露的一种模式,只不过在时间上有所延长而已,在具体披露中上引入了时间概念。对暂缓披露中时限的引入,的确可以保证商业秘密豁免不会过于死板,但是有两个问题:第一、对期限的确定事实上是很困难的,之所以确定脱密时限是因为在监管者看来,商业秘密随着时间推移,特征消失而出现了变化,可以进入公共领域,但实践远要复杂得多。第二、暂缓披露最终还是需要披露,对那些属于高度影响的商业秘密没有预留保护的空间。
上文所述的简化披露、附条件不披露、不披露都不是绝对固定的,一旦出现商业秘密丧失秘密性或者所附条件不能达成或者商业秘密密级变化等情形,各披露模式就必须相互进行转化。不能僵化的认为,一旦取得某一豁免结果就一成不变。不过,具体如何规定豁免审查机制以及是否需要引入定期报告、定期报告的时限都是需要讨论的问题,限于篇幅在此不展开讨论。
4结语
证券信息披露豁免制度的重要性是不言而喻的,《证券法》修订给我国资本市场带来了许多崭新的规定,要充分利用好这些规定的前提是配套制度必须跟上,同时配以优良的执法实践制度的生命才能有效实施,如果不对制度内容进行具体合理的设定,将会导致制度落空。“信息披露制度不是一个绝对化的制度”[9],商业秘密制度亦如是,两者都是社会主义市场经济制度的重要组成部分,处理的关键在于厘清彼此之间的矛盾冲突,寻找两者的动态平衡点。如此,国内资本市场才会健康有序地发展,走向新的高度。
妇科护理操作专业性强，临床中年资较高的带教老师自身操作能力强，但欠缺规范的示范及其专业知识更新慢，加上带教老师担心护生虽然在自己监督下进行操作，但仍有发生护理差错的可能性，所以有些年资较高的带教老师宁愿自己进行操作[3]，这样护生单独进行操作的机会将大大减少。加之有些带教老师在带教过程中至追求速度，并不注意操作的规范性，在这个双重的带教问题下，带教质量将大幅度受到影响。
（6）以供排协调为目标，计算供液量与排液量，试算流入与产出供排协调点，计算效率，生成下泵深度关系曲线。
参考文献 ：
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【中图分类号 】DF438.7
【文献标识码】 A
【文章编号】 1008-9101(2019)01-0065-04
收稿日期 ：2018-12-20
作者简介 ：胡承浩(1994-),男,浙江乐清人,现为上海对外经贸大学2017级经济法学专业在读硕士研究生,研究方向:商法、金融法。
[责任编辑：郝晓梅]
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