FRAND许可规则下标准化技术的治理研究，本文主要内容关键词为：规则论文,标准化技术论文,FRAND论文,许可论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
兼容性技术标准是为了保障产品间有意义地相互发送和接受信息，而在其信息界面上对规格、参数等所做的统一规定。在存在网络效应的产业内，兼容性标准旨在保证不同企业生产的产品协同工作，并使消费者能够从网络规模的扩张中受益[1]。依制定主体划分，技术标准分为法定标准和事实标准[2]。法定标准是由官方标准化组织建立的标准，任何厂商都可以公平、合理的方式获取该标准；事实标准是由私人企业或企业联盟发起建立，在市场中赢得标准竞争，占有主导地位的标准。当今技术标准的制定一般采取合作的形式，即在标准制定组织（Standard-Setting Organization，简称SSO）的推动协调下，一些在相关市场中集体占有显著市场份额的SSO成员企业通过协商采用合适的标准而形成。一旦标准被采用，鉴于这些成员企业在市场中的集体影响力，就会推动整个行业都采用这一标准，进而成为事实标准。
专利许可是实施合作性技术标准化的重要环节，是协调专利权人和标准用户利益的关键所在，近年来SSO中专利政策的制定和诠释更是引起了国外经济学和法学界的高度关注。而在这一领域，国内的报道和研究并不多见。作为WTO的主要成员国，我国已经融入了世界技术标准化的进程之中。值得注意的是，与欧美发达国家相比，我国的技术水平尚有差距，不具备开发国际性标准技术的能力。在标准化的实施过程中，大多是以标准用户或是标准产品厂商（即专利许可中的受让者）的角色出现。有鉴于此，本文将标准化实施中的专利许可环节作为研究对象，以标准制定组织（SSO）的许可规则为切入点，考察和研究专利权人和标准用户之间的利益牵制关系，并以此为基础发展出更有效的专利许可治理机制，以期对我国方兴未艾的技术标准化实施提供有益的借鉴和指导。
1 合作性技术标准化的实施背景
1.1 知识产权与技术标准的结合
知识产权具有排他性，受到地域和时间的限制；而标准技术则具有通用、兼容的特点。标准化机构在采集标准时也希望尽量避免涉及他人的知识产权。但是，随着高新技术的发展，在高新技术领域内制定技术标准没有通用技术可以采用，技术研发者具有较强的知识产权意识，其技术成果几乎完全被知识产权覆盖。从信息产业的尖端技术来看，关于微处理器一项美国专利商标局就授予了近5000项专利；而在关于第三代移动通讯技术的CDMA领域，美国高通公司就拥有1400余项专利技术。另一方面，一项尖端技术往往包含多个技术方案并分别为不同的知识产权人所掌握。据美国专家统计，在美国微处理器领域大概有9万多项有效专利，掌握在1万多个专利权人手中，在半导体器件以及系统方面大约有42万件专利，掌握在4万多个专利权人手中。所以在当今信息技术主导的背景下，标准化机构无可避免地要与知识产权人谈判，将专利技术采纳为标准。
知识产权和技术标准结合的因素主要有三点[3]：（1）标准的本质在于统一，在产业内标准的用户都必须遵守要求进行生产经营。标准中的技术方案一般被认为是技术领域中的最佳组合，因此被结合到技术标准中的专利技术也更容易获得厂商的信赖。（2）法定时间性是专利的特点之一，某项专利越接近权利终止日，其市场价值就越低。此外，随着高科技的迅猛发展，一项专利在有效期届满之前就可能被更完备的新技术取代。为了维护标准实施的稳定性，技术标准在其有效期（标龄）内，用户必须遵循标准中规定的技术方案。所以技术标准的制定往往滞后于技术的发展，专利技术可以依托技术标准延长使用寿命。（3）国际技术标准不存在明显的地域限制，产生于一国的技术标准只要被其他国家认同，就可以跨地域适用。一旦专利技术被国际性技术标准化机构采纳，则该项知识产权无须多国申请获准，也可在他国获得垄断性的市场地位。知识产权的地域性限制因标准化而进一步被突破。
1.2 标准化实施中的主要问题
随着信息技术的飞速发展和技术研发者知识产权意识的增强，一件信息产品往往被众多的专利技术所覆盖。一个下游厂商要生产一件产品，必须获得所有关键专利的许可才能够进行生产，否则将面临严厉的专利侵权诉讼。而专利技术有其自身的特性：从专利间的关系来看存在重叠性及牵制性。重叠性是指两项专利的内容存在重叠部分；牵制性是指A专利的研发是基于B专利的技术成果，使用A专利必须同时获得B专利的许可，这称作A被B牵制。在这种技术环境下，厂商往往要耗费大量的资金用于专利许可，而且可能造成重复投资，这种现象被Shapiro称作专利丛林[7]。专利丛林极大地打击了厂商的投资激励，不利于技术的推广。专利池就是在这样的技术环境下应运而生，在标准专利池内，标准产品所覆盖的专利被一站式打包对外许可，而且被纳入专利池的专利为互补性关系。这显著降低厂商的搜索成本和许可费用。
一项专利技术被纳入技术标准，就会对其他的替代性技术产生排斥。一旦标准用户做出对标准技术的专用性投资，就面临被锁定的局面。因为从一项标准转向另一项标准的使用，往往面临巨额的转换成本和沉没成本[5]。所以，专利权人可能利用这一优势向标准用户（厂商）索取远远高出专利技术自身价值的许可费，这称作专利劫持。为了防止专利劫持，SSO推出了“公平、合理、非歧视”的FRAND许可规则[6]，试图在保障专利权人研发激励的同时，维护标准用户的利益。
1.3 合作性技术标准化的组织形式
当今随着信息技术的迅猛发展和技术分工的细化，由某一家企业独立完成技术标准的制定和实施已经不可能，所以合作成为标准化的主要形式。合作性技术标准化有两种组织形式：标准制定组织（SSO）和专利池（patent pool）。这两者分别执行不同的职能，简而言之SSO的职能是技术性的，专利池的职能是商业性的。SSO是围绕技术成果建立，负责制定技术标准和相关的专利许可规则。SSO中技术标准的制定者一般是工程技术专家，负责考核、采纳技术，不考虑相关的知识产权许可问题[7]。SSO的运作是在技术标准推出之前，具有事前（ex ante）性质。SSO的成员包括有意将专利技术纳入标准的专利权人和生产标准产品的厂商，其中包括垂直一体化企业，他们既投入研发掌握专利技术，又在下游市场生产标准产品。
标准专利池是围绕专利许可建立，负责与技术标准相关的专利许可和法律经济事务。专利池的成员都是专利权人，大部分是参与生产的垂直一体化企业。专利池内的专利技术具有互补性或是牵制性，专利池的成员之间一般实行交叉许可（cross licensing），即成员间相互使用他人的专利技术而无需支付许可费。对外许可方式通常为一站式打包许可，即专利池将相关的必要专利集中在一起对外许可，并采用统一的许可费标准，许可费收入按照协议约定的计算方法在专利池成员之间进行分配[8]。从专利布局的理论视角来分析：如图1（a）在专利丛林中，标准产品所涉及的技术因为高度分工和细化被拆分，而呈现出分散的形态。标准用户不得不四面出击寻求许可；如图1（b）在专利池中，所有技术都紧密围绕技术标准设计，标准用户的许可方向集中，不仅省去了大量的搜索费用且避免了重复投资，极大促进投资激励。所以专利池能够有效地克服专利丛林，有利于产业内的技术扩散。专利池的运作是在技术标准推出之后，具有事后（ex post）性质。
图1 专利布局的比较：（a）专利丛林；（b）专利池
专利劫持的结果会导致标准厂商的投资不足，进而反作用于专利权人造成研发的迟滞；这样就形成了研发和生产间的恶性循环，对技术标准的推广危害巨大。SSO为了规范标准技术许可、克服专利劫持提出了FRAND许可规则，所有SSO中的专利权人成员都必须执行。标准专利池对组织外的标准厂商许可也应遵循FRAND许可规则。所以，FRAND许可规则在知识产权主导的标准化实施中具有较大的影响力。
2 FRAND许可规则的含义
2.1 “非歧视”的含义
歧视许可是指发生在专利技术许可中的价格歧视，即专利权人在没有合理理由的情况下，对不同的受让人索取不同的价格。Swanson和Baumol[9]指出，“非歧视”要求是专门针对垂直一体化企业而提出的。因为这类企业既掌握专利技术又在下游市场投入生产，可能试图通过对下游的竞争企业索取高额的许可费、提高其生产成本来打压对手，从而令自己在下游市场获得成本领先优势。所以，非歧视许可要求对己、对人应该按照同一基准。非歧视许可的意义在于，确保众多的受让人（厂商）在同等的条件下进行许可，进而在下游市场上形成公平竞争的市场环境。
2.2 “合理”许可的多重含义
（1）专利劫持情境。一项被选入标准中的专利技术的价值由两部分构成：其一是被标准采用之前，在公开的市场中与其他替代性技术竞争所具备的价值；另一部分是由于被标准采用、其他替代性技术遭排斥，专利技术凭借优势的市场力所获得的增值，这构成了专利权人劫持标准用户的条件。Shapiro和Varian[10]认为合理的许可费应当是专利技术未被标准采用，即在公开竞争市场的价值，增值的部分不应被计入许可费，这样有利于标准推广和技术扩散。Swanson的观点与之基本一致。他们的观点都基于一个前提：技术标准赋予了专利技术远远超出自身价值的市场力。这种观点失之偏颇，如果在许可费的设定上完全不体现纳入标准后技术的增值，就会令专利权人对参与标准犹豫不决。专利技术的研发须耗费大量的财力，如果不能使专利权人恢复研发激励，则不可能保证研发在最高的技术水平上进行。另一方面，掌握前沿、进步技术的专利权人可能会选择将技术直接推入市场，以试图赢得标准竞争从而成为事实标准，从而获取相当于标准制定后专利技术的增值部分。同时SSO由于未能吸引到最先进的技术，而采用较次的技术，势必会面临同先进技术竞争的局面。这样会造成市场被进一步分割，破坏业已形成的网络效应。
（2）双边协商情境。Geradin[11]等提出了不同的见解，认为合理的许可费应该是由许可双方自愿、自发形成的。Rahnasto[12]进一步指出“FRAND规则将具体的许可条款交由许可双方协商解决，实际上就是由许可双方在具体的协商和交易中自行决定合理的许可费。”他们的观点认为，所谓“合理”的含义模糊，难以执行是不成立的。因为“合理”的要求并不是普适的具体规则，在某一次具体的许可协商中，双方都能够接受的许可条件就应被视作“合理”的。
（3）剩余索取情境。Patterson[13]从最终产品的剩余索取权的角度分析了合理许可费的设定。厂商生产的标准产品具有两重性质：其一，包含了专利技术自身的技术贡献，这一点是显而易见的；其二，包含了技术标准做出的非技术贡献，例如技术标准赋予标准产品的通用性或兼容性，技术标准已经在市场上占有的安装基础，以及已经完成对标准的专用性投资且被标准锁定的用户。这些非技术贡献虽不像专利技术那样具备产权、受法律保护，但能够对市场上的标准产品产生重大的影响力：从技术标准实施的过程来看，随着技术标准的正式制定，如果前期标准具有较强势的安装基础，消费者普遍存在的从众心理会进一步强化产业内的网络效应，即对标准产品产生正效应（或者说花车效应），使得标准产品的市场力获得显著提升。这样看来，技术标准对标准产品的非技术贡献是至关重要的。另一方面，合作性技术标准的制定是SSO及其成员努力促成的结果，这需要投入搜索成本、协调成本，耗费大量的时间及人力资源。基于以上两点认识Patterson认为，SSO作为一个独立的经济体具有最终产品的剩余索取权，应该获得一部分的专利许可费。进一步地，他提出具体操作实施的方案：相对最终的标准产品而言，专利技术与技术标准的关系类似于牵制专利的关系，必须同时获得这两项许可，标准产品方能生产和出售，专利权人和SSO之间应该进行协商，达成交叉许可或是类似专利池的协议，向标准用户打包许可。
（4）事前技术竞争情境。Swanson和Baumol[9]认为在技术标准的制定中，应该引入事前竞争机制。他们指出，技术标准的实施主要涉及三方面的利益协调：有意将技术纳入标准的专利权人，负责制定标准及协调的SSO和下游市场中生产标准产品的厂商。在技术标准的制定过程中，SSO应该引入技术市场，组织各个备选的替代性技术展开竞争，具体实施方案是多个专利权人对许可费报价，由下游厂商决定胜出的专利技术，并将其采用作为标准技术。这样，许可费直接受到最终产品的制约，如果许可费过高造成厂商的生产无利可图，他们就会行使否决权。Swanson和Baumol认为这种竞价的结果应当被视作“合理”许可费的基准，因为这充分反映出标准制定前技术市场竞争的激烈程度；而且技术间的竞争压力会导致较低的许可费，前文所述的标准技术获得的增值会在竞价中大部分耗散，专利技术许可的利润会降到最低水平。这种观点的特点是逆向思维，将最终产品市场和技术市场直接联系起来考虑。
（5）代际标准情境。
[14]认为FRAND规则中“合理”一项的含义模糊不清的原因，是研究者从外部视角考察的结果。如果换一个视角，从SSO成员的内部视角考察同一问题，合理的含义应该是明确的。在当今信息技术飞速发展的背景下，技术标准的制定不是一成不变的单一过程，而是一个具有连续性、代际性的过程。如从MPEG2至MPEG4就是三个连续的动态视频和音频代际标准。而且值得注意的是，参与标准制定的SSO成员和标准用户是相对稳定的。从标准制定的时间序列上看，“合理”的许可应与前一代的许可条款具有一定的连续性，而且在此基础上，考虑市场格局的变化和技术创新相应地对许可条款做出修改。SSO成员共同参与标准制定，享有共同的操作经验是代际标准制定的技术保障。进一步地，认为在这种代际标准环境下的合理许可完全可以不依靠外力介入自行实施（self-enforcing）。如果专利权人在前一代际的标准实施中对标准厂商收取高额的许可费。那么，在下一代际的标准选择中，该项技术就有可能被SSO中的厂商成员联合抵制，通过SSO的投票程序将其逐出标准，即所谓的反劫持。例外的情况是代际间同一项技术由不同的专利权人持有，协商的难度增大，但仍有必要将前一代的许可条款作为基准参考。
3 结论及政策建议
对FRAND许可规则的质疑主要集中在：（1）“合理”一项言语含混、语意不明，未对具体操作的细则做出进一步的明确规定。有鉴于此，研究者纷纷从各自的视角切入，对“合理”的许可做出引申和诠释。但给人的印象是各执一词，难以高效率地对标准技术市场做出统一的规范。（2）FRAND许可规则的模糊性，势必缺乏实施的效率，这是被事实印证了的。FRAND许可规则的缺陷在于：做出FRAND承诺是在事前，而规则的履行在技术标准推出之后，且没有强制性的合约制约专利权人。由此看来，标准技术许可尚待改进。
尽管前文廓清了标准技术许可的复杂环境，但更值得注意的是，在各个经济情境之中蕴含了专利权人和标准用户（厂商）之间的利益牵制关系。本文试图通过揭示多重的牵制关系，从FRAND规则的内涵与外延中把握住对标准用户有利和不利的方面，趋利避害发展出更有效的专利许可策略：
（1）代际标准情境反映出SSO的工作程序：SSO采用标准是由全体成员投票决定，采取少数服从多数的原则。同时，标准厂商成员的席位远多过专利权人成员，所以技术标准采纳的决定权往往更多地掌握在标准厂商成员的手中，从而形成对专利权人的牵制优势。专利权人为了让技术被标准采纳，必然会向厂商让渡一部分利益。厂商成员应当利用这种优势，联合起来压低许可费用，抵制专利劫持。
（2）从专利劫持情境分析：专利权人劫持标准厂商的原因在于专利许可的时机，即在标准制定之后，厂商被标准锁定，专利权人在许可的牵制关系中占有绝对优势，从而在事后许可协商中获得压倒性的谈判力。为了破除这种时机优势，标准厂商应争取在标准制定之前（牵制关系尚不明朗）展开许可协商，并签订正式的许可协议。目前，国外已有大型SSO尝试采取期权合约的形式，进行事前许可协商。
（3）从事前技术竞争情境获得的启示：在事前许可协商的时候，标准厂商应努力同多个替代性技术同时展开协商，对竞争的技术施加压力，克服专利劫持。
（4）从剩余索取情境看，SSO是最终产品的剩余索取者，应当转变单一从事技术方案设计的角色，直接参与商业性事务，切实的维护厂商成员的利益。合作性标准制定过程中，SSO首先应作为公共的价格和非价格信息发布平台，弥补技术信息的缺失。这有利于标准厂商在事前准确做出判断，把握时机展开事前许可协商。