论言论自由的刑法保障———个罪刑法定视野的关照，本文主要内容关键词为：刑法论文,言论自由论文,视野论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF639 文献标识码：A 文章编号：1007-788X(2010)02-0080-07
当今世界，基于言论自由对健全和维持民主政治以及促进个人价值的实现等所具有的重要价值，其已成为所有民主法治国家宪法中的公民基本权利。但现实告诉我们，宪法权利的实效性，并非取决于权利的宪法规定本身，而是取决于对其实际保障的程度。由于宪法的性质所决定，不可能规定保障公民权利落实的具体措施，这一切都要靠宪法之下的普通法律来完成。从这个角度说，各部门法都以不同的角度实现着宪法中所规定的公民基本权利，刑法也承载着这样的功能。就刑法而言，对于公民基本权利的保护主要从以下两个方面发挥其作用：其一，处罚侵犯公民基本权利的犯罪；其二，贯彻罪刑法定原则，通过限制国家刑罚权的运用保护公民自由、权利的实现。本文从后一个角度切入，探讨在罪刑法定原则视野下，刑法在处罚犯罪，发挥法益保护机能的同时，也应最大限度地保障言论自由的实现。
一
我国刑法以非法拘禁、侮辱、诽谤等一系列犯罪对名誉权、人身自由权等这些宪法上的公民基本权利给予保护，但是言论自由这个公认为非常重要的基本权利，刑法中却没有规定专门的犯罪给予保护，没有将剥夺、侵犯言论自由的行为直接规定为犯罪。①言论自由没有直接成为受到刑法保护的法益。
相反我国刑法针对滥用言论自由的行为规定了相应的犯罪予以处罚，这就是那些以言论表达为基本行为方式的犯罪。所涉及的犯罪从最为严重的危害国家安全犯罪到妨害社会管理秩序、危害国防利益的犯罪，包括各种煽动型犯罪、妨害名誉犯罪、有关国家秘密的犯罪、有关淫秽作品管理的犯罪、关于散布谣言、虚假信息行为的犯罪等等。相关犯罪分布在刑法分则不同章节中，所侵犯的法益既有被我国刑法视为最重要的国家安全也有社会风尚、公民名誉权等，所以法律规定的成立犯罪的条件也呈现出与之相对应的差异。对危害国家安全等犯罪，如煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪，只规定了行为类型而没有其他要求，另外的一些犯罪除了行为之外还规定了情节严重或者情节恶劣的条件，如煽动民族仇恨、民族歧视罪、侮辱罪、诽谤罪等，只有个别的才规定了造成严重后果的要件。也就是说，对于这类犯罪法律基本上没有结果犯和危险犯的规定。其中有相当一部分被理论上归结为举动犯，即一经着手就构成犯罪既遂。这意味着这些犯罪的成立条件较为宽松。即使有情节犯的规定，要求情节严重或者情节恶劣，这也是一个相当具有容扩性的条件，可以容纳动机、行为规模、对象、具体方式、社会影响等与言论表达行为有关的诸多事实。而相关的司法解释在把成立犯罪的量化要求具体规定为一些细节时，往往只把其中的事实分别作为单一的要素来决定行为在整体上达到了成立犯罪所需的社会危害性，造成了使这些犯罪的适用范围不当扩大的潜在危险。
另外，在成立相关犯罪的关键要素认定上，还有司法权被分割的现象存在。其典型表现就是关于国家秘密的犯罪。问题主要出在国家秘密的认定机构上。根据《保守国家秘密法》第13条的规定，对是否属于国家秘密和属于何种秘密级有争议的，由国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市的保密工作部门确定。相关的司法解释当然也认可了这项规定。②这样，在司法实践中确认是构成犯罪还是正常获取、披露信息时，关键要素的确定权属于政府机构的保密工作部门而不是法院，而且国家、省、自治区、直辖市的保密工作部门都有这样的权力。这类案件所涉及的是言论自由与国家利益冲突，形成打击面过宽的情形也在所难免。从权力划分的角度上说，这也与宪法关于人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人干涉的规定相悖。
上述事实反映出，我国刑法对于这种以表达言论行为而构成的犯罪并没有规定严格的成立条件，从而为实践中可以较为轻易地适用这些罪名留下了广阔的空间。而且，当刑法中规定了对言论自由的多方面限制后却没有任何调和言论自由和相关保护法益冲突的条文存在，从中显示出其出发点只在于施加限制而没有考虑到言论自由保护的需要。这种立法倾向的背后所反映的是我国一贯以来关于刑法的功能只强调其限制、规范公民行为，强调打击犯罪维护秩序而不关注其限制国家权力的一面。所以，虽然刑法中规定了罪刑法定原则，有了限制刑罚权的意向，但是从各种具体规定及配合刑法操作的技术性规定看，我们的立法还是更注重刑罚权的方便运作和秩序价值的维护。
本文的题目之所以用“言论自由的刑法保障”这一提法，就是因为认识到了言论自由在我国刑法中所面临的问题主要不在于言论自由被严重滥用，需要法律的积极介入、规制，而是言论自由的保障和实现存在诸多障碍。在刑法中不仅没有对言论自由的专门保护规定，相反还规定了大量的以言论表达为基本行为方式的犯罪，成立犯罪的条件也较为宽松，对言论的刑罚惩罚有过度之嫌。而且，这种现象主要出现在与政治性言论和有关公共事务讨论相关的煽动型犯罪、妨害名誉犯罪和有关国家秘密的犯罪上。这样的刑事立法和司法已经对言论自由积极作用的发挥产生不良影响。作为一国法律体系中最严厉的制裁措施，众所公认，刑罚有谦抑适用的要求。对普通犯罪尚且须遵循，何况对涉及言论自由这种宪法基本权利的犯罪，更要审慎斟酌其处罚的条件和时机，以免不当侵犯宪法权利。
二
言论自由是宪法所规定的公民基本权利，罪刑法定原则是刑法基本原则，表面看两者各属不同法律部门，似乎毫无相关之处。但事实上，在刑法并没有将剥夺、侵犯言论自由的行为直接规定为犯罪的情况下，刑法也会面临对言论自由的保障问题，其关节点就是罪刑法定原则。
从罪刑法定原则产生和发展演变的历史看，它经历了从只注重形式理解到形式和实质理解相结合的过程。单纯从形式的立场来界定罪刑法定原则是人们的早期做法。这一点可以从罪刑法定原则最早的拉丁语表达的意义中看出来，即没有成文的法律，就没有犯罪与刑罚。欧洲大陆的罪刑法定原则产生于对罪刑擅断主义的反对以及对法官的不信任，因此罪刑法定原则的早期内涵完全表现在形式的意义上，强调成文法、反对法律溯及既往和绝对不定期刑、禁止类推和类推解释。这符合当时的历史和社会需要。随着社会的发展变迁和理论演变，罪刑法定的重要性曾发生变化，理论上有人曾提出，随着从十九世纪法制国思想向二十世纪的文化国思想的进化，以及合理而科学的社会防卫利益的提出，在新的时代背景下，罪刑法定主义对社会防卫、主观主义、个别预防、目的刑、教育刑等刑法的进化来说，已经起了阻碍作用，甚至成为桎梏。因而主张按照新时代的要求修正罪刑法定原则，放宽其限制。[1]1926年前苏联和1935年纳粹德国的立法甚至从实践上消解了罪刑法定原则。二十世纪上半叶法治和公民自由受到践踏的现实使得二战后罪刑法定原则再次受到重视。不仅在各国立法和国际人权文件中被加以规定，而且在很多学者那里其内涵还在过去的形式理解基础上发展了实质侧面的内容。认为罪刑法定原则要成为实质的保障人权原理，除了仅仅要求在行为时存在规定有犯罪和刑罚的法律还不够，而且，该刑罚法规还必须是适当的，以实质性地保障以个人尊严为背景的权利和自由不受国家刑罚权的肆意侵害。罪刑法定原则的实质内容包括明确性原则和实体的正当程序，后者包括罪刑均衡和本来意义上的刑罚法规内容妥当。根据刑罚法规内容妥当的要求，在刑罚法规的内容违反保障言论自由等保障基本人权的规定而对行为进行处罚的场合，就是违反罪刑法定原则。[2]从实质的处罚犯罪的合理性上限制刑罚权的发动。不仅如此，甚至原来被认为形式侧面的内容也被赋予了实质的内容，[3]这些都使得罪刑法定原则的人权保障作用得以更进一步地发挥。
尽管也有学者对此种从形式和实质相结合的立场理解罪刑法定原则的做法提出质疑，例如韩国学者金日秀、徐辅鹤即提出，原本罪刑法定原则的根基在于形式的法治国家概念，因此如果提及以适正性原则为内容的实质的罪刑法定原则的话，则存在可能会歪曲罪刑法定原则的固有含义和机能的顾虑。另外，如果以实质的罪刑法定原则之名义囊括实质的法治国家对刑法的所有限制原理的话，作为刑法基本原则的人类尊严性之保障、适法程序原则、责任原则和比例性原则就会被罪刑法定原则所吸收，这些原则的本来含义就会萎缩而且也会限制理论的发展。[4]但是，鉴于我国现有的理论研究尚缺乏相关的概念、范畴来解决相应问题，在当前的理论框架下，兼顾其形式和实质来界定罪刑法定原则的内在要求应该是更为合理的选择。即，立法机关颁布的成文法律才能规定犯罪与刑罚，法官只能根据法律定罪量刑；禁止溯及既往；禁止类推和类推解释以及法律规定要明确③等形式方面的要求，可以保障公民在法律没有做事先明确规定的情况下不受刑罚处罚，以此保障公民自由。在此基础上，基于保障人权原理，在实质层面上赋予其刑法规定内容及其适用之适当性要求。它意味着有法律也不一定有刑罚，还要法律规定及其适用正当时才有刑罚。即刑法干涉须具有正当性。虽然这种做法打破了罪刑法定原则原初的通过法律的形式来发挥其界限作用的涵义，但是它并没有扩张法律的适用范围，反而因实质的理由进一步缩小了刑罚权所能干预的范围，从而有利于更彻底地达成保障人权的目标。④这里所谓的刑法干涉的正当性，主要解决两个方面的问题：一是是否值得动用刑罚权；二是动用刑罚权是否会违背宪法规定、限制甚至侵犯公民的基本权利。前者是在量的方面划定罪与非罪的界限，后者是在质的方面界分刑法中的犯罪和合法的行使权利行为。
罪刑法定原则的此种内涵为言论自由的刑法保障提供了理论依据。根据罪刑法定原则的要求，在处罚言论表达型犯罪时，不能仅从形式上分析各个犯罪的构成要件是否齐备，而必须要从实质上斟酌考量以相关犯罪处罚是否会违背宪法的规定和精神，是否会限制甚至侵犯公民的言论自由，以保障言论自由的实现。这意味着某些刑法问题的解决必须要引入宪法的规范和理念。也许正是解决宪法和刑法关系的需求催生了实质的罪刑法定原则，赋予罪刑法定原则以新的内涵和生命力。
三
罪刑法定原则在一些国家被直接规定于宪法之中，例如日本和德国，此时，罪刑法定已不是普通的部门法原则而是宪法原则，从形式上看，具有了较普通的部门法原则更高的法律效力。但事实上，即使是没有把罪刑法定原则规定在宪法中的国家，罪刑法定原则与宪法也有着极为密切的关联。
首先，罪刑法定原则是刑法与宪法的联结点。
宪法是国家法律秩序的基础，我国宪法在其序言中明确规定，宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这样的规定意味着，除了具有象征和政治的意义，宪法在我们的法律生活中还充当一个实践的角色，宪法的规定应当在一切国家机关的活动中践行。司法机关依据宪法的规定以及原理适用和解释刑法，在刑事案件的定罪量刑过程中真正“保证宪法实施”乃是当然之事。但是，如何保障刑法对宪法的贯彻能够不违背宪法的基本精神，这需要具体的制度框架来提供支持。罪刑法定原则所蕴涵的法治和人权保障精神、其所派生出的排斥习惯法、禁止类推和类推解释、禁止重法溯及既往、明确性、刑法规定及其适用的正当性等原则以及与之配套的相关制度和法律规定，正是可以满足这种要求的中介和桥梁。无论在价值层面上还是在技术层面上，它都是刑法与宪法相衔接，使宪法之规范和理念得以贯彻的联结点。当然，反之，罪刑法定原则真正付诸实现也依赖于相关的宪法制度，如与民主和保障人权相关的制度。当宪法中缺乏这样的规定或者这种规定难以落到实处时，罪刑法定原则也不能在完整意义上真正实现。
其次，罪刑法定原则要求对刑法进行合宪性解释。
罪刑法定原则在刑法解释的问题上，通常被人们所强调的主要是类推解释之禁止和类推解释与扩张解释的区别问题。因为罪刑法定原则的基本宗旨就是通过法律的确定性来保障国民的“自由或权利不致受到国家公权力不可预见与不可预计之限制或剥夺”。[5]类推解释是超出法律文意的范围来适用法律，当然与罪刑法定原则相左。而扩张解释虽然为罪刑法定原则所认可，但是与类推解释难以区别，所以如何划分两者界限就成为罪刑法定原则中令人关注的问题。但是，除此以外，罪刑法定原则中还有另一个与刑法解释密切相关的问题，即刑法解释的合宪性问题。前述关于罪刑法定原则的实质理解中，我们曾提及刑法规定及适用的适正性要求中包括了动用刑罚权是否会违背宪法规定、限制甚至侵犯公民的基本权利的内容。这意味着某些犯罪的认定必须要遵从宪法规范和精神来解释、适用刑法，即刑法解释的合宪性问题。
关于刑法解释的合宪性或者说刑法的合宪解释，国内的刑法学界并没有给予应有的关注。对于合宪性解释理论上有不同的表述方法。有的学者对合宪解释给出一个基本定义，有的只是具体阐述合宪解释的要求和功用。从具体观点看，有的强调其作用在于确保法律诠释不溢于宪法所宣示之基本价值决定的范围之外，具有控制法律诠释结果的功能。它不仅是方法，而且还是法律诠释的原则。[6]也有学者认为，合宪性解释要求：依字义及脉络关系可能的多数解释中，应优先选择符合宪法原则，因此得以维持的规范解释。[7]221不论对合宪解释的具体界定有何差异，但有一个基本点是共同的，那就是强调宪法之下的各个法律的解释应当受到宪法规定和原则精神的制约，法律解释的结论不能与其相违背。所以，在这个意义上，合宪性不仅是解释方法同时也是判断解释结论是否正当、合法的标准。
在刑法中，虽然很多犯罪条文诸如杀人、伤害、强奸、抢劫等常见多发犯罪的解释适用通常并不涉及合宪与否的判断问题。但是合宪性的解释要求在刑法中仍然是不可回避并应给予重视的问题。这既是由罪刑法定原则所决定，同时也是宪法规定能在刑法中实践的需要。
首先，这种刑法解释的合宪性要求是由罪刑法定原则所决定。在国家的法律体系中，刑法以最严厉的制裁方法，通过剥夺个人的自由、财产甚至生命权来维护社会秩序、保护公共利益和各种合法权益。其手段的特殊性决定了刑罚权这种公权力具有最锋利的牙齿，一旦失控会对国民自由和权利造成重大损害。对刑罚权的控制既包括在立法上通过各种制度保障制定良法，还需在司法中依据一定的正当标准来解释和适用法律。这正是近代刑法理论和实践在形式的罪刑法定原则基础上又发展出了实质的罪刑法定原则，企求除了在处罚类型方面进行形式上的限制外，还想从处罚的正当性、合理性上限缩刑罚权使其不致过分扩张的原动力。而是否良法或正当解释，在这个价值观念多元的社会中最合理的判断标准就是宪法及其原则精神，即以宪法的规定和其背后的基本价值标准作为罪刑法定原则中实质正当性的判断标准。其在司法实践中的具体表现当然就是刑法的合宪解释。这种合宪性解释主要发生在那些通过限制权利尤其是限制宪法规定的公民基本权利来保护法益的犯罪中。就我国刑法而言，例如各种煽动型犯罪、妨害名誉犯罪、关于国家秘密的犯罪以及非法集会、游行、示威罪等犯罪都属于这个范畴。事实上，刑法中合宪解释的提出，就是以罪刑法定原则为中介要使宪法对刑罚权的运用进行限制。这种认为宪法对刑法的适用应具有制约作用的观念在国外已经被广为接受，成为世界性的发展趋势。
另外，从宪法的角度看，刑法的合宪性解释也是宪法规定能得以实践的需要。若要使宪法对国家政治和社会生活真实地发挥效力，其在司法实践的具体案例中不断得以真正地适用、实施至关重要。而这个过程不可能离开具体部门法。就此而言，李猛先生的观点非常有启发意义。他认为宪法虽然规定了若干公民基本权利，但是这些背景权利本身是模糊的，不确定的，甚至可以说是“空”的，人们可以采用无限多样的方式来践行这种权利，充实这种权利。而法律的重要任务正在于对人们实践权利的方式进行管理。“法律中提供了许多实践含糊的背景权利的方式（法律规则的构成性一面），也意味着排除了许多实践这些权利的方式，因为在这些实践方式中，可能危及了同样重要的其他一些背景权利（法律规则的制约性一面）。”“在各种‘实体法’中，充满了对这些实现权利的技术的可能空间的规定。”[6]也就是说，宪法只规定了权利或自由，而对于权利或自由的具体实现方式没有也不可能做出更详细的规定。只有通过各个部门法中具体的授权性规定和禁止性规定来认可或否定不同的实践权利或自由的方式，在划定宪法中所认可的权利或自由之范围的同时，其才可能转化为现实的权利和自由而不仅仅是书面的宣言。说得夸张一点，宪法中的基本权利只有有了部门法的规定和操作才能够拥有属于自己的外观形象，否则只有灵魂没有皮囊。
就刑法而言，其内容基本属于禁止性规定，通过禁止性规定，表明了刑法中需要作为犯罪来处罚的一些行为类型是法律所不能允许的实践权利的方式。例如刑法中对于名誉权、国家安全、淫秽物品管理等保护或规范的规定，就是对言论自由的某些实践方式的否定。反之，没有作禁止性规定的就是能够被允许的实践方式。但是，由于语言的特性所决定，刑法中所作的禁止性规定不可能明确、穷尽地告知所有不被允许的实践权利的方式，其中所规定的只是“可能空间”。⑤这意味着对刑法的解释将在具体案件中决定这些“可能空间”是延展还是限缩，如何延展或限缩。当解释这些法律规定时，我们必须返回来求助于宪法的原则和精神。在这个意义上，我们说宪法是具有最高效力的法，不仅表现为其规定的是“国家的根本制度和根本任务”，而且是它比普通法律具有更高的效力，并控制着普通法律的意义和解释。通过这样的控制，宪法调节着由普通法律所构成的法网的松紧，以免法网过紧导致普通法律对公民权利过于严苛的限制。[7]具体到刑法中，就是对刑法解释之合宪性要求的贯彻。刑法中的煽动型犯罪、妨害名誉犯罪、有关集会、游行、示威及国家秘密的犯罪等，正是属于上述关于自由权利之实践方式的规定，其适用本身就有处罚行使权利行为的危险。一旦适用过宽，单纯从刑法处罚违法犯罪行为的角度进行解释和定罪量刑，就难免会把行使权利的行为也作为犯罪追究刑事责任，导致国家司法权力的运作严重侵犯到公民基本权利的恶果。出于宪法权利实现的需要，必须进行合宪解释。
四
上述关于宪法与罪刑法定原则关系的论述，已明确揭示了罪刑法定原则对于刑法保障言论自由之实现的作用及具体途径，即由罪刑法定原则的实质内涵所决定，刑法适用中应引入宪法的规范和理念，对相关刑法条文作合宪解释，以合理限制刑法的处罚范围，保障言论自由的实现。
正如前文所述，我国刑法没对侵犯言论自由的行为直接规定专门的犯罪，相反刑法中却规定了为数不少的以言论表达为基本或者主要行为表现方式的犯罪。很明显，刑法中的这些规定直接指向滥用了这项自由或者行使自由超过合理限度的行为。可问题在于法律条文的规定本身即使措辞明确，也不可能对每一个具体的案件事实直接给出一个具体的判决结论，而必须要依赖于对法条的解释才能适用。因为法律语言具有局限性，如果它想涵括更多的可能情形，就必然要作抽象表达。同时，由于以言论为基本或主要行为方式的犯罪中，法律无法像财产性犯罪那样，在行为类型的基础上以确定的数额或数量来划定成立犯罪与否的界限。欠缺了类似的较为精确的边界，在罪与非罪之间存有相当广阔的中间地带，这意味着在这类案件中法官自由裁量的空间也相应较大。与其他类型犯罪所不同，这里，在与犯罪相反的另一边上是宪法自由权利的行使，而且这项自由是所有其他公民自由权利的基础和前提，罪或非罪的判断直接影响到言论自由的实现程度。所以，法官对刑法相关条文的解释和对特定案件事实的考量、判断就至关重要。其中不仅关涉着相关犯罪的保护法益能否通过惩罚犯罪得以维护，更会涉及到是否违背罪刑法定原则中刑法适用之正当性的要求、是否会不当损及言论自由的问题。所以，对于这类犯罪在适用法律的过程中不能只局限于刑法范畴的思考，而必须引入宪法规范和理念，刑法上的结论只是最后的结论落脚点，但不能替代全部的考量过程。尤其要注重对相关条文进行合宪解释。这是罪刑法定原则之实质要求的必然逻辑和具体表现。
进一步而言，若要保障言论自由的充分实现，必须在所谓的“不当”行使言论自由与犯罪之间留下合理的“缓冲”空间，使得某些即使是“不当”行使自由的行为也不用面对承受刑事责任的危险。基于这样的基本立场，我们对于以言论表达为基本或主要行为方式的犯罪所提出的合宪解释，实际上就是合宪的限制解释，根据宪法的精神原则来限缩刑法中相关犯罪的适用范围。这里所说的限制解释，是指相对于按照字面涵义进行解释的情况。按照日本学者曾根威彦的说法，对按照字面进行解释，就会不当地制约人权，具有违反宪法之嫌的刑罚规范，必须进行合宪的限定解释，不是所有的违法行为，而是只有值得用刑罚加以处罚的违法行为，才是符合构成要件的行为，从而维持该条文的合宪性。[2]236在尚未建立违宪审查制度的我国，通过这样的合宪解释来保证刑罚权在宪法框架内运作具有非常重要的意义。
既然合宪性解释是依据宪法的原则精神对刑法条文作非字面涵义的解释，这必然意味着对刑法所规定的构成要件要进行实质解释。那么这种实质解释是否会与罪刑法定原则形成矛盾？在97年修订的现行刑法明文规定了罪刑法定原则后，我国有学者曾提出，罪刑法定原则的确立，还将导致刑法解释方法论的转变，即由重视实质的解释转向重视形式的解释。在罪刑法定原则之下，刑法形式上的东西将居于首要的、主导的地位。犯罪的形式定义、法律特征及犯罪法定要件将成为首要的问题。[10]按照这种观点，罪刑法定原则与实质解释是不能相容的。与之相反，国内也有另外一些学者提出了实质解释与罪刑法定原则并不矛盾进而提倡对构成要件进行实质解释的观点。[11]
两者之不同的关键在于对罪刑法定原则作怎样的理解。如果认为罪刑法定原则是形式和实质双重内容的有机统一，罪刑法定原则不仅依靠法律的确定性而且也通过刑法规定和适用的正当性来限制刑罚权和保障人权，对构成要件需要适时进行实质解释就是其必然的结论。形式的罪刑法定原则是依赖于法条之文言的界限作用来发挥其所谓的保障自由、保障可预测性的功能，从实质的角度进行限缩的合宪解释，虽然打破了形式的法治国观念所欲求的通过法律的形式来发挥其界限的作用，但是也并没有扩张法律的适用范围从而侵犯到国民的自由。所以，这种建筑于形式的罪刑法定原则基础之上，只能在法条之字面所可能涵摄的范围内进行的实质性解释，应该是被允许的，不存在与罪刑法定原则相冲突的问题。事实上，“法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。”“解释始终都与该当法秩序的整体及其基础的评价准则密切相关”。[7]193这种无法改变的现实也决定了法律之文言的解释几乎不可能离开一定的实质性考量，所余者只是可供裁量选择的意义范围的宽窄程度而已。再进一步而言，司法中所谓的法律解释，“就其根本来看不是一个解释的问题，而是一个判断的问题。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。……法律解释的问题不在于发现对文本的正确理解，而在于为某种具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由。”[12]国家颁布的正式法最重“社会效果”的性格决定了司法实践中实质性解释的普遍运用，不管我们在理论上对此是认可还是不认可。
合宪性解释还意味着法益衡量必然伴随于相关法条的适用过程。作为法益衡量前提的事实是承认刑法中法益冲突的存在。具体地说，当立法者以限制言论自由的方式来保护国家安全、公民名誉权、国家秘密管理等法益时，在所欲保护者与被限制者之间必然形成一定的对立状态，彼此呈现出此消彼长的关系。既然要以宪法的原则精神来对刑法中的言论型犯罪作限制解释，在具体适用法律定罪量刑过程中，必然要在刑法中相关犯罪规定所欲保护的法益与言论自由之间进行权衡，以决定具体案件中罪与非罪界限的所在。具体权衡中，须要斟酌考虑的除了言论自由与相对应的法益在法律价值秩序中的位阶，是否一方相对于另一方具有明显的价值优越性外，还要看具体的言论表达行为对于法益是否有侵害的危险、可能的危害是否重大，其紧迫性如何，除了刑罚是否有其他可以救济的手段，发表言论的客观环境怎样，是否有容忍法益侵害的必要性，除了侵害法益是否还有其他方式等事实。
正确认识刑法中的法益冲突以及我国刑法中言论自由与其他相关法益冲突的现状，详细研讨法益衡量的基本原理，都是实践中合理划定言论自由与刑法中相关犯罪之界限的重要方面。因所涉及的问题较为复杂，且超出本文论题所及，因而对此不再展开。
收稿日期：2009-04-20
注释：
①对此有一个必要的说明，那就是刑法中个别罪名的适用涉及到了言论自由的保护，例如报复陷害罪。根据刑法第254条的规定，国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑。宪法第41条规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家了作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。刑法中报复陷害罪就是对这条宪法规定的回应。公民的批评、建议、申诉、控告或者检举的权利显然也是言论自由的一部分。但是，问题就出在了它只是言论自由的一部分。所以这条刑法规定我们只能说它涉及言论自由保护，而不能在更广泛的意义上说，刑法把剥夺、侵犯言论自由的行为直接规定为专门的犯罪。刑法对言论自由的保护问题显然远非仅限于此。
②《最高人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密案件，需要对有关事项是否属于国家秘密以及属于何种密级进行鉴定的，由国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市保密工作部门鉴定。
③关于明确性原则究竟属于形式的内容还是实质的内容，理论上有不同观点。考虑到它只是对法律规定的技术要求，并不涉及法律的实体内容，从本质上看，仍是通过法律规定在形式上所发挥的界限作用，所以没有把它视为实质性内容。
④在国外的刑法研究中，禁止不均衡的刑罚或者有的还提出禁止残虐刑被认为也是实质罪刑法定原则的一部分。因为我国刑法第5条明确规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和刑事责任相适应”。罪刑相适应原则既然已是独立的刑法基本原则，没有必要在罪刑法定原则中再去强调。
⑤不仅刑法，所有法律都面临这样的问题。
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