行业组织参与市场监管的理论依据与目标模式——基于现代合约理论的视角，本文主要内容关键词为：合约论文,视角论文,市场监管论文,理论依据论文,目标论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D63 文献标识码：A 文章编号：1003－8477（2010）05－0050－03
党的十六届三中全会《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出的“构建、完善行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与的市场监管体系”，为新经济环境下监管体系的创建指明了方向，也为行业组织参与市场监管提出了要求。然而，由于我国市场经济还不发达，市场经济体制尚处于逐步完善过程之中，市场主体的法制意识、道德素质、经营理念等还存在严重欠缺，从三鹿奶粉事件到大连狂犬疫苗事件等，用温家宝总理的话说，“市场监管的教训太深了！”其中一个重要原因就在于，在现行市场监管体制下，我们往往只将关注的焦点放在政府这个单一中心上，将管理视野仅仅停留在政府如何控制市场的单向维度上。行业组织作为现代市场经济组织架构的重要组成部分，在体制转轨时期，其监管效率的提高，对于我国市场监管体制重构同样具有极其重要的意义。
一、现代合约理论视野中的市场、企业与政府
由于存在信息不对称等情况，导致市场失灵，这就促使了现代合约理论的兴起。科斯开创性的贡献在于揭示了企业的合约属性。在科斯以前，人们一直把企业视作与合约不相容的东西。在新制度经济学框架下，现代合约经济理论的创立使得合约分析方法终于在市场、企业和国家之间得以贯通。这一理论的代表人物主要有科斯、克莱因、威廉姆森等。自科斯以后，克莱因、威廉姆森等人将这一理论作了进一步发展，从而从理论范式上实现了对新古典经济理论的超越。根据现代合约理论的观点，企业本身就是合约内化的结果，企业内部也存在交易成本导致企业同样存在一定的边界，不可能无限扩张，因此企业和市场存在着一定的相互替代关系。同时从合约的实施机制来看，一份合约既可以内化到企业内部实施，也可以由市场力量自我实施，还可以外化为第三方治理机制（主要由政府和行业组织）强制实施。克莱因（B.Klein）认为合约内存在自我实施机制，依靠潜在的私人惩罚，大部分合约都能得到实施。克莱因对合约自我实施机制的探讨拓宽了市场力量的作用范围。但是，他忽略政府干预合约的思想倾向使合约的实施机制存在严重缺陷。威廉姆森指出，任何交易都是通过合约关系组织完成的。合约的演进就是合约对有限理性和机会主义组合条件的反应。[1](p4)第三方治理的特点在于认识到信息的不对称、合约计划具有灵活性、借助第三方解决合约纠纷。[2](p22)
从交易和合约历史演变的角度看，早期合约的执行主要取决于交易者的自我约束或法律行为，交易纠纷一般不诉诸第三方。随着早期手工业从农业部门中分化出来，社会分工的不断加深，合约本身的自我实施功能逐步被外化出来。虽然正式合约与隐含合约本身具有一个预防对方违约的功能，隐含合约可以借助于特定持续交易来对对方形成约束，但是随着市场经济的日益发达，市场交易的日益复杂化使得交易各方逐步将合约中预防违约的部分功能逐渐剥离出来由政府和行业组织等第三方来执行。
二、两种第三方履约机制的比较分析
（一）政府履约机制的特征。政府监管在一定程度介入合约的实施，主要基于以下三点理由：第一，在信息非对称程度很高的情况下，由政府统一行使执行合约和监督合约的职能具有规模效益。波斯纳指出，“合约法的基本功能（至少自霍布斯时代起就被这么认为）是阻止人们对合约的另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择，并使之不必采取成本昂贵的自我保护措施”。[3](p117)罗尔斯则认为：“法律制度是一种发布给理性的个人以调整其行为并提供社会合作框架的公共规则的强制秩序。”第二，政府要垄断合约的强制执行是因为它可以带来丰厚的收益，“正是可能的收益驱使皇家法庭把强制执行合约的垄断权力弄到自己的手中。”[4](p86)霍布斯指出：“没有武力的合约只是一些文字，完全没有力量保证人的安全。”[5](p288)然而，政府履约机制却无法完全取代合约的履约功能和行业组织的监管机制。首先，尽管政府履约机制具有规模效益，但是这种监管机制往往是一种事后监督行为，并且其主要方式（法律诉讼程序）的成本非常高；其次，可能出现政府滥用暴力潜能的情况；再次，在经济全球化的程度日益加深的情况下，国家作为一种合约履约机制的作用也势必被国际间的交易惯例这种新的履约机制所取代。
（二）行业组织自律机制的合约特征。基于现代合约经济理论的视角，我们认为行业组织实质上属于一种“关系型合约”。行业组织自律机制具有以下特点：（1）关系网络形成的有效约束。根据美国法学家麦克维尔对关系型合约的分析，关系型合约的标准之一就是“私人关系的嵌入”。[6](p15)行业组织合约依靠博弈论意义上“共同信念”的维系和共享，紧密地构建了成员企业之间的平等性关系。① 行业组织主要是通过对集体资源的共享来搭建的一个交流平台而不是封闭森严的等级制度，将各个成员吸引到这样一个互助性的网络组织体中，实现了从陌生人到熟人的转换。（2）框架性。由于行业组织合约具有履约期较长、信息不对称，以及履约过程存在不可预测性等特点，使得行业组织这一关系型合约仅仅是一种框架性的合约。（3）行业自治。在行业组织合约中，会员企业之间是平等的、交易是持续的，当事人就可以通过谈判形成某些共识性履约规则，这些规则可以容纳当事人解决纠纷的行为，涵盖了主体的自治能力。
通过对市场监管的不同主体及其监管机制进行比较，我们可以将行业组织自律机制与政府监管机制的差异列成下表1。
总而言之，在我国市场经济欠发达的条件下，行业组织参与市场监管，履行监管职能不仅有利于促进市场配置资源效率的发挥，而且能够促进行业的资源配置规模的增长。因此，我国行业组织在市场经济中的监管职能不仅应包括现代合约理论所指称的合约性实施职能（即行业组织作为第三方介入到合约实施过程，在既定的价格协调下使得交易双方能够诚实执行合约中的约定，促使在市场形成广泛的信任关系和形成有序的合约实施秩序的职能），还应包括促进行业发展秩序方面的监管职能，主要表现为：通过行业组织的介入，增强行业的组织化程度，增进行业整体利益，促进行业发展的集体行动，使得改革开放条件下，各行业的发展能够避免恶性竞争，以形成良好的、可持续的行业发展秩序。行业组织通过降低交易成本，促进合约的履行，来改善市场配置资源的效率，为行业发展提供良好的环境。
三、行业组织监管职能设置的目标模式
借鉴前面述及的现代契约经济理论观点，从节约交易成本和促进交易发展的角度，我们可以将行业组织在市场经济中所发挥的监管职能抽象地界定为契约实施职能和促进行业发展秩序方面的监管职能。前者旨在建立良好的契约实施秩序，为市场发挥配置资源奠定制度基础；后者旨在形成良好的行业发展秩序，通过行业内部成员的集体行动，即自律或向政府发生影响，为行业集体利益增进创造条件和环境。在借鉴国内外研究成果和实践经验的基础上，我们认为我国行业组织在参与市场经济监管过程中的目标监管职能模式应当确定为：行业组织的契约性和促进行业发展秩序方面的监管职能相并行的模式，其在市场监管方面的具体职能如下：
（一）代表行业利益，沟通协调，解决纠纷职能。行业组织应当肩负协调企业与政府关系的职责，成为政府市场监管的桥梁和行业政策的工具。政府要进行市场监管，要推进行业政策都必须借助行业组织监管职能的发挥。由于行业组织熟悉本行业，对行业的治理往往比政府更为有效。在对外经济往来过程中，行业组织的这种“利益共同体”的地位表现得尤其明显。国外的行业组织这一作用就发挥得非常好，当其会员企业与他国经济团体进行合作或发生纠纷时，往往交由行业组织解决。我国行业组织以前这方面的职能发挥得极其有限，国内企业与他国企业发生贸易纠纷时一般依靠政府出面，这样反而给解决问题造成了很多不必要的麻烦。在经济全球化的今天，我国行业组织确实应该加强这方面的功能，行业组织应该而且能够担负起这个责任来。如：自1992年以来的十余年中，我国五矿商会在近90起出口反倾销诉案中，共组织了50余起应诉行动，其中半数案件取得了胜诉的结果。[7](p39－43)
（二）标准认证与质量监督职能。确立标准有助于保障产品质量，并为消费者客观评判产品和服务性能建立客观依据，有助于增进社会福利。② 由于行业组织的专业优势和信息优势。目前越来越多的国家转由行业组织制定行业标准。然而，为了充分发挥标准制定的积极作用，同时防止标准制定造成成员企业限制竞争，不当追逐私利等消极影响，我们认为行业标准的制定应逐步由政府主导向行业组织主导过渡。
同样地，行业组织还应拥有对本行业产品的质量规格、产地等方面进行认定和鉴别等权力，这非但不会产生反竞争的效果，反而会有利于消费者福利和社会公共利益，因此大部分国家和地区由行业组织进行产品认证。如德国《工商会法》第3条规定，德国工商会负责出具产地证书以及其他有关经济往来的证明；而日本《商工会所法》第9条也有关于商工会所负责出口产品原产地证明的工作的规定。[8](p180－190)在我国，虽然这一点并未获得法律的明确授权，但是一些地区行业组织在此方面进行了有益的创新，如温州烟具行业协会就创造出了“行业专利”的法宝。③ 行业组织颁发的维权认证成为外商大批量订货的重要条件，为规范行业竞争秩序和行业发展秩序发挥了良好的作用。
（三）行业制度建设与惩罚教育职能。行业组织参与市场监管的另一方面职能还表现在：根据国家的宏观调控政策，结合行业的特点，制定“行规行约”，来规范约束行业内部会员企业之间的关系和行为，解决会员企业之间的矛盾与纠纷，对先进企业进行奖励，对违反“行规行约”的企业进行处罚，以达到行业自律，换言之，行业组织此处实际上起到了“行业警察”的作用。行业组织要履行监管的职责就必须建构相应的惩罚机制作保障。科尔曼指出：“如果任何行动者不服从规范，必须对其施行惩罚，只有这样，规范方能行之有效。”[9](p314)一般而论，行业组织这种惩罚机制主要通过两个途径来建构的：一是通过正式的法律途径，如建议政府部门给予违反规约的会员企业警告、吊销生产（经营）证照等处罚，直到法律起诉。二是通过非法律途径，如对违反规约的会员企业给予批评教育、内部通报、开除会籍等非法律惩罚。如前所述，行业组织在本质上是一种关系网络，它是通过对集体资源的共享来搭建的一个交流平台，将各个成员吸引到这样一个互助性的网络组织体中。因此，在这样一种关系网络中，成员行为总体上是倾向于合作而非背叛。从理论上讲，背叛对于组织运作应是一种偶然，而非常态。
（四）参与部分许可审批事项的职能。企业与消费者之间存在着信息与技能的不对称，这便导致消费者与企业之间形成一种代理关系，企业和行业的发展建立在双方之间高度信任和依赖基础上，而这种信任的一个基础便是通过实行一定的许可证制度，保障产品和服务质量的最低要求，从而对信息劣势一方形成保护或并限制负外部性的发生。由于行业组织拥有专业信息上的优势，所以可以由行业组织承担这方面的职责。④ 当前各国的发展趋势是将大量行政许可审批项目逐步下放给行业组织来行使，如在日本，行业组织已经逐步接替政府来行使彩电业、冰箱业等行业的项目审批权。随着我国政府职能的逐步转变，目前在一些地区和行业已开始出现类似的改革，如上海市经委将机械工业生产许可证的发放工作委托给铸造、锻造等相关行业组织进行。[10](p114)笔者认为，随着我国市场经济体制和行业组织管理体制的不断完善，随着行业组织自身公信力的不断提高，在时机成熟之时，通过政府委托，由行业组织协助进行资格审查、签发证照，如市场准入资格认证，发放产地证、质量检验证等是可行的。
注释：
① 青木昌彦将“共同信念”视为博弈论意义上形成稳定性制度的一个核心问题。参见青木昌彦著：《比较制度分析》，上海远东出版社2001年版，第11－22页。
② 《布莱克法律大辞典》对“标准”有两个解释：一是指由习惯，同意或权威所接受的作为正确的模式；二是测量可接受性，质量及精确度的水准。转引自鲁篱著：《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版，第279－280页。
③ 之所以被称为行业专利，是因为其国家专利要求比较严格，许多类型的产品改进和工艺创新都不可能获得国家专利。另外，申请专利一般需要7—8个月的时间，而烟具、灯具等行业的产品款式变化极快，一般过半年就可能被淘汰。因此行业内的产品维权能够更加有效地保护新产品权益，促进产品开发和行业的发展。
④ Margot priest.The privatiation of regulation:five models of self- regulation.29 Ottwaa L Rev.233(II).