对思科、华为知识产权之争中“私有协议”垄断问题的思考，本文主要内容关键词为：思科论文,华为论文,之争论文,知识产权论文,协议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
武汉大学法学院博士后、安徽大学法学院教授王先林先生在《中南大学学报》(社科版)2003年第4期上发表了《对思科、华为知识产权之争中“私有协议”垄断问题的思考
》一文，其要点如下：
2003年1月22日，全球最大的网络设备制造商思科系统公司和思科技术公司(以下统称
“思科”)在美国德州马歇尔的联邦地区法院向我国最大的电信设备制造商华为技术有
限公司及其在美国的2家子公司华为美国公司和FutureWei技术公司(以下统称“华为”)
提起诉讼，指控华为侵犯其知识产权。这场知识产权纠纷中的是是非非和最终的结果要
由美国陪审团和法官根据美国法律进行审理、裁决，而且双方有可能通过和解来解决，
但是，在中国“入世”后发生在这两家有影响的中外企业之间的知识产权纠纷确提出了
思科“私有协议”的垄断问题。
所谓“私有协议”，是指在国际或国家标准化组织为实现通信网络的互联互通而建立
相关标准和规范之前，某公司由于先期进入市场，而自己形成的一套标准。就是说，私
有协议是未经国际或国家标准化组织审查、采纳、批准，具有封闭性、垄断性等特点的
非法定的、事实上的标准。其在本质上是企业内部发展、采用的标准，除非授权，其他
企业一般无权使用该协议。这与国际标准或者国家标准即使涉及到知识产权也必须是公
开的、可授权的情况明显不同。由于它是企业自己制订的，主要用途和目的是在其企业
自己生产的设备之间使用，协议实现细节和关键内容不对外公开与授权，利用不当，容
易形成不公平竞争和封闭市场。如果一个通信网上大量存在“私有协议”，现行网络或
用户一旦使用了它，就会形成对其协议的依赖，以致后进入的厂家必须提供采用这种私
有协议的设备，才能够与网内早已存在的原来设备互联互通，否则，后进入者根本不可
能有机会进入现行网络。
思科的私有协议造成了用户严重依赖单一供应商的局面，阻碍了其他企业公平竞争和
自由发展的权利，这不仅损害了用户的利益，阻碍行业的发展和创新机制，危害到我国
的国家安全和经济信息安全，而且也会严重破坏自由公平的市场竞争。由于数据通信网
络(互联网)的发展非常迅猛，思科借助其市场垄断地位，使其“私有协议”成为招标的
事实标准。思科在采用私有协议的同时并以不许可给任何其它企业的方式，阻止不同企
业设备的互联互通，设立技术、市场壁垒，在招标过程中使其竞争对手难以对它形成实
质竞争。思科通过在市场上推广私有协议，逐步获得并进一步维持和强化了其市场垄断
地位，排挤了相关市场上的实质竞争。
思科对其拥有专利权或商业秘密的私有协议不授权给任何其他企业，人为地阻止了不
同企业设备的互联互通，形成了技术、市场壁垒，这与通信产品的互联互通的基本要求
相冲突。这使得在招标过程中，其竞争对手难以对它形成实质竞争。这种行为属于知识
产权的拒绝许可。所谓拒绝许可，是指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权
，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争，以巩固和加强自己的
垄断地位的行为。
思科的拒绝许可行为在目的和后果上都严重地限制了竞争，维持和强化了其市场垄断
地位，损害了用户和竞争者的利益。从知识产权法的角度来看，该行为有可能构成对相
关知识产权的滥用；而从反垄断法(如美国的反托拉斯法)的角度来看，该行为有可能构
成滥用市场支配地位或垄断地位。这两者可同时构成，也可分别构成，因为竞争政策只
是禁止知识产权滥用的公共政策的一部分。构成前者会导致对侵权指控的有效抗辩，使
权利人不能获得司法救济；构成后者则不仅导致对侵权指控的有效抗辩，而且还可导致
被反诉或被单独起诉。
对思科利用私有协议排除正当竞争的行为，在美国和欧盟的反垄断法律框架下存在着
相应的平衡和协调机制，即竞争对手除了可以依据禁止知识产权滥用的法律规则进行抗
辩外，还可依反垄断法律规则进行反诉，甚至主动提起诉讼，有关执法机构也可以对其
行为展开调查。相对于美国和欧盟的情况，我国目前的法律体系就还没有这么明确和有
效。虽然华为或其他竞争者要在我国对思科的不正当限制竞争行为提起类似的民事诉讼
(私诉)也没有明显的法律障碍，因为我国相关的法律(如《反不正当竞争法》等)的基本
原则可以在特定情况下作为处理这类民事纠纷的依据(这与行政违法行为法定原则和罪
刑法定原则是不同的)，而且我国第一起以“不正当竞争”为案由的民事诉讼案就是在
《反不正当竞争法》出台之前几年依据有关法律原则判决的，但是，这毕竟是在具体法
律规则不明确情况下的无奈之举，存在着确定性和有效性方面的欠缺。从根本上说，这
类问题的有效解决需要我国完整的和完善的反垄断法的尽快出台，并相应地建立起我国
知识产权滥用的反垄断法规制制度。
反垄断法的产生体现了市场经济内在的要求，是现代各国发展市场经济所不可缺少的
。我国社会主义市场经济既然存在着市场经济所共同具有的基本属性和要求，因而作为
市场经济基本法律的反垄断法也为我国所必需。而在“入世”以后，我国制定反垄断法
的紧迫性又进一步凸现出来。
然而，由于我国目前还没有建立起相关的反垄断法律制度，对类似微软、思科等外国
企业在我国市场的垄断行为还不能依法加以规制。在经济全球化和“入世”的背景下，
我国的企业可能更多地会遇到对在国内市场上其他企业(包括跨国企业)的垄断行为束手
无策，而它们在国外市场上的行为却处处受到严格的反垄断法规制的问题。因此，无论
出于维护国内的自由公平的竞争秩序还是为在国际经济交往中维护自己的利益，我国都
需要制定和实施反垄断法禁止包括外国企业在内的企业非法垄断行为。这是在经济全球
化和“入世”的背景下保护民族产业和国家经济安全、促进我国市场经济发展的一种重
要的法律措施。当然，我国制定反垄断法不仅存在对外国企业在我国市场上的垄断行为
进行规制的问题，同时也存在为外国企业在我国市场的经营活动提供公平竞争环境的问
题。因此，反垄断法虽然能起到保护我国经济贸易利益的作用，但它又不是单纯的贸易
保护法，而是一种“公平贸易促进法”。必须尽快摒弃在反垄断法问题上的一些误解和
偏见，加快我国反垄断法的出台，以对包括思科这样的跨国企业的不正当限制竞争行为
进行必要的规制。
思科与华为的知识产权之争还向我们昭示：在建立基本的反垄断法律制度的前提下，
还必须进一步明确在反垄断法的框架下建立对知识产权滥用行为进行规制的制度。实际
上，现代反垄断法的一项重要任务就是对知识产权滥用的行为进行规制。虽然知识产权
本身是一种法定垄断权，正当行使知识产权对竞争带来的限制被视为反垄断法的豁免范
围，但是一旦该行为超出了正当行使权利的界限，构成对知识产权的滥用，并且对市场
竞争构成实质性限制时，就应该适用反垄断法，以平衡处理好知识产权与竞争要求之间
的冲突。因此，在“入世”的背景下，我国首先应建立起基本的反垄断法律制度，这主
要体现为制定出比较完整的、作为法典的《反垄断法》，明确其在市场经济条件下具有
普遍意义的基本法律规则的地位。同时，相应地建立起针对知识产权滥用的反垄断法规
制度。《反垄断法》中应当设置专门的条款，既明确地将行使知识产权的正当行为作为
反垄断法的适用除外，又明确对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为加以必要的规制。
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