行政抽象命令的检察监督，本文主要内容关键词为：抽象论文,命令论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、行政抽象命令存在的主要问题
行政抽象命令是指行政机关根据行政管理的需要，在其职权范围内制定的非立法性的行政规范，也是行使行政职权的重要形式，它不属于法律的渊源①。由于行政机关的多层级和行政管理的宽领域，行政抽象命令是一个十分庞大的体系。它对行政管理、行政复议以及行政审判具有不容忽视的意义。具体表现为：（1）国务院部委及直属机构制定发布的规章以下的行政决定和命令；（2）地方各级人民政府制定的规章以下的行政决定和命令；（3）地方各级人民政府工作部门的行政决定和命令。
由于行政抽象命令制定主体极其广泛，大到国务院工作部门，小到县、乡政府及其内设机构均有制定行政抽象命令的权力。行政抽象命令在制定程序上有一定的随意性，常常缺乏公众参与，往往与上位法相冲突，或者缺乏具体法律依据，从而侵犯民众的利益。现实中行政抽象命令存在的主要问题有：
1.违宪。由于我国违宪审查制度尚不完善，而且《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）没有将司法审查的触角伸向行政抽象命令，行政抽象命令缺乏有效的外部监督，因此，现实中行政抽象命令违宪问题时有发生。如某地劳动和社会保障局发文规定：（1）对劳动者与用人单位都没有缴纳或用人单位没有足额缴纳养老保险金，劳动者要求补缴的申诉不属于司法管辖的范畴，仲裁委员会不予受理；（2）对劳动者要求用人单位缴纳欠缴的养老保险金，仲裁委员会不予受理。可告知劳动者向劳动保障行政部门和社会保险经办机构举报[1]。这类规范性文件限制了法院受案范围，剥夺了公民的司法教济权利，是一种典型的违宪行为。
2.与上位法相冲突。行政机构在解释上位法、创制行政抽象命令时，应当遵循立法原则，探寻立法目的，符合上位法，尤其是法律的原意和法律背后的精神，而不是歪曲立法者的意图，更不能以行政解释谋取部门利益和小团体利益。然而行政抽象命令在解释上位法时总是站在行政主体这边，自觉不自觉地扩张自己的权力，缩小自己的义务；或者减损私人（含法人和其他组织）的权利，增加其义务。如针对农民工就业问题，许多城市制定了外来劳动力分类目录，把脏乱差的工作留给农民工。如规定用工单位招用外来劳动力必须先公开招聘本市的劳动力，招聘不足，经有关部门批准备案方可招用外来劳动力，或对农民工作的行业和工种进行限制等等，而且“同工不同酬”现象也十分普遍[2]。
3.地方保护。目前我国大量的行政抽象命令缺乏透明度，尤其是行业保护主义、地方保护主义色彩浓厚，一些地方通过政府行政抽象命令对外地产品加以歧视，如征收不合理的税收，或在许可制度上设置壁垒，以此来保护本地、本部门的利益，破坏法制统一。如某省政府办公厅发文规定省内处级以下的行政企事业单位凡购买轿车，必须购买其指定款型，否则财政不拨款，公安不给上牌照[3]50。随着我国加入世贸组织，更多的外国企业、产品进入中国市场，如果地方保护问题不解决，政府滥设行政许可，则我国企业和产品国民待遇原则会受破坏，且有可能引发国际贸易争端。
4.违反正当程序。政府的决定应当具有可预知性，否则难以为民众所接受。如果法律只是由政府机构颁示的命令或者既成事实，那么有关法律的合理依据的认识可能会受到破坏。即使行政抽象命令的合理性显而易见，但若颁发的过程是非公开的，而且不允许可能受行政抽象命令影响者以其他方式参与或发表意见，则将破坏公众对行政抽象命令的支持。当然，胁迫也足以强迫人们遵守此类敕令，但这种方式并未真正征求“被统治者的同意”。可能获得的是默认，而非同意[4]55－56。
行政抽象命令创制程序的民主化，首先要确保人民参与陈述意见，在行政规定制定发布之前，让权利可能受到不利影响者有充分陈述意见的机会，这也是最基本、最原始的参政议政形态。这些陈述意见将在行政听证程序中予以考虑。行政抽象命令的立、改、废的整个过程都应该民主化，尤其涉及行政相对人重大利益时必须经过正当程序，确保行政相对人以及利害关系人在一定程度上的参与权、知情权。然而在现实中，行政抽象命令的制定程序不严密，缺乏公开性、透明性，往往不向社会发布，民众难以知晓，并且行政机关并未把公开红头文件看做是政府的义务，而是当成一种“恩赐”。
二、对行政抽象命令检察监督之必要性
（一）权力机关监督的抽象性
在我国，全国人民代表大会及其常委会拥有最高的违宪审查权，根据宪法、法律的规定，地方各级人大及其常委会也享有一定的违宪审查权，可对有关涉及宪法的问题作出具有法律约束力的判断。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第104条规定，县级以上的地方各级人大常委会有权监督本级人民政府，有权审查并撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。显然，这里的“不适当”也包括违宪性的“不适当”。但由于权力机关立法监督的非经常性、非专门性，即原则上由代表大会或常务委员会行使职权，一般不介入具体的行政个案和事务，其对个案的监督十分有限。即便介入少数个案监督，也难以进行实质性审查，不易发现其中涉及的行政抽象命令违法，使得不当的行政抽象命令很难成为权力机关的审查对象，立法监督相对弱化，权力机关的立法监督只能是一种宏观意义上的宪法、法律监督，是一种抽象性的监督，这是由我国独特的宪政架构所决定的。
我国国家权力由人民代表大会统一行使，在此前提下，最高权力机关通过宪法对国家权力进行分工，这种分权只能也必须在人民代表大会的政体下进行，即坚持人民代表大会拥有完整的国家权力，实行一元多立的权力构架。一元权力，即人民代表大会下，分出立法权、行政权、审判权、检察权、军事权，其中立法权留给人民代表大会自己直接行使，而将行政权、审判权、检察权、军事权分别授予行政机关、审判机关、检察机关、军事机关行使，这些机构都由人民代表大会产生，对人民代表大会负责。在这种权力构架下，人民代表大会及其常委会固然有权对由其产生及下辖的诸权能实施监督，但是这种监督只能是宏观的监督和对国家、社会重大事项的监督，而不可能是经常性的、具体的监督[5]110。总之，尽管我国权力机关对下辖权力的监督是单向的，不受其派生权力的制约和监督，即不存在反向制约关系，但由于权力机关的这种监督是非普遍的、非经常的、非专门的，为弥补监督的不足，防止权力的滥用和腐败，实现人民代表大会一元权力之下的分权制衡，必须在人民代表大会下设立专门的法律监督权，促使国家权力机关的宏观监督向中观、微观监督转化，保证国家权力监督体系的正常运转。基于检察权属于程序性的公权力，对当事人权利义务不享有终端处分权，它与行政权、审判权相比属于“最小危险”部门的权力②。按照权力区分原理，应该强化这部分权力，增加它对行政权监督的刚性与效应，以抗衡行政权，包括对行政抽象命令创制的监督。检察机关按照权力机关的意志和授权，并在其监督下具体负责对行政权、审判权进行监督，以保障国家法制的统一，防止和控制行政权、审判权的滥用。
正因为如此，我国宪法才明确规定，检察机关是国家的法律监督机关，以体现专门法律监督的必要性，以保障权力机关宪法、法律监督的根本地位，通过从属于权力机关之下的检察监督，使得权力机关的宪法、法律监督从宏观到微观，从抽象到具体，包括对行政抽象命令的具体监督。从理论上看，西方国家立法监督具有专门性、经常性，对行政权有制衡作用。如美国众议院政府运作委员会和参议院政府事务委员会具有对整个联邦官僚机构进行监督的责任，这种监督职责涉及机构的程序与组织及有关行政的“经济性与效率性”的所有事务。这些委员会研究程序条件及司法审查的效果，并在涉及行政程序一般适用的法规作出考量上发挥着核心作用（包括对行政程序法所提出的修正）。在美国约2600名众议院和参议院职员中，绝大多数在从事监督职能。国会的研究服务机构在收集、分析与项目运行情况（以及新颁布的立法的执行情况）相关的数据和学术性文献方面提供了帮助。技术评估办公室和国会预算办公室也提供专家去帮助执行各种各样的任务，这些任务也是监督程序的一部分。其中，对监督具有最重要全面支持性的组织是总审计室，它聘用了大约五千名专家分布在会计、经济和公共管理领域[6]146－147。根据我国《宪法》和《人民检察院组织法》的规定，国家权力机关对行政抽象命令的监督主要有：县级以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的行政抽象命令；县级以上地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门的不适当的行政抽象命令和下级人民政府的不适当的行政抽象命令。但这些监督规范往往难以达到预期的效果。如《四川省各级人民代表大会常务委员会监督条例》规定：省人民政府及其所属工作部门对地方性法规在具体应用中的问题的解释……应在文件发布之日起十日内报省人大常委会备案，否则即要承担相应的法律责任。但实践中，四川省政府规范性文件（行政抽象命令）向省人大常委会备案的监督机制一直未正常运行起来，因为省政府各部门的行政抽象命令归口直接报省人大各专门委员会审查，而各专门委员会没有专门的政府规范性文件备案管理机构，从而导致对行政抽象命令的审查监督实际效率较低[7]190。
（二）司法审查的局限性
从西方宪政看，法院（包括普通法院和宪法法院）拥有违宪审查及解释法律的权力，尽管法院（司法机关）的成员并非由人民选举产生，不向选民负责，并且具有任期与身份保障，不接受政治压力（司法独立），法官解释法律时也可能逾越宪法授予之权力，违背人民的意志，但立宪者（联邦主义论者）们的一个基本理念是：
解释法律是法院的天职，宪法……也必须被法官视为根本大法（fundamental law），宪法终须由法官确定其意涵……司法部门解释宪法时，如果喜欢以意志（will）取代判断（judgment），结果势将以自己的好恶取代立法机关的好恶。唯司法将会受到严格的法则与先例拘束，司法权究其功能本质，将是宪法诸政治权力中最不危险的，因为其在伤害人民的为恶能力上最微不足道……且因其缺乏最终对于宝剑（按指军队）与金钱（按指预算）的影响力，可说既无实力（force），也无意志（will）可言，而仅纯属判断而已；兼以其最终仍需依赖行政权的协助始能实现其判决的效力，故可望成为最不危险的部门（the least dangerous branch）。职是之故，仍可信托其担任人民与立法者间的调解机构。[8]8－9
在我国，人民法院作为审判机关不具有违宪审查权，对非法的行政规章、行政抽象命令不具有撤销权，司法的能动性受到很大的限制，面对强大的行政权常常会表现得无所作为。在社会转型时期，随着政府对经济、社会干预的不断加强及行政与政治紧密结合，司法救济中两种权力严重失衡，表现为政府背后政治权力的强大影响到行政审判独立性，从而在行政诉讼中表现为行政审判成为行政权的附属或屈从于政治权力。尤其是在行政审判中法官面对不法的行政抽象命令常显得无可奈何或力不从心，有时不得不违心地适用那些不法之法（行政抽象命令），从而违背法律赋予法官的职责，使得行政诉讼制度成为一笔昂贵的开支，或者成为“奢侈品”。在审判实践中，法院认为被告所依据的行政抽象命令违法，但判决时往往非常谨慎地表述，不敢直接对其作否定的评价，以免遭到司法越权的非议及来自政府方面的压力。许多时任政府官员同时又兼有人大代表身份，政府部门起草行政抽象命令，而许多政府官员又以人大代表的身份直接介入行政抽象命令的审议和监督，难免造成政府自己立法、自己监督自己的局面。而从法院司法监督来看，由于《行政诉讼法》第12条已明确规定将行政抽象命令排除在司法审查之外，人民法院审理行政案件以法律、行政法规、地方性法规为依据，法院认为具体行政行为所依据的行政抽象命令违法，不能在判决中宣布，无权对行政抽象命令作直接评判。行政抽象命令的普遍适用性具有往后的效力，能被反复适用，从而成为行政违法的源头。
（三）行政监督的同体性
行政权力在我国权力体系结构中居于主导地位，涉及社会生活的各个领域，法院又必须奉行“不告不理”的诉讼原则，审判权理应保持消极和中立，因此仅凭有限的审判监督难以真正起到控权作用。当前，行政权与监督行政权的力量不对称的问题在我国“五级半政府”的政治框架下显得更为突出。中国内地有31个省级行政区，333个地级市或地区，2800多个县或县级市或市辖区，还有4万多个乡镇，加上5个计划单列市，这就是“五级半政府”。世界上的大国都是三级政府，只有中国是五级政府。这就使得所有信息都传递到中央也不大可能，而中央的政策到了各级地方政府也会因地方利益而打折扣。同时中央还遇到如何监督各级政府的问题，越是基层越难以监督，同时政府与公民之间的权力与权利的不对称性越明显，监督比较难，对违法违纪惩治也很难[9]。
行政机构基于其内部监督的局限性，无法从根本上改变利益本位的思想，难以脱离“自己做自己案件的法官”的怪圈，因为人的团体也同样不宜同时既做法官又做当事人。由于政府公职人员“在政治身份方面虽然留意谋求公共福利，但他同样会谋求他自己以及他的亲属和亲友的私人利益”，“在大多数情况下，当公私利益冲突的时候，他就会先顾个人的利益，因为人们的感情的力量一般来说比理智更为强大”[10]144。政府官员并非都是具有崇高道德的，他们往往也具有“经济人”的特点，也在理性地追求自身利益的最大化。政府的自利性和有限理性以及政府干预的内部性和外部性及寻租，导致政府实有职能的扭曲，如不少政府部门对应有职能出于无利可图而推托，而对有利可图的非公共事务即使政府不该承担也可能要强行介入。严重的地方保护主义、层出不穷的腐败现象、政府机构改革中争权夺利等现象均不同程度与政府的自利性相关，事实表明政府也会失灵。
尽管我国现行行政管理体制内部也有一系列监督、制约规定，但由于内部监督受到部门利益、本位思想、地方保护主义的影响，其发挥的作用是有限的，这种监督往往流于形式。行政管理中上下级之间实质上的一体化，无论是条条还是块块，一级管一级，一级护一级，即使下级行政机关出现管理上的重大失误，上级主管部门也会护着，尽可能地粉饰太平。因为上级的业务政绩主要来自于下级行政机关。尤其是在地方保护主义的影响下，行政机关相互之间在对待行政相对人问题上，更多体现为相互配合协作的关系，共同服从于地方政府的大局，很少进行相互监督、制约。甚至法院对待行政审判也是如此，法院受理行政案件后，首先考虑的是政府的利益，从现实行政管理需要出发，尽最大可能地维护行政违法，而较少考虑到行政相对人的利益。在老百姓心目之中存在“官官相护”的印象也不足为奇。因此，建立健全行政权力运行的外部监督体制具有现实必要性。这种外部监督在我国体现为专门的法律监督，它不仅具有专门性、权威性，而且具有相当的独立性和超然性，在体制上独立于行政机关。
（四）检察监督的现实性
从立法的初衷看，检察机关的领导体制具有相对垂直性、超脱性，以免受到其他权力的不当干预。根据我国《宪法》和《人民检察院组织法》规定，检察长由上一级人大常委会批准任命，以保障检察权行使的独立、超然。因此，作为专门法律监督机关，检察机关应承担起监督行政权之职，尤其是当司法审查出现真空时，检察机关应代表公意，履行监督职责，启动对不法的行政抽象命令的调查程序，审查终结后，将向有关行政机构提出监督意见，要求有关行政机构在合理期限内对非法的行政抽象命令进行修改或废止，维护宪法、法律的权威，以确保法制的统一。其实，我国古代御史制度中就有监督行政立法的制度③。如我国唐代除御史台外，还设定了谏官，其主要任务是研究国家决定的政策、法令以及某些重大决策和制度，认为有不妥的，有权向皇帝规谏[11]148。
为克服“同体监督”（行政体系内部监督）的局限性，应当由专门的外部机构监督政府履行修正违反法律、法规、规章的行政抽象命令之职责。由于行政权最具有扩张性和侵犯性，再加上地方利益、部门利益及各种私利的不良影响，行政抽象命令易变成行政机构的专断物品。如一些地方政府领导为了出政绩，将法律作变通，制定单纯追求经济效益、损害自然环境的行政抽象命令和地方政策，超越政府的权限，破坏法制统一。随着我国加入世贸组织，世界经济的一体化，国际贸易准则要求权利保障必须穷尽司法救济，任何不当行政行为必须接受司法审查，包括违法的行政抽象命令。因此，加强对行政抽象命令的专门法律监督势在必行。
检察机关是专门的法律监督机关，检察监督具有国家性、专门性、司法性和职业化的特点，检察机关肩负“三大诉讼”法律监督职责，这种监督是通过具体案件、具体事务的监督，通过受理各类控告、申诉，审查处理各类案件，易于发现违法、不当的行政规定，并按照法定程序将它提交权力机关审议，以便加强对行政规定的法律控制。可见，检察监督对于克服权力机关对政府行政规定监督的局限性具有重要的现实意义。特别是自20世纪90年代以来，检察机关的民事行政检察职能得到持续发展，其中对行政权的监督职能也不断得到拓展，取得了显著的成效，为完善立法积累了有益的实践经验。如检察机关为保护国有资产和公共利益，建议、督促有关国有资产监管部门或国有单位及时提起民事诉讼，通过法院判决确认损害国家利益、社会公共利益的民事行为无效，返还被侵占的国有资产，给予受损害的公共利益法律上的救济，对违法者给予一定的民事制裁。这一监督主要基于我国检察权的定位及《宪法》、《人民检察院组织法》关于检察机关保护国家财产的规定。目前尽管缺乏具体程序规范，但总体上符合立法的目的和精神，实践证明也是行之有效的④[12]。同样，检察机关介入对行政抽象命令的监督也是可行的，这种监督方式不仅有一定的宪政基础——检察机关作为国家法律监督机关的定位，而且它主要是程序性的监督。目前全国各级检察机关内部均有较完善的机构和专业人员，如最高人民检察院设有民事行政检察厅，省、市检察院设有民事行政检察处，县（市、区）检察院设有民事行政检察科。其职能除了对民事审判、行政诉讼活动进行监督以外，还包括对行政权的有限监督。
三、行政抽象命令检察监督的制度建构
正如上文所述，检察机关是国家的法律监督机关，体现专门法律监督的必要性，以保障权力机关宪法、法律监督的根本地位，通过从属于权力机关之下的检察监督，促使权力机关的宪法、法律监督从宏观到微观，从抽象到具体。因此，从本质上而言，对行政抽象命令的检察监督是落实宪法规定的权力机关之宪法与法律监督的具体制度体现。正因为如此，行政抽象命令检察监督制度的构建必须内在地符合、体现我国现有权力机关之宪法与法律监督制度。同时，行政抽象命令检察监督的制度建构必须符合我国《宪法》规定的检察机关之国家法律监督机关的性质。可以说，前述两项要求是指导与规范行政抽象命令检察监督制度建构的基本准则。限于本文的任务，下文将就行政抽象命令检察监督制度的建构作框架性论述，以实现本文开篇所提出的“初步构想”的目的。笔者认为，作为框架性的制度架构应着重解决两大问题：监督的程序原则和监督的程序构成⑤。
（一）程序原则——本级监督原则
程序原则旨在解决行政抽象命令检察监督在程序上应由哪一级检察机关监督哪一级行政机关发布的行政抽象命令。程序原则体现的是检察机关制约行政机关的层级关系。正如上述所言，行政抽象命令检察监督制度的构建必须内在地符合我国现有权力机关之宪法与法律监督制度。程序原则的确定也是如此。我国《宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。”第104条规定：“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。”从中可以看出，权力机关对行政机关制定的行政法规、决定和命令的监督严格贯彻了本级监督原则。我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）第29条规定，县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查、撤销本级人民政府发布的不适当的决定、命令的程序，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常委会参照立法法的有关规定，作出具体规定。该法第30条规定，县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：（1）超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；（2）同法律、法规规定相抵触的；（3）有其他不适当的情形，应当予以撤销的。从上述法律规定可以发现，地方权力机关对政府的行政决定、命令（包括行政抽象命令）的监督实行的是本级监督原则。行政抽象命令作为行政机关制定的规范性文件的一个有机组成部分，检察机关对其监督自然也要贯彻本级监督原则，即原则上各级检察机关应对本级人民政府或其工作部门的行政抽象命令是否合宪、合法以及是否适当进行监督。本级监督原则排除了上级检察机关监督下级人民政府及其工作部门发布的行政抽象命令的可能，同时也排除了下级检察机关监督上级人民政府及其工作部门发布的行政抽象命令的可能。笔者认为，本级监督原则既体现了宪法规定的人民代表大会制度下“一府两院”的政体格局，同时也方便民众申诉，且有利于保障监督效率。当然，本级监督原则也有其明显的缺陷，那就是现实中检察机关受同级行政机关的掣肘过多，不利于监督的客观性。但是，下文即将说明，行政抽象命令检察监督的实效最终要靠权力机关的监督来保障。因此，检察机关对行政抽象命令的监督遵循本级监督的原则，完全符合我国《宪法》、《监督法》有关规定的精神。
（二）程序构成
所谓程序构成，是指要通过检察监督实现行政抽象命令合宪、合法与适当的目的，作为完整的行政抽象命令检察监督制度应包括哪些基本程序。对于现实或实务而言，任何一项监督制度必须规定具体的、可操作的程序步骤，即具体程序。具体程序是在细节上体现和落实基本程序，同样是从宏观迈向微观、从可能迈向现实的必然过程，因此，对这些具体程序的探讨是很有必要的。但就本文任务而言，旨在从一般层面上确定基本程序。笔者认为，行政抽象命令检察监督制度的程序构成包括三部分：旨在确定事实真相的调查程序、督促行政机关自我纠正的督促程序以及外部强制纠正程序。这三部分程序是一个逻辑递进且密不可分的有机整体，其共同目标是通过检察监督实现行政抽象命令合宪、合法与适当。
1.调查程序。调查程序旨在从事实上确定行政抽象命令是否违反上位法。由于国家法制的贯彻是强制性的，理论上任何违反上位法的行政抽象命令均应予以纠正或废止，无论社会大众是否察觉或提出异议。因此，检察机关调查程序的启动应当包括两种情形：依申请启动和依职权启动。所谓依申请启动，是指当公民、法人或其他组织向检察机关申诉反映某行政抽象命令违反法律、法规，要求检察机关予以监督时，检察机关经初步审查，认为该行政抽象命令可能与上位法相抵触的，应当予以立案调查，启动调查程序。所谓依职权启动，是指检察机关在工作中发现某行政抽象命令可能与上位法相抵触的，可依职权予以立案调查，启动调查程序。旨在确定行政抽象命令是否违反上位法的调查程序，其具体程序（如调查人员、手续、期限等方面）可参照检察机关行政诉讼中调查程序某些内容来构建，但是此调查程序有着自己独有的特征。一是调查的公开性。检察机关其他调查程序以及侦查程序都具有秘密性，而且秘密性是调查成效的基本保证。但是，旨在确定行政抽象命令是否违反上位法的调查程序不针对个人的行为，不涉及对个人的评价，针对的是行政机关制定的且已经公布的规范性文本。针对一个已经公开的调查对象，无须使用秘密的调查手段，秘密性也不是调查成效的基本保证。恰恰相反，调查程序的公开性有助于增强检察监督的中立性、正当性和权威性，并有助于接受社会的监督。二是手段的柔和性。旨在确定行政抽象命令是否违反上位法的调查程序的基本任务，是获取载明行政抽象命令具体内容的规范性文本。由于该规范性文本是公开的，可以通过公共渠道获取。因此，调查中无须使用“硬性”手段，如查封、扣押、搜查等常见的调查手段。调查中涉及疑难复杂的专业性、技术性问题，检察机关可以聘请相关领域的专家参与解答。要注意的是，手段的柔和性不等于调查没有强制性。笔者认为，为了确定真相，检察机关在调查中有权要求有关行政机关提供行政抽象命令制定的依据和理由，包括涉嫌违法的行政抽象命令。这一要求具有强制性。如果行政机关拒不提供，则可以据此作出对其不利的调查结论。调查结束后应制作详细的调查报告，重点针对有关行政抽象命令是否违法详细阐明理由，展开论证。该报告经检察长签署或检察委员会讨论决定后作为定案处理的依据。
2.督促纠正或废止违法的行政抽象命令。如果经调查程序确定行政抽象命令违反上位法的，检察机关应当着手推动监督程序继续，以达到纠正或废止违法的行政抽象命令的目的。行政规定、抽象命令涉及的政策问题十分复杂，专业性、技术性强，有时还会与行政体制、机制改革相关。对行政规定、抽象命令存在的违法问题宜由行政机关先行审查处理，即遵循行政处理前置原则，尽可能由行政机关自行整改，以便于对高度专业性的问题进行适当的判断，特别是对行政规范进行合理的裁量（“抽象裁量”）。因此，检察机关对行政规定、抽象命令的违法问题应当首先通过督促行政机关修改和废止，以提高监督效率，发挥行政机关的能动性。只有在经督促后行政机关仍不予整改的情形下，才启动外部强制纠正程序——抗告程序，提请国家权力机关监督。
督促程序应以书面方式作出，即制作“督促纠正意见书”。笔者认为，督促行政机关纠正或废止违法的行政抽象命令，如果有关行政机关拒不接受监督或拖延履行职责的话，应当承担相应的法律责任。否则，这种监督会流于形式，没有实效性。实效性是任何法律制度的必要条件，否则将形同虚设[13]119。因此，当行政机关收到检察监督意见书后，应当在合理期限内对有关行政抽象命令进行审查、分析论证。如果认为行政抽象命令局部违法，应及时予以修正，并将修正情况书面反馈给督促修改的检察机关；如果认为行政抽象命令整体违法，应当作出废止该行政抽象命令的决定，并予以公告，同时书面告知提出纠正意见的检察机关；如果认为行政抽象命令内容合法，检察意见理由不足，则应作出书面答复。
3.启动权力机关监督程序。经督促后行政机关仍不予整改的，检察机关认为该行政抽象命令内容违法，有必要加以纠正，则可以启动外部强制纠正程序，即通过国家权力机关予以监督，依法撤销违法的行政抽象命令。检察机关认为本地行政抽象命令违法，需要权力机关予以监督的，应当提请同级人大常委会监督，这应非常谨慎。为此，检察机关应在调查研究、分析论证的基础上，形成完整的书面报告，报送人大常委会，由人大常委会组织专家组进行审查，审查结束后，指定日期召开听证会，由人大常委会法制工作委员会主持。听证会由检察机关对有关行政抽象命令提出“抗告”，制定该行政抽象命令的机关进行答辩，经辩论，最后由人大常委会法制工作委员会有关委员及有关专家组成的“抗告”审查委员会作裁决，该裁决报经人大常委会同意后生效。如果行政抽象命令“抗告”审查委员会认为该行政抽象命令违法，应当作撤销该行政抽象命令的裁决，并可以责成相关行政部门在规定的期限内重新制定。如果行政抽象命令“抗告”审查委员会认为该行政抽象命令并无不当，则应当驳回检察机关的抗告。检察机关提请同级人大常委会对行政抽象命令进行监督，并非纯属“创举”，而是在某种程度上有一定实践基础的。例如，浙江省人大制定的《浙江省地方立法条例》（2001）第76条规定：“省高级人民法院、省人民检察院和设区的市人民代表大会常务委员会认为省人民政府制定的规章同宪法、法律、行政法规、省地方性法规相抵触的，可以向省人大常委会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送法制委员会和有关专门委员会进行审查、提出意见。”这一规定便很有借鉴意义，同时也说明构建对行政抽象命令的外部强制纠正程序是可行的。我们需要做的是在现有“人大监督”制度的基础上加以发展与完善，以使国家监督体制更加符合我国宪政发展的方向。
［收稿日期］2008－12－04
［本刊网址·在线杂志］http://www.journals.zju.edu.cn/soc
［在线优先出版日期］2009－04－17
注释：
① 本文对非行政立法渊源的“行政抽象命令”的检察监督做理论上的初步探索，并提出制度方面的设想，使之与我国宪政下的违宪审查相对接，实现权力机关的违宪审查与检察机关专门法律监督一体化，以期逐步建立、完善我国违宪审查制度。基于违宪审查是一项浩大的法治工程，检察权介入违宪审查又是一种全新的尝试，故对行政法规、规章的检察监督暂不列入本文探讨的范围，待将来条件成熟再向此领域拓展。
② 美国学者认为，立法权、行政权、司法权中，司法权对社会的危险最小，它既不配置社会资源，又不创设公民的权利、义务，其根本的权力仅仅是适用法律的判断权。“美国政府中危险最小的部门，却是人类所知道的那家权力异乎寻常地巨大的法院。合众国最高法院最引人注目的权力，乃是其对政府——包括联邦和州——其他分支之行为进行合宪性审查（constitutional review）的权力。最可怪者，此种被称为司法审查的权力，却在宪法上并无任何明文规定。”它通过联邦最高法院的判例确立其在宪法中的位置。笔者认为，“最小危险部门”原理更符合中国检察权的特性。参见［美］亚历山大·M·比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，（北京）北京大学出版社2007年版，第1页。
③ 虽然我国现行检察制度与古代御史制度没有渊源关系，但我国现行检察制度中对政府官员职务违法犯罪的查处以及对诉讼活动的监督等，与御史制度中以“分察百僚、巡按郡县、纠视刑狱和肃整朝纲”为主要内容的监察职能出现“暗合”。在现实中，人们常常将公正无私的检察官比为“铁面御史”，我国检察学界前辈王桂五先生甚至认为，中国检察制度可以追溯到古代的御史制度，御史制度可以称为我国古代的检察制度（参见王桂五主编《中华人民共和国检察制度研究》，法律出版社1991年版，第28页）。在某种程度上，将御史制度作为我国检察监督的本土法制文化资源不无道理。因此，从权力分工来看，古代御史监察权与我国专门法律监督权（检察权）更为接近，故将两者做一对比。在此需特别指出的是，我国现行行政监察机构并不能指控行政官员的职务犯罪，也不介入具体诉讼活动，仅仅限于对一般行政违法的监督，与御史监察职能相去甚远。
④ 民事督促起诉是浙江省检察机关首创的一项检察监督方式，主要是对行政监管权的监督。据浙江省人民检察院统计，2003年1月至2007年12月，浙江省检察机关共提起民事督促起诉1736件，挽回国有资产损失10亿余元。2007年，浙江省人民检察院向全省检察机关印发了《关于民事督促起诉的规定》，对民事督促起诉的概念、条件、范围、程序作了较为详细的界定，这对于规范民事督促起诉工作、推动这项工作的健康发展具有积极的意义。最高人民检察院向全国检察系统转发浙江省人民检察院《关于民事督促起诉的规定》，充分肯定浙江省检察机关的创新之举，并倡导在全国检察系统推广运用。
⑤ 我国法理学界将法律原则分为实体性原则和程序性原则。实体性原则是指直接涉及实体性权利义务分配状态的法律原则。程序性原则是通过对法律活动程序进行调整而对实体性权利义务产生间接影响的法律原则。参见张文显主编《法理学》，法律出版社2007年出版，第122页。西方国家也普遍承认法律原则的存在及其作用，但近来也有少数学者提出了否定法律原则存在的论调，参见Larry Alexander & Ken Kress,"Against Legal Principles," Iowa Law Review,No.82(1997),p.739。
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