《教育法》中学校权利的整体属性与各个权项的多维度分析，本文主要内容关键词为：多维论文,教育法论文,属性论文,权利论文,学校论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：G40-011.8 文献标识码：A 文章编号：1004-633X(2010)06-0028-04
一、公立学校权利的整体属性：公权力
根据现代行政法理论，基于学校组织和学校法人的特性等，本文认为，从学校权利整体而言，我国《教育法》(1995)第二十八条所规定的学校权利是公权力，现分述如下：
（一）公立学校的权利是公权力：现代行政法理论的分析视角
奥托·迈耶认为，为公共事务而产生的权力，即公共权力。公共事务(Gemeinwesen)即人们集合体为超出个人目的之外的目的而进行的事务[1]。施米特黑纳在其所著的《普通国家法》第六十四章第277页将“公权力”定义为：“习惯的或依法的，为一个集体的目的或团体意见，对于一个人或一个事物的决定权力”。
我国有学者指出，公权力是人类共同体组织以共同体的名义，代表共同体做出某种行为的能力或力量。人类共同体组织有各种不同的形式，如国家、社团和国际组织。公权力也有各种不同的形式，其中主要有国家公权力、社会公权力和国际公权力三种。在现代社会的政治国家中，公权力组织的载体主要是政府以外的各种社会组织[2]。
依据德国行政法理论，公法行政上的承担者可以分为以下几个层次：一是本源意义上的行政承担者，是国家行政机关，因为其享有的权力不需要从其他方面延伸，所以被称为直接的行政；二是传来意义上的行政承担者，是具有独立行政法律能力的公法法人。一方面，它具有法律上的独立性，使他们能够独立地承担行政任务和法律责任；另一方面，它的存在和其他职能源于国家，具有对国家的依附性和接受国家监督约束的从属性。作为行政承担者的公法法人有三种：公法团体、公法机构和公法财团；三是部分行政法律能力的行政承担者，是一些以公法为基础的组织，他们的特点是，没有独立的公法法人地位，但是可以在一些情况下执行一定的行政任务；四是委托的行政承担者。国家可以将行政任务以至高权力，有条件地委托给私法的自然人或者法人完成[3]。
依据上述理论，我们可以把公立学校定位为除本源意义上的行政承担者外的其他行政承担者。历史与现实表明，政府为了从大量的行政事务中“脱脚”，于是赋予社会组织一定的公权力职能：即把一些原本就不应该由政府承载的职能还给相关的社会组织行使。比照《教育法》第二十八条所规定的九项学校权利，其中几项是行政意义上的政府管理职权，但是政府自身并不直接行使这些权力，而是通过法律和法规把这些权力授予学校行使；或就某些特定事项而直接把相关权限授予学校（如颁发证书、学籍管理等）。从其对象上看，这种管理职权往往涉及一类专业性较强的领域，如颁发学业证书、对学生和教师的奖励处分权等都属于这一类型。
在德国，公立学校是公法团体，公法团体通常享有公权力。在我国，国家以各种形式举办和形成的公立学校体系是国家履行教育职责、举办和发展教育事业的直接体现。因此，我国公立学校的教育活动是国家依据宪法规定行使教育权力的一部分。国家依法举办公立学校并赋予其从事教育活动权力的行为，是国家教育职能实现的一种形式。在我国，国家发展公立学校事业的职责，主要是通过直接举办公立学校来实现的，公立学校从事教育活动的权力，本质上属于国家教育权的性质，是代行国家的教育权力[4]。
自国家教育权问世以来，它逐渐在世界各国经由宪法、法律等途径而取得公权力的地位。后来，各国政府推进自身职能转变，逐渐把某些与公立学校专业性联系紧密的诸如经营管理权力转移或委托给公立学校，成为公立学校权利的一部分。
在现实的教育法律关系中，我国公立学校具有一种法人身份（事业单位法人）、多种法律主体资格（行政主体、民事主体、行政相对人），办学行为跨多重法律约束关系（公法领域；私法领域）的特殊法律地位。其多重主体资格与特殊法律地位，其权利义务是通过民法与教育法来共同界定、确认和维护的。我国《教育法》所列举的学校权利，是公立学校基于其行政主体资格而获得的国家教育权在具体教育活动领域的转换形态或代行权，或者说是国家教育权的转移或委托。公立学校所享有的属于教育法管辖范围的权利，是从国家教育权中分离或独立出来的一部分。公立学校民事法人地位同其他事业单位法人一样，是依法独立享有的；而公立学校依法享有的权利，则是国家的授权，本质上仍属于国家教育权的范畴，而国家所具有的教育权在性质上是一种公权力，所以公立学校权利本质上是一种公权力。
（二）公立学校的权利是公权力：从学校组织与学校法人的性质出发
在我国，学校是依法成立的法人，拥有法律规定的法人权利与义务；同时，学校是法律法规授权组织，行使着法律法规授予的公权力。在我国行政法学中，无论是职权还是授权性行政主体，其核心是相同的，即都体现为“公权力”的行使。根据我国教育法律法规授权，公立学校是具有行政职权的组织，行使特定的行政权力与公共管理权力。就学校与学生的法律关系而言，鉴于学生与学校是被管理与管理的关系，学校就是行政主体，在管理学生中行使公共职权。但学校本身的功能不是教育行政，而是提供教育这一社会公共产品，即其目的是属于社会公共事务的一部分，而不是对公共事务进行管理。在实践中，学校的一切权利都是围绕这一核心而展开并发挥作用的。在法律规定的所有学校权项中，一部分权利是因教育行政部门授权而获得，所以它具有了行政权力或公权力的性质。
按照我国民法通则规定的法人条件，我国公立学校均已具备事业单位法人的资格，取得了法人地位。作为民事主体，学校已具有相对独立的民事权利能力和民事行为能力，为完成教育任务，在经营或管理方面，享有民法赋予和保护的基本权利并能够承担一定的民事责任。公立学校这种社会组织或事业单位法人，既是公益性的民事主体，又是国家履行教育职能的实体组织。
鉴于我国公立学校组织的特性与学校法人的性质，国家通过法律法规或政策对学校“一揽子”授权或委托，如对学校财产的占有、使用和收益权以及对学校的自主管理、经费使用权力等，这些被国家授予或委托的权项本质上是公权力。
（三）公立学校的权利是公权力：从“公共权利”与“公权利”之概念辨析入手
当下，对于公立学校权利属性的认识，最普遍的观点是公共权利。该观点认为，教育法规定的学校权利不同于民法或行政法上的权利，它是学校在法律上享有的、为实现其办学宗旨、独立自主地进行教育教学管理、实施教育活动的资格和能力，一般称为办学自主权。办学自主权是学校及其他教育机构专有的权利，是教育机构构成法律关系主体的前提。办学自主权在本质上是一种公共权利，学校及其他教育机构在行使这一权利时，必须符合国家和社会的公共利益，必须贯彻国家的教育方针，遵守法律、法规与政令，不得违反规定滥用权力，也不得自行放弃和转让。如果学校及其他教育机构违背国家法律和有关规定滥用这一权利，危及国家和社会的公共利益，或者有严重的渎职行为，侵害了受教育者、教职员工的合法权益，主管机关可以分别视情节轻重予以行政处理，必要时剥夺某项自主权，直至勒令停办[5]。
上述所指的公共权利从法学及权利分类上找源头，这种提法是值得商榷的。被普遍接受的这种公共权利到底是何种意义上的权利呢？我们不妨从上述“学校及其他教育机构在行使这一权利时，必须符合国家和社会的公共利益”、“危及国家和社会的公共利益”等表述中揣摩出这里公共权利的含义。可以这样理解，这里的公共权利是指学校为了社会的“公共利益”即为社会提供公共服务（培养人才）而享有的权利(to hold the right for the sake of public interests)。这里“公共”一词的内隐含义是“公共性”、“公共利益”、“公益性”。
所谓公共权利(public right)，按照《牛津法律大词典》的解释是指：“普通法和制定法上的一项权利，它属于全体公众，任何成员都可以行使。如通过高速公路的权利。与公共权利相对的是附属于个人的权利。”[6]按照此定义，我国所普遍接受的所谓学校权利是一种公共权利的说法是不妥当的。不过，郭道晖先生在对权利类别进行划分时倒提出了一个“社会共享的公共权利”(public rights enjoyed in common)概念：任何人对这种权利对象虽不享有所有权，但却是任何个人或集体都可享用的公共权益。如为国家所有的道路、公园、交通等公共设施，任何人（包括本国人和外国人）都可享用。其实，郭先生所提出的社会共享的公共权利就是《牛津法律大词典》所指的公共权利之意。此外，还有一种公共权利，是指那些原来为个人专有的权利，如著作权、专利权，在专有期限届满后，因人人有权依法出版、制造该项著作或专利产品而成为一种“公共权利”[7]。
还有一种观点认为，公立学校权利是公权利。在法理上，对于公权利的定义主要有：公权利由公法规定，是一种对抗国家，制约公权力的权利；公权利专指私人主体（包括自然人、法人和其他组织）在公法上的权利[8]。还有学者认为，公权利是公法学中与公权力这一核心范畴相对应的一个概念。公权利是私人在公法上法律地位的体现，是人民基于公法关系请求公权力主体为一定行为或不一定行为的权利[2]。应该说，以上两种定义是大同小异的，公权利是公法上公权力的相对应概念。很显然，“公立学校权利是公权利”彼的“公权利”不是此的“公权利”之意。
按照法学中权利的分类标准，其实有公权利与私权利之分。公权利是指国家机关及其工作人员在执行以维护社会利益为目的的公务时依法所享有的权利，它一般表现为职权。公权利是不能转让与处分的。若从这种公权利的定义出发，结合公立学校组织的特性，对照《教育法》中所规定的学校权利，公立学校权利也不是公权利。
二、公立学校权利属性的多维度分析
为全面分析学校权利的属性，本文还将尝试从以下几个维度逐项对《教育法》中的学校权项进行分析与归类。
（一）从权利与权力概念的辨析入手
自霍菲尔德(Hohfeld)提出权利包含狭义的权利、特权、权力和豁免这四种含义以后，其他法学家都在此基础上进行了改造。美国著名法学家庞德指出，权利有六种含义：一是利益，二是利益加上保障它的法律工具，三是狭义的法律权利，四是权力，五是自由权，六是特权[9]。他认为，第二种意义和第四种意义的权利包括或等同于权力。我国也有学者认为，“权利与权力是相互渗透的，权利中有权力，广义的权利即包括权力在内，权力也是一种权利”[10]。另外，从一些中外著名法学著作所论述的权利概念来看，是不包含权力含义的。包含权力含义的“权利”被特别地称之为“广义的权利”、“更广泛的‘权利’”或“广义的法律权利”。有学者指出，我国法学论著在论及“权利”时，实际上是时而让其包括权力的含义，时而又让其不包括权力含义的。例如，宪法学、行政法学和经济法学论著在论及国家机关作为法律关系主体的情形时，实际上都是不自觉地将权利当做“广义的权利”看待的，因为它们无一例外地将权力、权力主体和权力客体说成是权利、权利主体和权利客体，这实际上已经将权力算做了“广义的权利”的一部分；而民法学等学科的论著在论及权利时，其所使用的“权利”一词显然又大都并未包含权力的含义[11]。
从我国《教育法》第28条所列举的九项权利来看，显然是把权利与权力混同。严格意义上讲，权利与权力是两种不同的东西。“权”有权利与权力之分，权利是公民、法人（这里不包括国家）和其他社会经济组织等社会个体享有和运用的“权”；权力是由以国家为代表的公共机关及其官员掌握和运用的“权”，两者不是一回事。近代以来，最有影响的政治法律文件，从美国《独立宣言》、法国《人权宣言》、1787年美国宪法、1791年法国宪法到我国现行宪法，都充分显示和反映出了这种差别。马克思关于国家和法律起源的最重要著作《家庭、私有制和国家的起源》一书更严格地区分了权利和权力。在这部著作中，凡是由公共机构掌握和运用之“权”，都称为权力；一切与公共机关的权力相对的“权”都被称为权利[11]。依据中外学者对“权利”与“权力”的相关论述，“权利”与“权力”的区别主要体现在：①二者的行为主体不同；②二者的行为属性不同；③二者体现的利益不同；④二者的强制性不同；⑤二者的法律地位不同；⑥二者的推定规则不同；⑦两者的本质形式特征不同。
依据上述关于权利与权力的理论，尝试对学校权利进行细分，在《教育法》规定的九项权利中，第（一）、（二）、（三）、（七）、（八）、（九）项是权利；第（五）项是权力；第（四）项和第（六）项既是权利又是权力。从学校权利与权力按照权利与权力理论进行严格的区分中，我们也可认定，公立学校权利是一种复合型权利，权利与权力兼而有之。
（二）从行为权和接受权的视角
依照拉斐尔教授的观点，权利有两类：行为权和接受权。享有行为权是有资格去做某事或用某种方式去做某事的权利。享有接受权是有资格接受某物或以某种方式受到对待的权利[12]。
A.J.M.米尔恩认为，在区别行为权和接受权时，还应该把区分“可选择权的权利”与“无可选择的权利”贯穿于行为权和接受权之间。可选择的权利是在规范上允许选择的。每一项行为权都是可选择的权利，因为权利主体不仅有资格去做而且有资格不去做他有权做的事。一项接受权使权利人不仅有权接受而且有权拒绝他有权接受的东西，或者在未能接受时予以默许，这也属于可选择的权利。无可选择的权利当然排斥选择。它们是这样一些接受权，即权利人有资格接受某物，但无资格拒绝某物[12]。
在A.J.M.米尔恩看来，区分可选择权的权利与无可选择的权利有利于澄清行使权利的责任状况。可选择的权利表示抉择，权利人因此对其权利的行使负有责任；不可选择的权利不表示抉择，权利人因此对权利的行使便不负责任[12]。因此，把学校权利分成行为权与接受权是有意义的，前者表明，学校在行使权利时的一种主观能动性，相对前者而言：后者则更多强调的是一种“接受与被对待”的特点。
参照上述行为权和接受权的概念及其分类标准，我们可以对《教育法》中学校的权利属性进行如下分类：第（一）至（七）项是行为权；第（八）项是接受权；第（九）项既是行为权又是接受权。如此看来，学校权项主要是行为权，由此，也可充分体现学校权利行使的主体地位。
（三）从自由权与权力权的维度
对于霍菲尔德所宜称的“权利”一词包含要求、特权或自由、权力以及豁免四种情形，A.J.M.米尔恩将这四种情形理解为要求权、自由权、权力权和豁免权。他认为，在约翰·斯图亚特·密尔的语汇中，自由权是“自主”行为的权利，权力权则是“主他”行为的权利。一项自由权赋予权利人自得其乐的资格，却没有赋予他主宰他人行为的资格。一项权力权则使他有资格去决定与他有特定关系的某个别人的行为[12]。
根据上述A.J.M.米尔恩对“权利”的理解和约翰；斯图亚特·密尔对自由权和权力权的定义，学校权项中“自主”权利与“主他”权利基本上是各占半壁江山，平分秋色。我们可以把《教育法》中学校的权利属性进行如下分类：第（一）、（二）、（七）、（八）、（九）项是自由权；第（三）、（四）、（五）、（六）项是权力权。
（四）从法律授权与专属权利的角度
上述聚焦西方权利的经典理论，从不同的权利分类视角对学校权利进行逐项的分析，其宗旨就是要拓展我们的视野，最终能回答理论与现实中关于学校权利属性的问题。对于《教育法》所赋予学校的九项权利，从权利性质上说，它是一种公权力，其来源主要是国家的法律授权。因为从学校与政府的隶属行政关系的角度，政府自身并不直接行使这些权力，而是通过法律和法规把这些权力授予学校行使，这些权利应是法律授权；但从学校法定权利的内容来看，某些权项又是典型的学校专属权利，因为从学校作为教育教学的专业组织的角度，组织教育教学、颁发学业证书等权项是学校的专属权利。据此，我们可以依据每项权项的性质与内容作如下的区分：第（二）至（五）项是学校作为教育教学组织的专属权利，第（一）和（六）至（九）项是法律授权。
“总—分—总”是辩证唯物主义认识客观世界的方法论，我们不妨借用来认识与分析学校权利的属性。为便于我们从整体上把握学校权利的属性，在上述对其整体属性的概括以及按照不同类别进行逐一分析的基础上，可以用一个总表来对学校权利属性作一整体归类，如表1（见30页）。