西欧中世纪纠问制诉讼中的原告，本文主要内容关键词为：西欧论文,原告论文,中世纪论文,纠问制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
传统观点认为西欧纠问制诉讼程序有如下特点：法官“集原告与裁判者”于一身，主动对犯罪展开调查；为了取得有罪证据，实行秘密审判，允许“原告或控方证人匿名指控”，甚至可以采用“血腥的刑讯逼供”等等。因此，纠问制在现代学者的笔下成为“野蛮”和“专制”诉讼制度的代名词。然而，这确是对纠问制的误解和不实责难。逐一驳斥传统观点、还原纠问制真实面目并非本文所能做到，这里仅仅选取饱受后世诟病的“没有原告”、法官集“原告与裁判者于一身”为主题，以西方学者研究沉默权起源的学术成果为基础，通过考察中世纪教俗司法程序中的原告，试图撩开中世纪教会和世俗纠问制中笼罩住原告面孔的“隐身面纱”，展示原告之所在。
在论述西方纠问制及其原告之前，为了明确“纠问制”含义，有必要简单介绍13—17世纪欧洲大陆教、俗刑事诉讼中所并存着的三种程序模式，即弹劾制、告发制（Denunciation）与纠问制。在这三种模式中，法官、原告、被告权责各异。在弹劾制中，原、被告在审前阶段都要被羁押在狱，各自承担败诉风险，原告如不能证明被告有罪，则受到被告如被判决有罪同样的处罚，即“败诉同罚”。在告发制中，告发者要向法官陈列被告犯罪事实，提供指控证人情况，向法官提出调查犯罪事实的正式要求；基于该请求，法官或独立或在原告幕后参与下对犯罪进行调查；如最终审判不能证明被告有罪，原告免罚。而纠问制则是无人愿意充当原告的情况下，法官对犯罪事实进行调查、取证、审判。① 上述三种司法模式，有区别也有交叉之处：就原告的形式而言，弹劾制与告发制的相同之处在于二者都有一个自然人作为原告，而纠问制则是没有人愿意充当原告；告发制与纠问制的相同之处在于二者都由法官调查事实、讯问证人，唯一不同之处在于原告的形式：前者是具体的个人，后者则不然。因此，在中世纪、前现代的西方基督教世界，三者有着精确的内涵和外延，泾渭分明，使用条件各异。从很大程度上来讲，司法模式的形成主要归因于一个民族的传统文化或宗教特征。中西文化差异较大，不可妄生穿凿，牵合附会，将中国传统司法模式简单地归入上述三种模式中的任何一类，也因此，本文讨论的是西欧中世纪的诉讼模式，其和中国的传统司法并无任何瓜葛。
一、基督教刑事司法中的原告：无原告无审判
“无原告无诉讼”是基督教世界司法的古老传统，尤其是刑事重罪案程序的启动，无时无刻不依赖于一个原告的存在。论述该传统的形成并非本文的主要议题，故只能简要指出其成因在于基督教特有的“血罪”观念以及圣经中的相关篇章。
基督教、犹太教文化中，“刑事司法＝杀人”，“法官：谋杀犯”，这种血腥审判观念，导致刑事法官成为基督徒避之若浼的职业；为了将审判与杀人区分开来，早期神父安布罗斯、奥古斯丁发展出了程序规则主义，因此，程序、证据法成为刑事重罪审判法官避免上帝惩罚、免受地狱之灾的避难所，② 同样，“法官禁止动用私人知悉”、“法官与证人分离”的原则得以形成。③ 基于同样的原理，“原告＝杀人机器的启动者”，西方刑事重罪案中的职业原告，也成为人人避之若浼的角色。正是这个原因——而非传统认为的“犯罪与私人侵权相混淆”④ ——纠问制程序被创制之前，西方一直实行包括神明裁判在内的所谓弹劾制模式。⑤ 对于重罪案件的刑事法官来讲，由原告提出一个正式刑事指控来启动杀人机器是不可或缺的，因此“无原告无诉讼”、“法官与原告不能同为一人”成为早期基督教世界的司法原则。
但哥林多前书5：1-13中记载了一个故事：一个人和其继母私通，而无人指控、未经审判使徒保罗径行判决其有罪。⑥ 这和教会“无原告无审判”的传统观念背道而驰。为了防止可能引发的误读，安布罗斯专门对哥林多前书5：2的含义强调道：“没有原告，法官不能做出有罪判决。因为对犹大这个盗贼，⑦ 由于没有被指控，我们的主也没有判其有罪。”⑧ 这样，哥林多前书5的负面影响就被安布罗斯通过引用犹大的故事化解掉了。
不知和安布罗斯个人是否有直接关系，⑨ 376年，罗马皇帝格拉提安等规定：⑩“任何人不得成为自己案件中的法官”，这一条文被收录在罗马法第一个正式的官方汇编即438年的《狄奥多西法典》。(11) 在西哥特国王阿拉里克二世时期（Alaric II），由行省罗马法学家和主教共同编纂并经主教会议批准、于506年公布的罗马法汇编（Breviary of Alaric），也包括了这一原则；现代学者证实，11—12世纪教会法权威，例如沃姆斯主教布尔夏德、伊沃等所坚持的教会法原则之一“若非有正式指控，法官不能审判”，直接源于506年的这个罗马法汇编。(12) 现代德国比较法学者证实，“罗马教会程序法中一个核心格言就是，审判须有三方：法官，原告，被告。”(13) 同样，法国著名教授埃斯曼也证实，“伊沃，格兰西，(14) 后来成为教皇亚历山大三世的教会法学家罗兰杜斯，(15) 以及帕维亚的伯纳德于1191至1198年完成的评注集”，都坚持“法官与原告分离”的原则。(16)
现任芝加哥大学教授赫尔姆霍兹、耶鲁大学教授怀特曼均证实，在教会引入纠问制的中世纪中后期，罗马教会法学家们纷纷引用约翰福音8：3-11，说明“无原告，法官不能充当原告主动惩罚犯罪”、“法官不能动用自己的知悉”。(17)
我们看著名的约翰福音8：3-11：(17)
文士和法利赛人带着一个行淫时被拿的妇人来，叫她站在当中。就对耶稣说：“夫子，这妇人是正行淫之时被拿的。摩西在律法上吩咐我们，把这样的妇人用石头打死。你说该把她怎么样呢？”……耶稣就直起腰来，对他们说：“你们中间谁是没有罪的，谁就可以先拿石头打她。”于是又弯腰用指头在地上画字。他们听见这话，就从老到少一个一个都出去了，只剩下耶稣一人，还有那妇人仍然站在当中。耶稣就直起腰来，对她说：“妇人，那些人在哪里呢？没有人定你的罪吗？”她说：“主啊，没有。”耶稣说：“我也不定你的罪，去吧。”
如同中世纪其他法学家一样，蒂纳斯（Dynus，1240—1299）援引约翰福音8：10-11作为权威，强烈主张“没有合法原告，刑事程序无效！”(19) 主持1215年第四次拉特兰宗教会议、引入纠问制的教皇英诺森三世也强调：“法官与原告不能同为一人”。(20) 15世纪最著名的罗马法学家巴托鲁斯在论述纠问制程序时坚持道：“任何法官不得主动依职权开启程序…这是法律规定的，因为无原告，任何人不得被处罚”。(21)
由此可见，无论是在基督教早期还是整个中世纪，“无原告无诉讼”、“法官与证人、与原告均不得同为一人”成为西方司法的基本原则。而在刑事诉讼中，首先面临的一个最大难题之一就是如何为程序获致一个原告。
二、纠问制的引入、适用范围与原告的创制
教会纠问制中是否有原告，原告何在？西方通说认为1215年第四次拉特兰宗教大会制定的教规8确立了教会纠问制程序，带着这一问题，我们先看著名的教规8：(22)
……高级教士在何时、如何展开调查并处罚神职人员，这可以从新约、旧约有关权威篇章揭示出来，教会法规也有此规定；我们很久也曾(23) 明确指出，现在则由本届圣会确认、批准并生效……无论低级教士还是高级教士，都会犯有不轨之罪，这些罪过也因控诉、传言绝非一次而是屡次为上级所闻；并且这些控诉、传言并非出于恶意、诽谤之徒，相反，却出于那些审慎、正直之士。因此，听闻此风言的教士必须在上级教士在场的情况下仔细调查这些传言的真实性；如果被证明为真，那么，上级教士就不会在该案件中集原告、法官于一身，有罪之徒也会受到应有惩罚……惩罚这些犯罪，当然包括那些众所周知的犯罪，可以使用三种程序方式：弹劾式；告发式（by Denunciation）；纠问式……弹劾制必须事先存在一个合法指控书；告发式必须存在善意警告；而纠问式必须事先存在一个向法官做出的公怨民愤（Clamosa Insinuatio）或犯罪恶名昭彰（Diffamatio）。
从上文可知，英诺森三世认为如“公怨民愤”存在，则审判该案的法官并非集原告与审判者于一身，质言之，教规8中将“有关犯罪的公众传言”等同于“原告”。显然，阿奎那在论述原告时因循了教规8的公式：(24)
在刑事案件中，除非存在一个原告——“公开恶名”代替了一个原告——法官不能宣判一个人有罪。因此曾有对创世纪4：10——“你兄弟之血的哀告”——的评论说道“当犯罪是众所周知时，无需原告”……一个人因违背教会需要惩罚时，由于其背叛行为众所周知，这代替了原告角色。未经司法程序，即使法官自己见证一个犯罪，他也不能给出一个判决。
其实这并非1215年第四次拉特兰会议的发明，也并非纠问制程序的独创：查理曼大帝时期死刑审判程序、10世纪撒克逊法律的神明裁判审判，以及教会共誓涤罪程序中，只要无个人指控犯罪，其开启程序与此有着惊人的相似之处！三者都要求存在一个“公开恶名”（Public Fame,Common Report,Fama Publica,Male Fama,Infamia,Diffamatio）。
我们先看查理曼大帝时代的神明裁判。法国现代著名学者证实：
在查理曼大帝时代的郡法院，由被害人或其代表做出一个控诉，通常是司法机器启动的必要前提。但是，在许多案件中并无这样的控诉，因此它有时无法获得。地方官员可能已经在使用“Rügeverfabren”程序，即对那些“公开恶名”（Fama Publica）所指向的严重犯罪的嫌疑进行调查；这种调查的结果代替了一方当事人的告诉(25)…（该程序）专门适用于杀人案件，是一种预备性调查手段，其目的不是证明一个犯罪，而是在指控一个人或数人犯罪时判断是否充分，因此其调查结果充当了对犯罪的指控(26) ……拥有重要权力…代表查理曼大帝权威的王室巡回法庭，可以审判任何案件，但是，只能在履行调查“公共恶名”——即Rügeverfabren——程序结束以后才能受理、传唤，并进行审判。(27)
学者考证，在意大利，这种程序是根据丕平王的法规建立的，而伦巴第王国引入该程序也是继承了法兰克制度。(28)“Rǜgeverfabren”程序是德文的表述，不言而喻，早期德国也盛行这种制度。
不仅欧洲大陆，撒克逊神明裁判制度也是如此。自上个世纪50年代开始，西方研究陪审团起源的学者，越来越多地将他们的注意力聚焦于997年左右的AEthelred立法，它规定了由12名乡绅宣誓的指控程序。我们看其条文：(29)
c1.3，他们必须来到小邑法庭，宣誓既不指控无辜也不包庇一个罪犯；c1.13.2，如这些乡绅得出一个一致结论，他们的意见要被采纳，如意见分歧，应依其中8人的多数意见为准，而持少数意见者要被罚以重金，每人三马克或两磅。
德国著名教授布鲁纳尔（Brunner）1872年出版了《陪审团起源》一书，成功地建立了“法兰克王室调查”之源说，百余年来成为西方的主流观点；他经过仔细研究，对该指控制度评价道：这12名乡绅“仅仅决定被告的名声好坏，其目的是决定采取何种神明裁判方式”，而不是审判；梅特兰的好友Paul Vinogradoff也得出类似结论：“这12名乡绅被召集起来，要指出何人被指控犯罪，并规定被告有罪与否的前提条件。”(30)
有偶无独，教会法的共誓涤罪制度也将“公共恶名”作为“私人原告”的替代者。据埃斯曼教授考察，早在800年代，教会法官可以基于“不名誉”、“臭名昭著”对相关神职人员开启程序，但该制度并不允许法官对其宣判有罪，而是以此为基础开启共誓涤罪审判程序。(31) 同样，1140年左右的格兰西《教会法汇要》规定，即使没有原告或证人，只要能够证明“公众持有犯罪名声”存在，那么它所指向的神职人员就必须共誓涤罪。(32) 教皇亚历山大三世的教谕Nos Interalios规定，当“公共恶名”存在时，即使无人指控，主教就可以强迫被告人宣誓；这里，教皇就使用了“公开的传闻等同于原告指控”的表述。(33) 教皇英诺森四世（在位1243—1254）要求：“当犯罪的嫌疑并不那么公开、传闻未达到广为流传程度时，不能开启共誓涤罪程序”。(34) 15世纪著名教会法学家Nicholas de Tudeschis（1386—1443／1445，又名Panormitanus）在谈到教会共誓涤罪审判时指出：
宣誓程序启动之前，须有一个既存的公共恶名，即被告人曾经犯了某个罪的公众传闻，否则不能要求被告人宣誓……(35) 在进行下一步程序（即宣誓审判程序）之前，须有名声良好、地位尊崇之士持有对某人犯罪的嫌疑。如果被告人犯罪的名声只有其宿敌或无信之徒，或有伪证劣迹的人主张，被告人则不能被要求宣誓……(36) 被传唤到法庭的被告可以主张公共恶名并不存在，他有权要求法庭对这个前置性问题进行一个宣誓后的调查。(37)
据赫尔姆霍兹教授考察，英国教会共誓涤罪审判也存在类似程序。在1154年著名的约克主教威廉被毒杀案中，他的外甥有重大嫌疑，“全岛流传着该嫌疑的蜚语”；正是基于这个“公共恶名”，主教对嫌疑人提起了刑事指控。在奇切斯特教区的一个案件中，被告因私通被法庭传唤，但他否认存在一个针对自己的“公共恶名”，于是接下来通过调查程序来确定该问题，该案卷记录显示：“调 查的结果：宣誓的人们说在上述教区并不存在这样的传闻，因此法官……释放了他。”(38)
由此我们看到，每当一个私人原告暂付阙如之时，无论在早期世俗法庭的死刑、流血刑案件程序，还是教会的共誓涤罪程序，“公共恶名”充当着开启审判程序的原告角色。但是，以“公共恶名”作为原告并以此为基础创制纠问制程序，则是由教皇英诺森三世所发布的三个重要教谕相继完成的。
在1199年的Inter Sollicitudines Nostras中，英诺森三世已为教会法庭勾画出纠问制程序的雏形：即使无原告指控，如有公开的丑闻、一个人名声狼藉，加之罪行严重，则可要求涉嫌该罪的神职人员，尤其是异端份子，按照教会共誓涤罪程序做出宣誓。(39) 同一年，为了打击买卖圣职罪，英诺森三世签发了另一个教谕Licet heli，详细阐述了“公共恶名”理论体系，初步确立了纠问制模式：教会司法当局可以采取三种模式，即传统弹劾制，官方启动的告发制以及纠问制；显然，为了让教会法官认同这种新的程序方式，英诺森三世以“公共恶名＝原告”的公式将纠问制正当化，他特别强调“法官并非原告，指控罪犯的是‘公共恶名’本身”；为此，他还专门将这种“原告”与适用简易程序的无需审判、无需指控的“众所周知”(40) 犯罪区分开来。(41) 在1203年的教谕Super his中，教皇英诺森要求，“当传唤被告到法庭时，法官要强迫证人不仅证明被告人名声，还要证明被告人犯罪与否。”(42) 在1206年的Qualiter et Quando No.I中，英诺森三世也使用了相同的表述：“公共恶名”相当于原告。(43)
由此可见，1215年第四次拉特兰会议的教规8中，英诺森三世将“公共恶名”作为原告不过是延续了以前的表述，因此，我们就不难理解英诺森三世在教规8中说道“对于纠问制（调查）我们很久就曾明确指出”，也不难理解英诺森三世否认纠问制下“法官集原告与裁判者于一身”：“不，‘公共恶名’担当原告，‘公众之声’（Clamor）作为‘控告者’（Delator），而法官仅仅履行其公共职责而已”。(44) 凯利教授对此评价道：“根据这种程序，只有那些众所周知的犯罪且嫌疑业已锁定到一个具体的人时，才能使用这种起诉程序；法官以职权进行调查的对象只能是一个具体的人，且犯罪恶名昭彰。”(45)
三、教会法中原告的证明与纠问制程序的二分法
由于“公共恶名”本身就属于大众传闻，这势必和教会传统上的传闻规则冲突；但由于原告在开启程序中至关重要，基于基督徒强烈的“道德慰藉”需要，这个“隐形、虚拟物”必须被凸显、外化出来成为一个“实在体”。也因此，“公共恶名”被割裂成两个不同部分：“公共恶名之存在”与“公共恶名内容本身”即案件事实的真实性；相应地，纠问制程序一分为二：证明“公共恶名”的专门程序与证明案件事实的审判程序，二者相互独立，互不交叉。这种割裂开来的二分法，从纠问制诞生之日起一直到其发展成熟，始终如影相随。
在1199年的Licet heli中，英诺森三世清楚地区分了“犯罪事实调查”（Inquisitio Veritatis）与“恶名调查”（Inquisitio Famae），(46) 明确要求二者分别需要不同的证人：前者适用传闻规则，证人必须说出证据来源；而后者可以采取社区抽取调查方式，抽取的范围越大，其证据就越有力。英诺森三世并不要求“公共恶名”证人说出自己从何人那里听来这个流言或者当时有何人在场。Licet Heli还规定，在证明“公共恶名”的程序中，如被告人能够展示“公共恶名”的证人出于敌意，则可以提出异议。(47) 奠定欧洲普通法中程序法、证据法基础的著名教会法学家坦克雷德（Tancred，1185—1236），在其1214—1216年完成的名著《程序法手册》（Ordo Iudiciarius）中将“公共恶名”之公开程度界定为“公众普遍相信”，其功能为“启动司法调查”。(48) 13世纪最著名的程序法学家William Durand（1230—1296），完成了著名的罗马教会程序法百科全书，在其后的数个世纪一直被奉为欧洲普通法程序经典；在谈到纠问制与“公共恶名”时他说道：“所有案件，在审前调查程序中所获取的所有证言并不能用来证明被告人有罪；即使这两个不同程序都使用了同一个证人，也必须区分出两种纠问调查程序。”(49) 教皇英诺森四世在评论教规8时指出，“为了能够进行‘犯罪事实调查’程序，在事先进行的‘恶名调查’中，法官至少需要找到两位有名望之士以证明传闻是否存在及其普遍程度。这些证人必须享有良好名声；如被告人能够证明证人是卑鄙之徒或心怀叵测，法官则缺少调查犯罪事实的基础。”(50) 15世纪法学家Angelo Aretino认为“公共恶名”有两种不同含义并分为两类：不名誉（Infamia Iuris）与指控（Infamia Facti or Accusation），在谈到其程序意义时，他说道，“如果法官听到公众怨言，且某人因一个明确的犯罪而恶名昭彰，那么他就可以开启调查程序”。(51) 科勒鲁斯在谈到教会异端犯罪的纠问制程序时，严格区分审前程序与审判程序中的证据：“由于犯罪性质严重，所以在异端案件中决不能将任何审前预断带人审判程序”。(52) 现代意大利学者Francesco Migliorino在其专门研究中世纪、近代“名声”的博士论文中证实，中世纪法学家区分了两种不同含义的“名声”，其功能各异：“法律上不名誉”与“指控”，前者决定一个人的法律地位，而后者则具有程序、证据法上的重要性；尤其是在刑事案件中，名声并不能作为有罪判决的基础。(53)
今天，我们完全可以认为英诺森三世以及后世法学家在理论上所做的区分，只不过是为了解决“法官集原告、审判者于一身”的困境而做出的一种牵强解释。但是，在中世纪这种区分至关重要：她是教皇、教会法学家为法官能够顺利开启程序而专门创设的一个虚幻——但确实真实存在——的原告。从13世纪开始，“公共恶名”在教会法、教会法理论中风光无限：(54)
在古罗马法那里，名声仅仅决定一个人法律地位，并没有或者少有证据法意义；12世纪的法学争论中，名声也并没有引起关注；但是在13世纪教会法学家的作品中，名声的程序意义成为热门话题；两个关键的问题就是：如何确定名声的存在，法官如何以名声为基础开启程序。
在公共检察官制度建立并普及之前，“公共恶名”成为欧洲普通法（Ius Commune）的重要部分。(55) 欧洲普通法即罗马教会法，是教会法与罗马法的结晶，但是，其精神是教会法，罗马法不过充当了一个外壳，是“教会法的一个侍女”；(56) 就其主要内容来讲，欧洲普通法除了涉及到婚姻、财产、犯罪、侵权外，另一个重要部分就是司法程序、证据规则，(57) 后者一个尤为重要的主题包括教、世俗纠问制程序、法定证据制度、刑讯条件、“公共恶名”、“反对自证其罪特权”。(58) 12—17世纪，欧洲普通法是欧洲大陆各前现代国家通用的法律，(59) 18—19世纪，随着世俗权力扩张、大规模的世俗法律法典化运动，欧洲普通法遂土崩瓦解。但是，在欧洲普通法中，“公共恶名”与纠问制同为“孪生姐妹”，成为基督教世界刑事司法中的通币：“‘公共恶名’最初于13世纪所呈现出的这种形式，在后来的数个世纪中成为统一、最常见的范式——世俗法院、教会法庭以及法学论文所采用的表述和公式几乎完全一样。”(60)
……来自Barragazza的Gonella因为急于得到损害赔偿而无耻地杀了我的人，对此，我们自己以及我们的法官已经通过调查予以查明。无论由此而生的公众舆论，还是因其而起的流言蜚语，并非源于恶意怀疑，而是出自真实可靠之士之口，而我的话也就通过他们作证，为执掌权力的法官所知悉并变得“众所周知”。(61)
一方面，为了更清晰地展示教会法在构筑“欧洲普通法”过程中所发挥的根本性作用，另一方面，也为了凸显“血腥审判观念”对于世俗纠问制的影响，本文将“欧洲普通法”纠问制程序中的“原告”及其重要性还原为教会法、罗马世俗法两个部分分别论述。
四、中世纪教会纠问制及其原告
（一）教会法中无“公共恶名”的程序无效。被告享有沉默权(62)
13世纪最著名的教会法学家奥斯蒂恩西斯（Hostiensis）在其《评注集》中说道：“确定有一个名声狼藉的传闻存在，并提供被告人一个指控书，对纠问制程序至关重要；如果任何其中一项省略掉，那么审判即属无效。”(63)
教皇卜尼法斯八世1298年的立法Liber sextus也确认了这样一个原则：未经事先证明名声存在，对犯罪本身进行的审判程序无效；但是，其中附加了一个限制条件：被告人应及时提出异议，否则视为弃权。在教谕Postquam中，卜尼法斯八世规定：“如在纠问制程序中供认自己犯罪，被告人不得再行否认有关其犯罪的传闻众所周知这一事实，亦不得否认对其犯罪指控的有效性”；在Si is中他规定，事先未经专门程序确定名声存在，调查法官径行传唤被告人到庭并调查犯罪事实本身，如被告人未当场提出反对，他不得以此为由主张审判无效。(64)
14世纪著名教会法学家约翰·安德里阿（John Andrew）对Liber sextus评论时提出，普通教会法官（与教皇特使法官相反）启动对案件事实本身调查的审判程序之前，无需确定名声存在与否；(65)但是，在其1328年完成的作品Novella中，约翰·安德里阿转而认为：(66)
当被告人否认坊间存在关于其犯罪流言时，如果它属于众所周知，那么法官就可以不经调查该流言而直接调查犯罪事实；但更安全之道则是传唤证人证明该传闻，因为如被告人上诉，除非法官能够向其上级证明恶名存在，该审判归于失效。
Elias Regnier在1483年完成的著作中指出：(67)
当前的程序普遍是这样的：依职权传唤被告人并启动纠问制程序之前，法官需经秘密调查或有秘密告诉者；且当告诉完成之时，如此人犯该罪的坏名声确实存在，那么法官就可以传唤他到庭。
但是，如未经事先证明被告人恶名昭彰的程序，被告人可以反对道：(68)
法官大人，你不能使用纠问制程序来对付我，因为我没有犯这样的罪……你更不能使用这种程序，因为并不存在关于我犯这个罪的传闻……如果法官对被告人提出的任何一个抗辩置之不理，并仍未提供一个指控书或未经专门程序确定名声存在，被告人当即刻上诉。
我们看到，为了强化教会“无原告无审判”的古老传统，无论历届教皇还是13—15世纪的教会法学家们，都特别强调预备程序的必要性、独立性，以此来确保“公共恶名”存在；如省略此程序，或“公共恶名”不存在，则被告在审判程序中享有沉默权，且审判无效。
（二）异端审判中的原告：以圣女贞德审判为例
上述理论在教会法中并非空洞的说教，为了更清晰地说明这一点，我不妨引用贝克在1736年完成的关于宗教裁判所的专著，据他称该作品“收集了最真实可信、最客观的天主教、清教作者作品，以及在那些国家（葡萄牙、西班牙、意大利）曾长期居住之士完成的原稿”。
这本专著中，贝克列举了三种不同程序模式及各自的启动条件。我们看其中的纠问制启动模式。在标题“如何开启纠问式程序”下，作者展开了详细的论述：(69)
如果以纠问制方式启动程序，那些来到纠问官面前的人说，自己并非作为一个原告也非一个告发者，而仅仅告知他有这样一个风言，即某个人曾做过、或者说过与天主教信仰相背之事；这个出自许多可敬名流之士之口的传言传到纠问官耳中。这个公开的传闻清楚地显示了坊间公众舆论之所指。
然后纠问官传唤某些证人，尤其是那些享有崇高地位、名声良好之士。在书记员在场的情况下，纠问官向两名笃信天主教或者名声良好的人询问，所询问的内容仅仅是关于公开的传闻，即公众坊间是否存在这样一个传闻，说这样一个人曾有违反天主教信仰的行为，或有违反天主教信仰的言论？被询问者又是如何知道坊间流传着这个传闻？这样的传闻流传了多久？是否知道这个人名誉败坏？是否知道这个传闻源于何处？是源于居心不良之徒或其他人？等等类似问题。
只有证实这些传闻确实存在，纠问官方开始调查案件事实真相。为此，他传唤证人，尤其与被告人有深交的人、或其他名誉良好以及信仰坚定之士；这些人做出宣誓后，纠问官再当着书记员的面、另有两名虔诚或者名声良好之士在场的情况下询问证人，所询问的事项并非关于传闻的，而是针对案件事实本身。
在贝克描述的纠问制程序中，我们清楚地看到两个独立的程序分别被用来证明不同的对象：“公共恶名”之存在以及“犯罪事实本身”。如果省略证明“公共恶名”的独立程序，随后的审判将被视为非法、无效。
我们以1431年臭名昭著的圣女贞德审判为例。
在圣女贞德审判中，当她被带到主教法官戈雄面前时，这位精通教会程序法的主审法官对贞德说，自己之所以传唤她是因为“公共恶名”存在以及某些人告发。(70) 鉴于“公共恶名”需经专门程序证明，显然戈雄仅仅给出一个简单的说明并不符合教会法要求，因此，据担任贞德案书记员的托马斯·考塞斯1456年回忆，当时著名的教会法学家约翰·卢埃（John Lohier）认为“该审判违反了教会程序法要求，当属无效”，其理由就是“在对异端正式审判之前，必须有一个专门调查恶名的预备程序。”(71)
曾兼任法官、享誉欧洲的另一位教会法学家蒙蒂尼的约翰（John de Monigny），在仔细审视了贞德案预备程序后指出了若干程序错误之处，其中之一就是“缺少确定恶名的预备程序”，因为贞德已经当场提出了异议和反对，所以，根据教皇卜尼法斯八世的立法Postquam、Si is，程序无效。在审判结束5年后的1435年，深感罪孽深重的戈雄在一封公开信中为自己狡辩道，作为该教区的主教他理应作为审判贞德案的法官，并且，“关于贞德行为的传闻——穿著男性服饰、宣扬违反天主教信仰的言论——已经出现并广为流传，正是基于此，自己才决定对贞德使用纠问制程序展开调查。”(72) 毋庸多言，从这个“欲盖弥彰”的声明中，我们完全可以体会到“公共恶名”意味着什么。
这场因政治性因素注定贞德被判有罪的异端审判，严重违反了教会法纠问制程序要求：没有原告就开启审判程序。在贞德被处刑20年后，教皇批准重新审理该案，并于1456年7月7日最终为其平反昭雪；1920年5月16日，贞德被梵蒂冈封圣。
无论贝克作品中的描述，还是圣女贞德案例，都凸现了教会纠问制的一个明显特征：即使在异端程序中，“公共恶名”作为启动纠问制程序的“原告”，不仅是不可或缺的，并且必须经过专门的前置程序来确定其存在，否则被告享有沉默权，审判程序均归于无效。
五、中世纪世俗纠问制及其原告
（一）罗马世俗法学家论纠问制适用范围与原告
如同教会法学家一样，中世纪罗马世俗法学家以教会法为蓝本，构筑了更为细致的理论体系。
据弗拉尔教授考察，第一个详述“名声”的罗马世俗法学家当属博洛尼亚大学教师托马斯·佩博瑞特（Tommaso de Piperate），他于1275年完成专著《论名声》（Tractuatus de fame）。托马斯对名声的定义是：“在一个城市，乡镇，村落或者地区，它在人们言谈话语中广为流传，并被普遍相信，但是人们并不确定其真实性或公知性”，而“人们”是指“居民中的大多数，并非所有居民”，众口一词并非必要条件。对如何确定“名声存在”这一关键性问题，托马斯提供了两种解决之道：通过两个证人的证言，或由法官调查该传闻是否属人所共知的事实。至于名声的证明功效，他说道，“这取决于名声在诉讼程序中被提交的不同语境。名声本身仅仅能解决某些程序法律问题，而不能证明案件事实本身”。(73)
继托马斯之后，罗马世俗法学家有关名声的作品相继问世，例如格兰德纳斯的《论犯罪》、巴托鲁斯的相关作品，(74) 15世纪法学家Gian Pietro Ferrari的Pracica，Anglo Aretion的《论犯罪》等。和大多数法学家一样，Ferrari将名声定义为“公众持有的、明显指向具体犯罪嫌疑的舆论呼声”，同样，他也坚持适用于审判程序的传闻规则：“那些被目击到的事情被称为众所周知，与名声并非同一事物”。(75) 名声只决定法律问题，但不决定犯罪与否问题。(76) 十分明显，罗马世俗法学家们所构建的“公共恶名”理论体系，尤其在功能、程序独立性以及证明手段和证明要求上，和教皇英诺森三世、教会法学家所阐述教会法理论并无任何实质差异。
从一定意义上来讲，如果说教会法学家是基于虔诚的信仰、维护教会司法纯洁性，为避免上帝惩罚而坚持纠问制必须存在一个原告的话，那么，中世纪尤其13世纪以后世俗法庭法官，则完全由于“血罪观念”的影响、为免受“地狱之灾”，而更强烈地要求杀人机器的启动者。
我们以中世纪罗马法学家辛纳斯（Cynus）、科勒鲁斯、巴德斯为例。
辛纳斯沿循英诺森三世的路径，区分了“公共恶名”与适用简易程序的众所周知犯罪，在谈到“公共恶名”时他说道：“取证时法官必须清楚地区分犯罪共知性与犯罪事实本身”；辛纳斯还以他惯用的挖苦语调嘲弄教会法学家从来都不屑于做出这种区分，(77) 并坚持道：“如果‘公共恶名’通过这种方式得以证明，那么该犯罪属于‘共知’的标准就达到了，但这种名声却属于不充分证明——质言之，是一个间接证据，法官据此完全有权开启调查”。(78) 巴德斯声称，“恶名代替了正式指控”；(79) 科勒鲁斯也认为，“名声为法官打开了启动程序之门”，因为“恶名昭彰代替了指控”，他专门提醒道：“开启任何程序之前，法官必须事先确定该犯罪属‘众所周知’”。(80)
我们顺便考察后来演变为纠问制的告发制中的原告。
在中世纪，世俗法官面临的一个问题是，他何以知道一个犯罪发生？质言之，“公共恶名”如何被传递到法官耳中？接下来的另一个问题是，法官是否可以通过其他的非官方渠道获知的犯罪信息作为启动调查程序的基础？该问题的提出和解决之道，催生了负责地方治安的专门官员：“法官正是通过所谓的‘报告’或者告密来知悉犯罪的。根据教会法，每个基督徒都有权向法官报告，但是在世俗司法中，一个有效的告发，必须出自一个公职人员之手。”(81) 在中世纪的世俗法院，这演变成一个由法官自己选任、协助控制犯罪的机构；辛纳斯说道：“法官有专门的调查者负责报告他人的犯罪行为。”(82) 在谈到世俗法与教会法的区别时，辛纳斯说道：“依照教会法，它可以由任何人来实行，这些人行动时具有善意的教导，但是根据我们的法律，这是不可能的，因为它只能由负责调查犯罪的特定官员来实施。”(83) 这种要求有一个官方的正式报告，通常被称为“Praeambulum Legitimum”。科勒鲁斯认为，“除非事先已经按照上述要求来做，否则程序无效……按照法律规定，即使该犯罪最终得已证明，也不能以其他方式开启程序。”(84) 科勒鲁斯还记录了一个具体案例：没有等待一个正式的官方报告，法官就在一个乱伦案件中开启了程序；在二审中，被告人被宣告无罪。(85) 这些专门向法官报告有关犯罪的官员就是现代警察的前身。
在辛纳斯看来，“告发者”代替了“指控者”。但是，这种司法活动仅仅限于众所周知的犯罪：所有中世纪法学家一致主张，只有这种案件才适用依职权进行司法调查。(86) 巴德斯宣称：“简单说来，这就是真理，一般根据大陆法，这是不允许的，也不会，除非是众所周知的犯罪。”(87) 研究中世纪的权威厄曼教授评价道：“即使他知道一个众所周知的犯罪发生，除非收到一个官方报告，法官不能启动程序。”(88) 这里我们看到，最初两个不同但类似的启动方式，即“公共恶名”以及“官方告发”，都以犯罪“众所周知”为必要前提，二者在后来合二为一成为纠问制，但是启动者分别是公共检察官与警察或其他专门的地方官员。
（二）欧洲大陆世俗司法：以法国与佛罗伦萨为考察对象
1.法国13—16世纪纠问制启动方式。
我们先看13世纪两部重要的地方习惯法。约1257年由一位匿名法学家或法官汇编而成的习惯法（Les Etablissements de Saint Louis）明确写道：(89)
任何人，如果其犯罪的名声已由公众传闻或者呼声确定，根据法律则应将其抓获，并在其居住地对其行为、生活方式展开调查；如果调查结果发现他另犯有任何其他可判处死刑之罪，假如无人指控，或者，并非当场抓获的现行犯且他拒绝供认，则不得做出有罪死刑判决。
13世纪法国著名法学家菲利普·博马努瓦尔曾经长时间担任刑事法官、王室官员，他于1283年完成了《韦博地区习惯法》。据其记载，严重犯罪案件除了使用司法决斗之外，“还可以使用另一种程序：原告可以向法官报告说有一个在众多名声良好之士在场的情况下发生的犯罪，或该犯罪为他们所共知，故不可能被隐瞒，并要求法官履行职责……如法官认为该犯罪属众所周知，他就可以对其处理。”(90) 从上述可知，仅当犯罪属众所周知——“公共恶名”存在——时，法官方可依职权行事。这在下面的条文中表现得更为明显：
将罪犯逮捕并收押后，如无人担当原告指控，且其犯罪事实并非“人所共知”——缺失它则无法审判在押疑犯——那么根据我们习惯法对此人能关押多久呢？……无论收押的是平民或是贵族，你（法官）必须公告如下：“我们现将涉嫌某犯罪的某某人收监在押——并且你要说明他涉嫌的具体罪行——如有人出来指控，我们就准备进行审判”。在监管法庭要公告三次，每次间隔15天，巡回法庭亦同，每次间隔40天。公告期满，如无人愿意充当原告指控，且法官主动调查后发现该犯罪事实并不属于众所周知，则必须做出释放判决；一旦释放，任何人不得再行指控。(91) ……在规定期限内，既无人指控，也未能确定犯罪事实属众所周知，法官如未及时做出释放判决当属错误。(92)
在这里，我们看到两个并行交替的程序以及相应不同的原告：或是弹劾制中一个私人原告，或是纠问制程序中所要求的犯罪为“众所周知”之状态。
我们再看14—15世纪法国王室法院成型时期的纠问制。1363年约翰王发布王室法令如下：(93)
在刑事案件中除非……一个明确的犯罪属于众所周知，且嫌疑人犯此罪的传闻存在，朕以及朕的所有官员都无权对朗格尔的居民启动刑事程序并逮捕他们。
显然，在无人指控的情况下，关于这个众所周知犯罪的公众传闻就取代了原告。我们再看所谓无需原告、法官依职权启动的纠问制程序：(94)
通过“公众传闻”开启的程序，就是通过一个事先的告发、或通过众所周知的传闻——例如在某一地区一个人被视为杀人凶手或者抢劫犯，且所有人都清楚知道他就是罪犯——在这种情况下，无需当事人存在，法官就可以做出官方正式指控，也可通过王室指控官……
法国公共检察官早在14世纪就已出现，正如埃斯曼教授指出：“正是由于世俗程序缺少了教会法所要求的预备程序，公共检察官才巧妙地跻身于官方调查程序中”，(95) 而教会法中的预备程序，就是专门用于确定“公共恶名”的存在。
2.中世纪与文艺复兴时期的佛罗伦萨。
据现代学者斯特恩考证，15世纪佛罗伦萨的刑事公共起诉方式有三种：依职权；依“公共恶名”；专门官员的告发。(96) 斯特恩选取了1425—28年间某地区发生的127件案件作为其研究标本，在这127件中，三种启动方式所占比率分别如下：以“公共恶名”启动的为68例，占总量的54％；以驻地官员告发形式为31例，占总量的24％；依职权为28例，占总量的22％。(97) 据斯特恩解释，以职权28例中，其共同特点就是“发生在朋友、邻里、亲戚之间的殴斗，被害人不愿起诉”；而在15世纪之前，这些案件鲜有官方公共调查方式诉讼。(98) 再看驻地官员告发程序；根据斯特恩的划分标准和定义，这种方式是“负责税收、逮捕罪犯或处理当地轻罪的地方低级市政官等，将发现的犯罪向负责审判的法官告发；所有的审判程序，都是由中心法院系统展开的。”(99)
而“公共恶名”启动方式则不同，其历史更为久远。斯特恩证实，“公共恶名”的启动方式，“发轫于对众所周知犯罪的起诉，在后来它逐渐演变成纠问制的一种普遍启动方式，到1425年成为主要的公共起诉模式。”(100) 即使承担侦查、治安的地方官员在15世纪出现以后，“公共恶名”作为三种开启纠问程序之一，仍然占据着主导地位。
六、英国世俗法院的附带考察：大陪审团起源与没有原告的司法结果
简单介绍欧洲普通法与英国普通法的关系。传统观点认为，除英国教会法律制度之外，英国普通法是英格兰本土自我发展起来的，独立于欧洲普通法，如梅特兰、密尔松、卡内冈等学者。(101) 但是，在上世纪末本世纪初，赫尔姆霍兹教授以大量的证据证明了英国普通法系欧洲普通法的一部分，(102) 著名的大宪章与中世纪教会法的渊源关系也被他逐条挖掘出来，其中的正当程序条款也是源于教会法。(103) 如前文考察，在查理曼大帝时期的死刑审判程序、997年撒克逊神明裁判以及教会宣誓程序中，都将“公共恶名”视为启动程序的前提，并且其采用的专门证明程序极其类似；如果我们不简单地将其视为无谓、偶然的历史巧合的话，近来学者提出的“12世纪罗马法复兴之前的中世纪早期也存在欧洲普通法”(104) 的观点并非毫无根据。
现在，我们考察一下欧洲普通法中“公共恶名”在英国世俗司法中的对应制度。
（一）指控陪审团与“公共恶名”：1215年之前
无论威廉王征服之前的远古时代，还是威廉一世、二世、亨利一世时期，(105) 乃至1215年左右，(106)重罪如杀人、强奸案，事先要经过一个“邻里指控”程序，“陪审员”的宣誓是针对坊间是否存在“公共传闻”，尔后再决定适用何种神明裁判方式。1164年《克拉伦登法令》也是如此。(107) 亨利二世司法改革时期著名的1166年《克拉伦登宪章》，则是以逐渐强大起来王室暴力为强制后盾，延续、巩固并扩展了适用邻里指控的刑事重罪案范围。如同997年的12名乡绅指控制度一样，这种指控陪审团所要证明或确定的不是犯罪事实，而是坊间是否存在“公共传闻”。我们看其条文：
1：……来自百户的12名或12名以上的合法居民与来自各村镇的4名居民，要在地方司法官员、巡回法官面前做出宣誓，据实告知在其各自居住的百户、村镇内，是否有人被众口一词地指为犯有抢劫、谋杀、盗窃罪，或窝藏上述犯罪。(108)
12：被抓获之人如被发现持有抢劫或者失窃财物，如其犯罪恶名昭彰、坊间存在对其不利的证言，且他无任何保证，那么他不能被授予举证权利；如果他臭名昭著但并未持有上述物品，那么让他经受水审。(109)
赫尔姆霍兹教授在对1166年《克拉伦登宪章》和1140年左右的格兰西《教会法汇要》做出比较后，曾经做出如下评论和总结：(110)
我们必须注意《克拉伦登宪章》本身。根据其条文，宣誓的人们不是被要求指控任何人，更遑论对证据做任何评价了；他们仅仅被要求表达出“公众之声”：谁是被公众怀疑的罪犯？这才是他们要回答的问题。他们并非现代意义上的大陪审团。正式基于他们的回答，第二个程序才能启动……教会刑事程序也和陪审团指控程序一样，都存在两个独立阶段。公共恶名不等于有罪……二者主要的不同之处在于教会法审判使用宣誓证据，而英国普通法则使用神明裁判方式。
……教会法程序与指控陪审团制度之间存在三个明显的相同之处：“公共恶名”之重要性；确定“公共恶名”是否存在所使用的调查手段，以及随后使用的“宣誓”证明方式。
辅佐亨利二世完成司法改革、建立统一王室法院并奠定英国普通法基础的著名法学家格兰维尔在1166年法令颁布不久后说道：“一个基于‘公共恶名’被指控的被告人，只有在‘Multas et Varias Inquisitions et Interrogatones’以后才能被交付神明裁判”(111)；格兰维尔还谈到，当一个具体的原告出来指控被告人时，王室法庭的做法是陪审团“指控程序就终止了……”(112) 布拉克顿在其名著《论英格兰的法律与习惯》中谈到指控标准、区分嫌疑与不可信的谣言时，几乎照搬了罗马教会法的表述：(113)
嫌疑起于传闻；一个有力的推定则源于传闻和嫌疑：直到被告人通过审判程序证明自己无罪之前，该推定一直存在……十分清楚，导致嫌疑产生的传闻必须源于那些值得信赖、负责任之士，而不是那些有罪恶倾向之徒……并且，不能仅仅是一次而须屡屡如此：即（坊间）控诉不绝于耳，（被告人）恶名昭彰。由于坊间的喧嚣之声、公众怨愤之情有时并无事实基础，故亦不能将人们空洞无聊的谈资信以为真。
这里，布拉克顿不仅指出“公共恶名”系程序的启动者，还明确阐述了“公共恶名”的构成要件及其特征：首先须有可靠来源——“值得信赖、负责”的陪审员；其次，传闻共知之程度——不绝于耳、恶名昭彰；最后，证明原告存在的公众传闻与用于证明案件事实的审判证据有别，且需不同程序。
（二）“原告、证人、裁判者”合一的时代：13—15世纪知情审判团
也许考察一下13—15世纪指控与审判合一的“知情审判团”制度下的司法结果，“原告”——尤其纠问制中“虚拟、隐形”的原告——之于法官的重要性就十分明显了。
曾长期困扰英美学界的一个奇怪的历史现象、也是英美学界一个不争的事实就是，13—17世纪，轻罪有罪判决率一直平均维持在75％—85％左右，而同时期重罪案件有罪判决率一直徘徊在15％—40％左右，尤其是在13—15世纪初，比率跌至8％—30％，(114) 以至于“在中世纪后期法律失控更严重的几十年，如果一个重罪犯被当局判决有罪，他会觉得自己特别倒霉。”(115) 当死刑、流血刑的替代刑罚出现时，重罪案件有罪判决率则明显提高，反之亦然。
之所以出现这种罕见、奇怪的现象，正如怀特曼教授指出，其主要原因就在于知情陪审团在担任裁判者的同时，还充当了“证人与原告”角色。(116) 与欧洲大陆纠问制存在“隐形原告”以及其他“脱罪”机制如“法定证据制度”（传闻规则、刑讯制度）(117) 等不同，这种“知情陪审团”下的指控与审判，虽然有时可能基于被告异议而出现偶尔的分离，但是，她却是西方刑事司法史上唯一一个可以真正被称为集“侦查、指控、审判职能”于一身的制度，但是，这却是基督教世界司法的大忌，正如怀特曼教授指出，(118) 13世纪的世俗司法转型后，在大陆法系是“法官得以救赎，证人的地狱”，在英国是“法官得以救赎，陪审团的地狱”，维持数世纪之久、高达惊人程度的无罪判决率也就不足为怪了。
七、结论
综上所述，无论早期教会共誓涤罪程序，还是教会纠问制，“公共恶名”都被教皇、教会法学家构筑为一个实实在在的原告，并设有专门程序来证明其存在，作为开启审判程序的前提，并因此形成了纠问制程序的二分法。世俗司法神明裁判、纠问制亦然。因此，在中世纪的教、俗司法中，“公共恶名”作为私人原告的一个替代者，无时不刻不穿梭于神明裁判、共誓涤罪、纠问制程序、陪审团审判之间，她将犯罪、罪犯推到法官面前，叩开了法庭紧闭的大门；在法官与犯罪、法官与罪犯之间，她发挥着必不可少、无缝连接的媒介作用。只有专司指控的公共检察官和其他官员被创制出来，在审前程序中却曾经地位显赫、耗尽中世纪法学家笔墨的这种隐形原告，才渐渐淡出了人们视线，最终销声匿迹不见踪影，以至于中世纪无辜的法官成为后世众矢之的。
然而，当初为了证明她存在的独立程序和完全不同于审判程序的证据、证明标准，依然延续下来并转变为四个显著的诉讼法学遗产：首先，容易被省略掉的“公共恶名”催生了欧洲普通法中的“不被强迫自证其罪特权”；其次，“公共恶名”羽化为欧洲大陆的检察官制度，在英国则是大陪审团制度；再次，在审前程序合法性判断、逮捕标准上，她就是当今英美法系“正当事由”的前身；最后，与此密切相关的第四个结晶就是，逮捕、审前程序合法性的判断并不以后来的审判结果为转移，质言之，即使审判结果表明被告人并非真正的罪犯，但是，只要审前程序阶段“正当事由”存在，那么警察侦查行为当属合法。
注释：
① 世俗法，参见 A.Esmein,A History of Continental Criminal Procedure with Special Reference to France,Boston:Little,Brown,and Company,1913,pp.121-144; 教会法，参见 Baker,A Complete History of the Inquisition in Portugal,Spain,Italy,Westminster,1736,pp.215-223.
② 基督教“血罪”观念对刑事诉讼的影响，参见 James Q.Whitman,The Origins of Reasonable Doubt,Yale University Press,2008,pp.28-49.“如果法官或其助手没有遵循法律程序，那么他们就犯了死罪（mortal sin）”，“判处死刑时法官必须遵守法律程序，这为法官提供了一个安全之道，无论是英国还是欧洲大陆，法官之所以得以救赎，就在于遵循了法律程序（Whitman,id.,p.48）。
③ “只要你不动用自己私下的知悉，那么不是你、而是法律杀死了他”、“只要法官不作为证人，那么他就安然无恙”。Seenote②,pp.105—114.
④ See Julius Goebel,Jr.Felony and Misdemeanor,A study in the History of Criminal Law,Pennsylvania University Press,1976,pp.7-61.
⑤ 神明裁判的启动方式有两种：一种是被害人或其家属启动程序，另一种是公共社区起诉方式。关于公共起诉方式，详见后文。
⑥ 哥林多前书5：1-13。
⑦ 犹大作为耶稣的十二门徒之一，精于财帐管理，但贪占所管钱财，在上帝眼中，他无疑就是一个盗贼，但耶稣始终没有处理。见约翰福音12：4-6。
⑧ Cited by Thomas Aquinas,Summa Theologica,Question 67,Article 3.
⑨ 安布罗斯对帝国时代罗马法的影响颇深，罗马皇帝格拉提安尊其为“父”，见 Richard John,St.Ambrose and Roman Law,(Ph.D.Dissertation,St.Louis University),1970,p.40.
⑩ C.3.5.1
(11) Theodosian Code,Boook II,Title ii,see The Theodosian Code and Novels and Sirmondian Constitutions,Translation with Commentary,Glossary and Bibliography by Clyde Pharr,The Lawbook Exchange,Ltd.2001,pp.39-40.
(12) William K.Boyd,The Eoclesiastical Edicts of the Theodosian Code,The Columbia University Press,1905,p.120,at note2.
(13) Mathias Schmoeckel,“Proof,Procedure,and Evidence”,in John WiRe,Jr.,FrankS.Alexander(eds.),Christianity and Law:An Introduction,Cambridge University Press,2008,pp.143-162.
(14) Dietum upon c.r.C.IV,q.4“假如法官担任告诉人，他就不再有审判的权利。在同一案件中，任何人不可既是告诉人又是法官。”C.2 q.1 d.a.c.18.“没有控告者就没有审判”C.3 q.9 d.a.c.1 et cc.1-21.转引自彭小瑜：《教会法研究》，商务印书馆2003年版，第327—328页。
(15) 现代学者已经证明罗兰杜斯与教皇亚历山大三世并非同一人，见 John T.Noonan,“Who was Rolandus?”,in Kenneth Pennington and Robert Somerville (eds.) ,Law,Church,and Society:Essays in Honor of Stephan Kuttner,Philadelphia:University of Pennsylvania Press,1977,pp.21-48.
(16) A.Esmein,supra note 1,p.80.
(17) See note②,p.108; R.H.Helmholz,“Origins of the Privilege against Self-Incrimination:the Role of the European IUS COMMUNE”,65 New York Law Review (1990),p.962.
(18) 约翰福音8：3-11.
(19) Sextus,regula 73,translated and quoted by W.Ullmann,“Some Medieval Principles of Criminal Procedure”,The Judicial Review(1947).
(20) “Non tamquam sit idem accusatory et judex”,quoted from Ullmann,id.
(21) “Et ista regulariter est prohibita,quia nemo sine accusatore punitur”,Bartolus de Saxoferrato,Commentaria ad Dig.1.18.13 (Congruit),no.3 (1570-1571),translated and quoted by R.H.Helmholz,supra note 17.
(22) 参见http://www.fordham.edu/halsall/basis/lateran4.html,2009年11月2日访问。
(23) 此处的含义与详解见后文。
(24) Thomas Aquinas,Summa Theologie,question 67,article 3.
(25) Francois Louis Genshof,Frankish Institutions under Charlemagne,translated from the French by Bryce and Mary Lyon,New York:Norton & Company Inc,1970,p.76.
(26) See note(25),p.91.
(27) See note(25),pp.81-82.
(28) See note(25),p.165,note 36.
(29) D Whitelock,English Historical Documents,c.500-1042,Routledge,1996,pp.440-441.
(30) Heinrich Brunner,Die Entstebung der Schwurgerichte,Berlin,1782,pp.402-404.Quoted and translated by Ralph V.Turner,“The Origins of the Medieval English Jury:Frankish,English,or Scandinavian?”,7 The Journal of British Studies,(1968),pp.1-10; Paul Vinogradoff,English Society in the Eleventh Century:Essays in English Mediaeval History,2005,p.7.(Originally published:Clarendon Press,1908)
(31) See A.Esmein,note 1,p.79.
(32) C.2 q.5 d.q.e.4 and cc.5,11-13,16 and C.6 q.5.c.2,C.15q.5 c.1.,see Mike Macnair,“Vicinage and the Antecedents of the Jury”,17 Law and History Review (1999),pp.537-590; and see also R.H.Helmholz,“The Early History of the Grand Jury and the Canon law”,50 The University of Chicago Law Review (1983),pp.613--627.(here p.618,note 27) .
(33) Henry Ansgar Kelly,“The right to Remain Silent:Before and After Joan of Arc”,Speculum 68,no.4,Cambridge,MA,1993,pp.992-1026 (here p.996)
(34) Innocent IV,Apparatus in V Libros Decretalium,X5.34.6,at no.1,490v-491 r,translated and quoted by R.H.Helmholz,“Crime,Compurgation and the Courts of the Medieval Church” 1 Law and History Review (1983),pp.1-2,6.(here p.14,note 63.)
(35) Panormitanus,Commentaria in Libres Decetalium,at Cum oporteat,X5.1.19,no.2.67,translated and quoted by R.H.Helmholz,id.(here p.14,note 60) .
(36) Panormitanus,Cum oporteat(X 5.1.19),rubr.,66v,translated and quoted by R.H.Helmholz,id.(bore,p.14,note 62) .
(37) Panormitanus,Commentaria in Libros Dectetalium,nos.8-10 67v.,translated and quoted by R.H.Helmholz,supra note 34.(herep.14,note 64.)
(38) See R.H.Helmholz,supra note 32.
(39) X 5.34.10 (872-874,translated and quoted by Marie A.Kelleher,“Law and the Maiden:Inquisitio,Fama,and the Testimony of Children in Medieval Catalonia”,in 37 Viator(2006),pp.351-367.
(40) 但是，它极易与纠问制中的“公共恶名”相混淆，这也是教皇区分二者的原因，参见Mike Macnair，supra note 32.本文中出现的“众所周知”一词，如未专门说明，均指“公共恶名”意义上的“恶名昭彰”等。
(41) X 5.3.31 (760-761),translated and quoted by Marie A.Kelleher,see note 39.
(42) Henry Ansgar Kelly,supra note 33,p.996.
(43) Laura Ikins Stern,“Public Fame in the Fifteenth Century”,44 The American Journal of Legal History (2000),pp.198-222; and Henry Ansgar Kelly,“Inquisitorial Due Process and the Status of Secret Crimes”,in Proceeding of the Eighth International Congress of Medieval Canon Law(UCSD,1988),Stanley Chodorow,Vatican City,1992,p.409,note 5.
(44) Henry Ansgar Kelly,id.
(45) Henry Ansgar Helly,“Inquisition and Prosecution of Heresy:Misconceptions and Abuse”,58 Church History (1989),Chicago,p.446.
(46) Marie A.Kelleher,supra note 39.
(47) See Laura Ikins Stern,supra note 43,p.206.
(48) See Ian Forrest,The Detection of Heresy in Late Medieval England,Oxford:Clarendon Press,2005,p.198.
(49) Durantis,“Speculum,de inquis”,translated and quoted by A.Esmein,see note 1,p.90.
(50) Sinibadus Fliscus (Innocent IV),Gommentaria,Apparatus in V libros decretalium,translated and quoted by Marie A.Kelleher,see note(39).
(51) Angelo Aretino,Tractatus de maleficiis,nr.23,f.23r.See Laura Ikins Stern,supra note 43.(here p.214,p.201) .
(52) Julius Clarus,Sententiarum receptarum liber quintus…… (seu) Practica criminalis,quaest.6,no.1,quoted and translated by R.H.Helmholz,supra note 17,footnote 109.
(53) See Francesco Migliorino,Fama e infamia:problemi della società medievale nel pensiero giuridico nei secoli XII e XIII,Catania:Giannotta,1985,p.9,quoted by Thomas Kuehn,“Fama as a Legal Status in Renaissance Florence”,in Thelma Fenster and Daniel Lord Smail (eds.),Fama :The Politics of Talk and Reputation in Medieval Europe,2003,p.30.
(54) Richard M.Fraher,“Conviction According to Conscience:The Medieval Jurists's Debate Concerning Judicial Discretion and the Law of Proof”,7 Law and history Review(1989),pp.23-88.
(55) See R.H.Helmholz,Charles M.Gray,John H.Langbein,Eben Moglen,Henry E.Smith,Albert W.Alschuler,The Privilege against Self-Incrimination:Its Origins and Development,The University of Chicago Press,1997; R.H.Helmholz,supra note 17; Laura Ikins Stern,supra note 43; Marie A.Kelleher,supra note 39.
(56) ［美］哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第253页。
(57) 同注(56)，第315页；OF Robinson,TD Fergus,WM Gordon,European Legal History:Sources and Institution,(2nd ed.),Butterworths,1994,p.53.
(58) 欧洲普通法中的沉默权和“公共恶名”密不可分。美国学界争议沉默权起源的两派都承认如下公式：如“公共恶名”不存在，或者，即使“公共恶名”存在，如起诉书所列罪状笼统、指控不明确，那么被告享有沉默权；反之亦然。参见 R.H.Helmholz,Charles M.Gray,John H.Langbein,Eben Moglen,Henry E.Smith,Albert W.Alschuler,supra note 55; R.H.Helmholz,supra note 17; Henry Ansgar Kelly,supra note 33; Leonard W.Levy,“Origins of the Fifth Amendment and Its Criticas”,19 Cardozo Law Review (1997-1998).其实，当意识到“公共恶名”＝“纠问制原告”时，沉默权的起源原理十分简单，她就是“无原告无诉讼、无指控无审判”原则的衍生品。笔者考察纠问制诞生之前的教会法内容时，发现少有沉默权的规定，只有9世纪的《伪艾西多尔教令集》提到了沉默权，但是其内容与纠问制中的“不自证其罪”完全不同。欧洲普通法中沉默权公式在英国的适用以及英美后来演变、扩展，详见Leonard W.Levy,Origins of the Fifth Amendment:The Right of Against Self- Incrimination,Oxford University Press,1968; J.Duncan M.Derrett,“The Trial of Sir Thomas More”,79 The English History Review,(1964),pp.449-477; William J.Kenealy,“Fifth Amendment Morals”,8 Loy.Law Review(1955-1956).因此，我们不妨将欧洲普通法、英国最初的沉默权称之为“程序性权利”，而将英国因镇压政治犯、宗教异端而导致的程序滥用并因此发展出来的英美沉默权称为“实质性权利”，二者适用条件不同：在前者，“无‘公共恶名’或指控书不明则被告有沉默权”，在后者，“即使有明确指控，政治犯、异端分子享有沉默权”。如果对欧洲普通法沉默权起源的两个核心要素，即欧洲普通法中“起诉状”的严格要求与“隐形原告”失于研究，则缺少准确理解原文含义、总结归纳原文观点所应有的背景知识，难免导致误读，有时甚至自己得出和西方相反的结论来。
(59) See Manlio Bellomo,The Common Legal Past of Europe:1000-1800,Catholic,1995.
(60) Laura Ikins Stern,supra note 43.
(61) ASF,A Podesta,4377,case 28,quoted by Laura Ikins Stern,supra note 43.本文如无特殊说明，脚注中所附拉丁文翻译均有马海峰同学完成，在此表示衷心感谢！
(62) 同注(58)。
(63) Hostiensis,Commentaria in Decretales Gregorii IX,on 5.1.17 and 5.1.24.translated and quoted by Henry Ansgar Kelly,supra note 33,p.996.
(64) Henry Ansgar Kelly,supra note 33,pp.996-997.
(65) John Andrew,Ordinary Gloss to Sex.5.1.2,ad v.fuerat,translated and quoted by Henry Ansgar Kelly,supra note 33,p.997.
(66) John Andrew,Novella,loc.Cit.,5:17A,no.36,translated and quoted by Henry Ansgar Kelly,supra note 33,p.997 (footnote 21).
(67) Elias Regnier,addition to the Ordinary Gloss to Sext.5.1.1.translated and quoted by Henry Ansgar Kelly,supra note 33 pp.998-999.
(68) See note (67).
(69) Baker,supra note 1,pp.216-217.
(70) See Henry Ansgar Kelly,supra note 43,pp.421-422.
(71) See Henry Ansgar Kelly,supra note 33,p.1021.
(72) Tisset,1:1-2,translated and quoted by Henry Ansgar Kelly,supra note 33,pp.1011-1012.
(73) See Richard M.Fraher,supra note 54.
(74) See note (73).
(75) Ferrari,Practica,f.liiiir,Licet Heli,Corpus Iurus Canonici,col 760-61,Laura Ikins Stern,supra note 43,p.203.
(76) Thomas Kuehn,supra note 53.
(77) 从辛纳斯对某些教会法学家的嘲弄中，我们可以看出，与没有死刑的教会司法相比，世俗的重罪司法更迫切需要一个原告存在。这就不难理解公共检察官为什么在世俗司法中诞生，而教会法庭则依赖独立的前置程序或者法官临时助手来充当起诉人。
(78) “Dicas ergo,quod sufficit probare notorium per talem medum,qui facit semiplenam probationem.Unde si fama de hoc laborat,sufficiat probare famam laborantem,quantum ad hoc,ut ad inquisitionem procedat,”C.IX.2.7,no.5,quoted by W.Ullmann,supra note 19,p.13.这选译文我结合了厄曼教授与马海峰同学提供的拉丁文翻译。
(79) Baldus,loc.Cil.,no.2,quoted by W.Ullmann,supra note 19.
(80) Quoted and translated by R.H.Helmholz,supra note 17.
(81) W.Ullmann,supra note 19.
(82) Lecture on C.IX.2.7,no.5,fol,537 verso.,quoted by Ullmann,id.
(83) “De jure canonico posset fieri(scil.Nuntiatio) per omnes,qui bono zelo et praemissa caritativa monitione moventur.Sed de jure nostro non reperitur,quod posit fieri nisi per quosdam officials,qui criminibus investigandis praeponuntur”,Lecture on C.IX.2.7,no.2,quoted by Ullmann,supra note 19.
(84) “nisi aliquid praecedat,quod aperiat viam inquisition…aliter processus esset ipso jure nullum,esiamsi delictum fuisset deinde plone probatum”,Lecture on C.IX.2.7,qu.5,no.3,fol.109,quoted by Ullmann,id.
(85) See note(84).
(86) See note(84).
(87) “Breviter veritas est ista,quod de jure civili regulariter non admittitur nec procedit inquisition,nisi de crimine notorio”,C.IX.2.4,no.37,fol.209.,quoted by W.ullmann,id.
(88) See note (84).
(89) A.Esmein,supra note 1,p.95.
(90) The Coutumes de Beauvaisis of Philippe de Beaumanoir,f.1710.
(91) See note (90),f.917.
(92) See note (90),f.919.
(93) A.Esmein,supra note 1,p.104.
(94) See note ①,p.125.
(95) See note ①,p.l17.
(96) See Laura Ikins Stern,The Criminal Law System of Medieval and Renaissance Florence,The Johns Hopkins University Press,1994,pp.24-25,p.203.
(97) See note (96),p.204.
(98) See note (96),p.207.
(99) See note (96),p.25.
(100) See note (96),p.24.
(101) See F.W.Maitland,“Why the History of English Law is Not Written” in H.A.L.Fisher (ed.) The Collected Papers of Frederic William Maitland,Cambridge,1911,pp.480-488; ［英］S·F·C·密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬、高翔、刘智慧等译，中国大百科全书出版社1999年版；［英］卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社2003年版。
(102) See R.H.Helmholz,The Ius Commune in England:Four Studies,Oxford,2001; R.H.Helmholz,“Continental Law and Common Law:Historical Strangers or Companions?”,Duke L.J.(1990),p.1207.
(103) See R.H.Helmholz,“Magna Carta and the Ius Commune”,66 The University of Chicago Law Review (1999),pp.297-371.
(104) See Maurizio Lupoi,The Origins of the European Legal Order,London:Cambridge University Press,2000.
(105) See Naomi D.Hurnard,“The Jury of Presentment and the Assize of Clarendon”,56 The English Historical Review(1941),pp.374-410
(106) See Roger D.Groot,“The Jury of Presentment before 1215”,26 The American Journal of Legal History(1982),pp.1-24.
(107) Charles L.Wells,“The Origin of the Petty Jury”,27 L.Q.Review (1911),p.347.
(108) 上述中文译文，笔者结合了Charles L.Wells与耶鲁大学法学院、Fordham大学中世纪研究中心提供的翻译文本，参见 Charles L.Wells,id.,p.347.See http://avalon.law.yale.edu/medieval/assizecl.asp; http://www.fordham.edu/halsall/source/aclarendon.html.
(109) See http://avalon.law.yale.edu/medieval/assizecl.asp; http://www.fordham.edu/halsall/source/aclarendon.html.
(110) R.H.Helmholz,supra note 32.
(111) Glanvill,quoted by Roger D.Groot,supra note 105.
(112) R.H.Helmholz,supra note 32.
(113) H.Bracton,On the Law and Customs of England,trans and ed.S.E.Thorne,4 voles,Cambridge,Mass.,1968,2:403,quoted by Barrara J.Shapiro,“Beyond Reasonable Doubt”and“Probable Cause”:Historical Perspectives on the Anglo- American Law of Evidence,University of California Press,1991,p.49.
(114) See J.S.Cockburn and Thomas A.Green,Twelve Good Men and True,The Criminal Trial jury in England ,1200-1800,Princeton University Press,1988; Thomas A.Green,“The jury and the English law of Homicide,1200-1600”,74 Michigan Law Review(1976),pp.413-499;J.G.Bellamy,The Criminal Trial in Later Medieval England:Felony before the Courts from Edward I to the Sixteenth Century,Sutton Publishing,1988.
(115) J.S.Cockburn and Thomas A.Green,see not 114,p.53.
(116) Whitman,see note 2,p.133.
(117) 纠问制中的传闻规则、刑讯逼供制度功能，可能引起争议；笔者将专文揭示13～17世纪欧洲大陆世俗纠问制中“判决先于证据，以证人代替法官、以证人证言代替司法判决”的特殊设计，解释传闻规则的功能。
(118) See Whitman,supra note 2,pp.91-104,pp.125-138.