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中图分类号：DF90 文献标识码：A 文章编号：1674－5205(2012)01-0044-(010)
虽然通过国际刑事审判来惩治国际罪行的设想由来已久，但是第二次世界大战结束后进行的“纽伦堡审判”和“东京审判”一般被视为国际刑法的真正起点，其基本文件《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》已经成为国际刑法的具体渊源。[1]61～63在此后的半个世纪中，国际刑法基本上处于“休眠”状态。然而，自20世纪90年代初起，国际刑事司法机构开始勃兴，数量增加，地位上升，国际刑法进入了快速发展阶段，成为国际法领域中一个颇为引人注目的焦点。从迄今为止近20年的特设及常设国际刑事司法机构的理论与实践来看，至少已经呈现出这样一种明显的趋势：国际人权法借助国际刑法的长矛利刃，企图刺穿国家主权的坚硬“铠甲”，突破传统意义上国家领土的界限，消解特权与豁免的庇护，以实现保护人权的宗旨；另一方面则是主权国家力图以维护国家“主权”之名，借助于现行国际法的原则和规则最大限度地维护自己的利益，而这其间的矛盾与冲突共同成就了国际刑法的“光荣与梦想”，同时也彰显了其遭遇挫折和反复时的“无奈与彷徨”。
在国际人权法与国际刑法的关系问题上，多年来中外学者进行了不少研究并发表了一大批专著和论文①。国内有学者认为“尊重基本人权原则”已经成为国际刑法的基本原则之一，[2]106还有的学者认为“国际刑事法院的建立极大地强化了国际人权监督机制，使得人权的国际保护制度带有强制力，这是国际社会在通向普遍的人权和法制进程中迈出的巨大一步”。[3]从总体上看，在研究视角和思路方面，国外学者更倾向于从具体问题入手，研究国际人权法与国际刑法基础及原则之间的关系问题②，例如国际法是如何与国际人权法一道共同推进国际刑法具体规则变化发展的，这三者之间是如何形成互相补充关系的，等等。[4]56然而，迄今为止，国内外学者从“人权与主权”关系视角对国际人权法影响国际刑法的方式和结果进行专门研究的著述并不多见。为了厘清讨论的对象与范围，划定讨论问题的合理边界，在本文中，“国际人权法”指“国际社会促成其成员保障基本人权和自由的国际法原则、规则和制度的总称”；[5]525而“国际刑法”则指“国际社会中调整国际刑事关系的法律原则、规则和制度的总称”，[2]3是“包含国际刑事实体法、国际刑事程序法、国家间刑事合作和国际刑法实施机制的一个综合的法律体系和法律学科”。[2]7
一、国际人权法极大地推动和促进了国际刑法的发展
20世纪80年代末期，维持了长达半个世纪的冷战格局逐渐解体，国际政治对国际法的制约有所减弱，意识形态的影响降低，世界上大多数国家在国际人权法和国际刑法涉及的最根本的问题上接近达成共识。这些因素在一定程度上为国际人权法和国际刑法的快速发展奠定了政治基础。
在国际人权法推动国际刑法发展的问题上，德国学者韦勒指出：“作为第二次世界大战灾难的一种结果，国际刑法和人权法两者都已经实现了各自的突破。在个人作为主体的地位方面，国际刑法和人权保护是同一个问题的两个方面：单个的个人成为国际法上个人权利和义务的接受者，而其中的义务就包括了对各种作为或者不作为的刑事责任。”[1]51这种观点或许有助于我们全面理解国际人权法和国际刑法之间的双向互动关系。冷战结束后，不同意识形态之间的对立、冲突有所缓和，国际政治生态环境发生了重大变化，各国之间在人权领域里的争端和龃龉减少，促使国际人权法在整个国际法体系中的地位和作用上升。例如，联合国大会2006年3月14日以170票支持、4票反对和3票弃权的压倒性多数决定建立人权理事会(大会第A/60/L.48号决议草案)，取代人权委员会。
为了惩治大规模侵犯人权的行为，从1993年5月25日联合国安全理事会通过第827(S/RES 827)(1993)号决议决定设立“前南斯拉夫问题国际刑事法庭”开始，国际社会陆续设立了一系列国际刑事司法机构(包括卢旺达问题国际刑事法庭、塞拉利昂特别法院、国际刑事法院、东帝汶混合法庭、柬埔寨法院特别法庭和黎巴嫩问题特别法庭)。于是，国际刑法的活动空间增大，受理案件增多，作用和影响都显著上升，国际刑事司法机构也积累了相当数量的理论与实践。国际人权法由于得到了国际刑法的有力支撑和保障，效力增强，地位提升，而国际刑法作为国际法的一个新分支，正在逐步成长、成熟，羽翼渐丰，初露锋芒，有时甚至呈现出咄咄逼人的进攻和扩张势头③。例如，有学者主张“1948年《灭绝种族罪公约》的基本原则已被国际法院确认为习惯法”④，1998年9月2日在“卢旺达问题国际刑事法庭”审理的“阿卡耶苏案”中，法庭在国际刑法历史上第一次判定被告犯有“灭绝种族罪”。于是，国际刑法和国际人权法之间的联系进一步加强了，而且国际人权法和国际刑法的这些进展甚至使整个国际法“弱法”体系的性质都发生了根本性的变化。
由于国际人权法从大多数国家的政治意愿那里获得了肯定和支持，为国际法武装了锋利的“牙齿”——利用最具强制力的刑事手段来确保国际人权法规范得到实施，国际人权法原则与规则已不再停留在类似于以往“道德要求”和“国家自我克制”阶段，国际法真正具有了明显的强制性。反过来，国际刑法又使国际人权法的规范实定化、制度化，为解决长期困扰国际社会的“有罪不罚”(impunity)问题奠定了制度基础，例如“皮诺切特案”、“巴希尔案”和“刚果(金)诉比利时案”等产生重大国际影响的案件就折射出了一些国家和学者对国际刑法理念的执着和坚守。在这些案件中，为了借助刑法手段保护人权以实现国际人权法的立法宗旨，国际刑法甚至对国际社会各国普遍接受的现行国际法中的外交特权与豁免制度发起了挑战。从理论上讲，这种现象已经超越了国际刑法和国际人权法的层次，上升到了国家主权的层面，甚至可能从根本上动摇或者颠覆现代国际法的基础，因而引起了国际社会的极大关注。
国家作为抽象的政治实体能否承担刑事责任，在这个问题上各国之间一直存在分歧。在1994年联合国国际法委员会第四十六届会议上，委员们审议了“国家罪行的后果问题”。“国家罪行”这一概念是一个涉及刑法理论和实践、国际法原则和国际社会基本结构的重大问题。包括中国委员在内的一些委员对所谓“国家的罪行”这一概念的政治和法律基础表示怀疑，认为“国家的罪行”这一概念本身不符合刑法中关于犯罪主体的一般理论。根据“社会不可能犯罪”(societas delinguere non potest)的格言，指控包括整体意义上的人民在内的国家犯罪是无法理解的，同时也与国家主权平等原则和国际社会的现存结构不符。即使此概念成立，国际社会也缺乏实施水平和惩罚犯罪国家所需的基本结构、制度以至共同意志。[6]328但是，国际司法实践中近年来却出现了一国起诉另一国追究其国际刑事责任的案例，即“波斯尼亚和黑塞哥维那诉塞尔维亚和黑山种族灭绝案”⑤。
与颇受争议的“国家的刑事责任”问题不同，个人可以承担国际刑事责任已经是绝大多数国家的共识了。有国外学者认为，“由联合国国际法委员会起草的《危害人类和平及安全治罪法典草案》对个人刑事责任概念的发展起到了很大的作用。在1951和1954年的草案中，第1条规定‘危害人类和平及安全的犯罪行为是国际法上的罪行，应对此负责的个人应受到惩治。’1996年的草案文本第1条规定‘危害人类和平及安全的犯罪行为是国际法上的罪行，是应当受到惩治的行为，而不论按国内法规定是否应受惩治。’按照第2条，‘危害人类和平及安全的犯罪行为产生个人责任’。”[7]需要说明的是，虽然该法典草案尚不具有法律效力，但是它毕竟也在一定程度上反映了国际刑事立法的未来走向和趋势。在将严重违反国际人权法的行为“归罪”问题上，有意大利学者认为，“毫无疑问，1946年以后，‘危害人类罪’已经发展成为国际习惯法的一部分。在‘塔迪齐案’的判决中，前南斯拉夫国际刑事法庭明白无误地确认了这一点。《卢旺达国际刑事法庭规约》把‘危害人类罪’看作自成一类(sui generis)的犯罪，与战争罪的联系不复存在了。1968年11月26日《关于战争罪及反人道罪不适用法定时效的公约》第1条援引《纽伦堡宪章》第6条关于‘危害人类罪’的规定，但是增添了‘无论战时还是平时’的措辞。”[7]《国际刑事法院罗马规约》中关于“危害人类罪”的规定也与此相同。这表明随着能够为绝大多数国家接受和认可的人权观念的广泛传播，国际人权法扩展了调整范围和空间，要求各国通过国际刑法实现国际人权法的立法宗旨，以保护国际社会在人权领域里的共同基本价值和利益。
与一般意义上的法律规范结构不同，在国际人权法独特的法律规范结构中仅有“假定”(指适用规范的必要条件)和“处理”(指行为规范本身的基本要求)，而没有“制裁”(指对违反法律规范将导致的法律后果的规定)，[8]101它将违反国际人权法禁止性规范所导致的法律后果留给了“国际刑法”来处理，而这一点与国际人道法十分类似。国际刑法的产生和发展在一定程度上弥补了国际人权法的这一不足，借助国际刑事司法使严重违反国际人权法的行为产生明确、实在的国际刑事责任，并通过国际刑事司法程序将被告人捉拿归案、绳之以法，极大地加强了国际人权法的法律效力及实效，在实践层面上有力地促进和保障了国际人权法的实施与执行。
冷战结束后，长期影响国际关系的意识形态因素有所淡化，在一些事关整个人类生存的重大问题(比如恐怖主义、环境污染、生态灾难、全球气候变暖和潜在的核战争威胁)上，各国在价值观方面表现出了一定程度的认同，因此，在这个大背景之下，各国在涉及国际刑法的重大问题上观点也趋于达成一致，使国际刑法获得了足够的生存和发展空间。从参加《国际刑事法院规约》的数目来看，大多数国家是支持和肯定国际刑法的。一些国家对国际刑事法院有所保留，顾虑主要来自于担心其国家主权和司法独立受到国际刑事司法机制的侵害，因而保持对国际刑事司法机构的排斥和疏离状态。例如，2005年3月31日，联合国安全理事会以11票赞成、0票反对和4票弃权的表决结果通过了将苏丹“情势”移交国际刑事法院检察官处理的第1593(S/RES 1593)(2005)号决议。其后，苏丹代表指出：“国际刑事法院的原始意图是针对发展中国家和弱国的，它是一个实施文化优越性和强加文化优越性的工具。安理会通过这项决议，再次显示了粗暴对待非洲的立场。安理会甚至进而申明，例外只适用于主要大国，该法庭是只对弱国适用的大棒，这种决议只会有助于削弱解决的前景，并使本来就复杂的局势进一步复杂化。”⑥在推动国际刑法的总体目标上，各国分歧其实并不大，主要的争议在于通过国际刑法手段保护人权的方式和范围，他们大多主张就目前国际政治的现实而言，还应该以国内司法机构防止和惩治国际犯罪为主，国际刑事司法机构不能取代国内司法机构，而只能是补充。此外，有的国家坚持非国际性武装冲突中的战争罪应当由国内法院而不是国际刑事法院管辖。[9]378
二、国际人权法对国际刑法的影响全面而具体
如果说“国际法发迹于战争”，[10]24那么国际刑法就更是如此。20世纪上半叶爆发的两次世界大战使人类遭受了旷世的浩劫，德国、日本和意大利法西斯政权恣意践踏人权，其战争暴行带来了空前的灾难和痛苦。在战争废墟上建立起来的联合国组织，在其宪章中明确将“发展国际间以尊重人民平等权利及自决原则为根据之友好关系，并采取其他适当办法，以增强普遍和平”列为“四大宗旨”之一。其后，以《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》等国际人权法律文件为主体的“国际人权法体系”逐渐成形。在联合国、区域组织和国家层面上，逐步建立起了人权的国际保护机制，国际人权法逐渐形成了完整的体系，而国际刑法也在第二次世界大战结束时进行了早期的尝试和实验。然而令人遗憾的是，虽然第二次世界大战促使国际社会在限制作战手段方法和保护战争受难者方面做出努力，并促进了以《1949年日内瓦四公约》及其《1977年两项附加议定书》为主体的国际人道法原则与规则体系的完善，但是，战后几十年来，国际刑法一直缺位，致使国际人权法和国际人道法依然停留在道德伦理要求的层次和阶段，这种局面直至20世纪90年代初才有所改观。从本质上看，国际刑法发端于保护人权的实际需要，旨在惩治那些最严重的国际犯罪和大规模侵犯人权、严重违反国际人道法的行为，以实现国际正义，并有益于恢复和平直至维持持久和平。包括战争罪、危害人类罪、灭绝种族罪和侵略罪在内的一系列严重国际犯罪侵蚀了国际社会的共同核心利益和基本价值，这在客观上为国际刑法提供了正当性(legitimacy)基础。恢复和平、实现正义并最终达成持久和平是人类长期追求的远期目标，而缺乏正义的和平是难以持久的。有德国学者认为：“国际刑法是各国社会的刑法，功能是保护这个社会的最高法律价值。国际刑法保护‘世界的和平、安全和福祉(well－being)’，这些是国际社会的基础性价值。”[1]38～39
国际人权法对国际刑法的影响既是全面的，又是具体实在的，从基本原则到具体规则，从实体法到程序法，从刑罚制度设计到判决后刑罚的执行，国际人权法的深远影响可谓无处不在：
(一)国际刑法合法性问题得以解决
第二次世界大战结束后的两次重要国际刑事审判，对国际刑法的发展具有突出的重要意义，这一点不言而喻。然而围绕纽伦堡审判和东京审判提出的一系列诸如“战胜国的正义”⑦、“事后立法”和“你也违法”(tu quoque,you too)等法律问题一直没有得到彻底解决。虽然国际刑法和国内刑法属于不同的法律体系，但是按照国际法渊源理论，那些包含在各国国内法之中的“一般法律原则”也是国际法的渊源之一。因此，移植借鉴国内刑法一般原则的合法性原则，可以解决国际刑法本身的合法性问题。尽管保护人权的宗旨和价值十分明确，但是作为部门法的国际刑法也应该具有其他法律部门的一般规律，特别是在规则的规范性、可预期性方面也应该是稳定和成熟的。因为“对于相似案件处理的前后一致性原则在一定情况下会使对法律正当性的预期提高”⑧。
在1945年《欧洲国际军事法庭宪章》通过53年、1966年《公民权利和政治权利公约》通过32年之后，1998年7月17日罗马外交大会通过的《国际刑事法院罗马规约》第22－24条最终明确规定了“法无明文不为罪”(Nullum crimen sine lege)、“法无明文者不罚”(Nulla poena sine lege)和“对人不溯及既往”(Non－retroactivity ratione personae)等“刑法一般原则”(General Principles of Criminal Law)，从根本上解决了国际刑法合法性问题，而德国学者认为“这些规范是与习惯性国际法相一致的”。[1]45
循着国际刑法“合法性”问题得以解决的历史轨迹，我们还发现了这样一种值得玩味的有趣现象，在《公民权利与政治权利国际公约》等国际人权条约的影响下，诸如“罪刑法定”、“无罪推定”和“公正审判”这些来自于某些先发法治国家国内刑法的一般原则现在已经被成功移植到国际刑法中来；反过来，为了全面履行由于参加国际人权条约使缔约国承担的保护人权的国际义务，很多国家又都对其刑法进行了修改⑨，以实现国际人权法的立法宗旨，这或许被看做是国际人权法通过国际刑法对国内法所产生的一种“溢出”效应。
(二)国际人权法逾越和突破刑法基本原则
虽然国际人权法和国际刑法都是国际法的分支，但由于两者调整的对象不同，违反国际人权法的行为不一定都是国际法项下的犯罪行为。但是如果出现两种部门法的原则相冲突，国际人权法原则一般居于优先地位。例如，联合国大会1966年12月16日第2200A(XXI)号决议通过的《公民权利和政治权利国际公约》第15条规定：“一、任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。二、任何人的行为或不行为，在其发生时依照各国公认的一般法律原则为犯罪者，本条规定并不妨碍因该行为或不行为而对任何人进行的审判和对他施加的刑罚。”
该法条说明，“罪刑法定原则”这一刑法一般原则固然重要，但是某种作为或不作为若是按照各国公认的“一般法律原则”为犯罪的情况下，可以不受“罪刑法定原则”限制。以此为起点，为了保护人权，某种行为虽然无法从当时的法律规定中找到合适的罪名加以定罪量刑，也可以按照各国公认的“一般法律原则”认定为犯罪，这与“罪刑法定原则”并不冲突。有学者指出，“法律不溯及既往必须服从更高的人道主义原则，所以立法的发展趋势是更重视刑法不溯及既往的例外”。[11]我们或许可以从中得到这样的认识：法律保护价值的层次性使国际人权法原则在位阶上高于国际刑法一般原则(刑法合法性原则)，因为国际人权法保护的是人类作为整体的根本价值。
此外，为了强调国际刑法惩治犯罪、保护人权的功能，“一事不再理”原则在特定情况下也受到了限制。[12]250如例如，《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》第10条“一事不再理”(non bis in idem)第2款规定：“任何人如犯有严重违反国际人道主义法的行为而受到国内法院的审讯，如有下列情况仍有可能随后受到国际法庭的审讯：(a)他或她受审的行为被定性为普通罪行；或(b)国内法院的诉讼程序不公正或不独立，而且目的在于包庇被告，使其免除承担犯有国际罪行的责任；或该案件没有依法进行细致的起诉。”《国际刑事法院罗马规约》第20条也有类似的规定：[4]363“(一)除本规约规定的情况外，本法院不得就本法院已经据以判定某人有罪或无罪的行为审判该人。(二)对于第5条所述犯罪，已经被本法院判定有罪或无罪的人，不得因该犯罪再由另一法院审判。(三)对于第6条、第7条或第8条所列的行为，已经由另一法院审判的人，不得因同一行为受本法院审判，除非该另一法院的诉讼程序有下列情形之一：1.是为了包庇有关的人，使其免负本法院管辖权内的犯罪的刑事责任；或2.没有依照国际法承认的正当程序原则，以独立或公正的方式进行，而且根据实际情况，采用的方式不符合将有关的人绳之以法的目的。”
国际人权法不仅对国际刑法产生重大影响，还力图冲破主权国家司法主权的藩篱，将其触角延伸到由国内法院审理的包含国际因素的刑事案件中。2003年1月9日，墨西哥政府代表5l位在美国被判处死刑等待执行的墨西哥国民在国际法院对美国提出起诉，主张这些墨西哥国民没有被告知其在《维也纳领事关系公约》第36条下的权利，而《维也纳领事关系公约》所规定的应向领事发出通知方面的权利是一项人权。国际法院认定，由于未能在51名墨西哥国民遭到拘禁时迅即告知其享有《维也纳领事关系公约》第36条第1款(b)项规定之下的权利，美国已经违背了依据《维也纳领事关系公约》承担的义务，对侵害这些权利的适当的救济是重新审查和重新考虑其定罪和量刑⑩。
(三)国际刑法中“普遍管辖权”的影响逐步扩大
受国际人权法的深刻影响，接受“普遍管辖权”的国家数目有所增加。例如，《(德国)违反国际法的犯罪法典》第1条规定：“本法适用于所有违反本法指明的国际法的刑事法罪和在其中指明的重罪，即使这种重罪是在国外实施的，并且与德国没有关系。”[1]498对于这个问题，恐怕不能像有些学者认为的那样是国际关系中的“司法干涉”，而应该充分肯定这个领域里的理论与实践对实现“国际法治”所产生的积极影响和实在贡献。2009年9月1日，芬兰一家法院开始对卢旺达牧师弗朗索瓦·巴扎拉姆巴案件进行审理，检察官指控其参与了1994年卢旺达灭绝种族事件，对其提出了灭绝种族罪和15项谋杀罪指控。这是芬兰第一次审理灭绝种族的案件，也是芬兰法院第一次对灭绝种族行为行使普遍管辖权。
然而，过犹不及，在通过刑法保障国际人权法实施方面，某些西方国家似乎又走得太远了。例如，比利时在1993年曾通过国内立法，列举出立法机关授权比利时法院有权对其行使普遍管辖权的20项罪行，无论违法者和被害人具有何种国籍，也不论罪行发生在哪国领土上。[13]2001年6月8日，比利时法院以在1994年卢旺达内战时严重违反国际人道主义法为名，对两名卢旺达修女进行起诉并判处其有期徒刑。国家对这一类行为是否有权实施普遍性管辖，在学术和实践上仍存在很大争议。英国国际法学家就认为，“实际上危害人类罪和战争罪这两类罪行往往是在一起处理的，因为它们招致了同等程度的谴责，并且需要采用类似的措施加以禁止和惩罚”。[14]363但是，“实在国际法至今还不能说有一般的规则，授权各国对犯有危害人类罪的外国国民给予惩罚，犹如他们有权(例如)惩治海盗行为一样”。[14]364
在另一个提交国际司法解决也涉及比利时的“2000年4月11日逮捕证案(刚果民主共和国诉比利时，2000年－2002年)”中，当时的国际法院院长法国籍的纪尧姆大法官在其“个别意见”中指出：“国际习惯法的确承认行使普遍管辖权的一种情形，即海盗行为。每个国家可以对海盗罪行使管辖权及根据公约规定的补充性的普遍管辖权原则对出现在本国领土上的犯罪人行使管辖权。然而，除了这些情况外，国际法不接受普遍管辖权，更不用说接受缺席情形下的普遍管辖权。如果法院已经审理这些问题，它就应该判决比利时法官根据国际法没有规定的普遍管辖权起诉耶罗迪亚是错误的。”[15]458～459
该案实质上反映了国际法上国家“普遍管辖权”问题的发展现状，表明虽然一般的国际法教科书都称国家的管辖权包括所谓“普遍管辖权”，但是迄今为止，它仍不是不可质疑的。在1998年罗马外交大会投票表决通过《罗马规约》时，中国代表团投了反对票，主要原因之一就在于中方认为：“《罗马规约》规定的国际刑事法院的管辖权近乎确立了普遍管辖权，这将有损于第三国的国内司法主权，势必造成在第三国非自愿的情况下，影响第三国的国内司法程序，对国际关系可能造成难以预料的紧张和混乱。”[16]4在颇受争议的2005年3月31日联合国安全理事会第1539(2005)号决议中，第6段以“除非派遣国已明确放弃此种专属管辖权”的措词明确地否定了“普遍管辖权”的适用。[17]303
然而，在另一方面，普遍管辖权也有反向发展的个别案例。2009年10月15日，西班牙议会批准一项法令，决定缩小跨国起诉范围，规定只有西班牙本国居民为被害人或者罪犯处于西班牙境内时，西班牙法官才能对行为人进行起诉。
坦桑尼亚联合共和国常驻联合国代表致函(A/63/237/Rev.1)，请求在联合国大会第63届会议议程上增列一个题为“普遍管辖权原则的范围和适用”的项目。第63届联合国大会于2009年9月14日通过了第63//568号决议，首次将“普遍管辖权”问题列入联合国大会议程。10月，在第64届联合国大会法律委员会框架下，各国就普遍管辖权的含义、法律地位(在国际法中是否已经确定)、范围和适用条件以及其与主权豁免的关系等问题展开激烈辩论，无法达成一致意见，最终仅通过简短的程序性决议，请秘书长就“普遍管辖权的范围和适用”进一步征求各国意见和信息，在此基础上撰写报告向下届联合国大会提交。[18]138在“普遍管辖权”问题上选择接受或者疏离这一现象，或许可以在一定程度上说明各国对国际刑法所保护的价值的重要程度的认识是不尽相同的。
(四)在定罪量刑过程中加强保护被告人权利
系统考察国际刑事诉讼中的“上级命令不免责”制度，可以发现为了保护人权在国际“造法”过程中和国际刑事审判机关的司法实践中表现出来的立法宗旨、立法技术和效果预期。
《欧洲国际军事法庭宪章》第8条规定：“被告人根据自己政府或者上级命令行为的事实，不应当免除他的责任，但是可以在减轻惩罚中加以考虑，只要本国际法庭确定，这是正义所要求的。”《远东国际军事法庭宪章》第6条“被告之责任”规定：“被告在任何时期所曾任之官职，以及被告系遵从其政府或上级长官之命令而行动之事实，均不足以免除其被控所犯任何罪行之责任。但如法庭认为符合公正审判之需要时，此种情况于刑罚之减轻上得加以考虑。”
1946年12月11日联合国大会第95(I)号决议通过了《纽伦堡宪章和纽伦堡审判中确认的国际法原则》，其中第4项原则是：“依据政府或其上级命令行事的人，假如他能够进行道德选择的话，不能免除其国际法上的责任。”
《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》第7条“个人刑事责任”第4款规定：“被告人按照政府或上级命令而犯罪不得免除他的刑事责任，但是如果国际法庭裁定合乎法理则可以考虑减刑。”(11)在前南斯拉夫问题国际刑事法庭审理的著名的“埃尔戴莫维奇案”(Prosecutor v.Drazen Erdemovic)中，被告被控在1995年7月作为波斯尼亚塞族军队的成员，参加了射杀穆斯林男子和男童的行为。被告提出胁迫作为免除刑事责任的完全辩护理由，没有被上诉庭采纳，因为“对于一个受命实施危害人类罪和/或涉及杀害无辜的人的战争罪的士兵来说，胁迫无法成为完全的辩护理由”(12)。但是，被告提出抗辩称由于自己身为部属，被迫实施犯罪行为是出于“胁迫和上级命令造成的极端情况下的紧急避险”(extreme necessity arising from duress and superior orders)(13)。法庭认定这些辩护理由虽然不能成为免除被告刑事责任的完全辩护理由，但是法庭认识到被告在军队上下级关系中所处的部属地位、犯罪时只有23岁、妻子来自另一族群、孩子年幼等可以作为减轻处罚情节(mitigating circumstances)予以考虑，故对他从轻判处5年有期徒刑。在这里恐怕还有这样一个更深层次的问题需要回答：是否应当将被告人视为普通人，而不是要求被告人在生死关头超越一般道德标准做出自我牺牲的选择呢？实际上这个问题已经突破了法律的界限和层次，上升为需要在政治伦理层面考察的行为了。参加审理该案的意大利籍卡塞西法官就主张：“法律是基于社会合理期望它的成员如何做。它不应立下难以驾御的行为标准，要求人类作出牺牲的行为，把低于这些标准的行为打上犯罪的烙印。”[19]442“埃尔戴莫维奇案”在某些方面或许凸显了国际人权法价值对国际刑法定罪量刑制度的微妙影响。
及至1998年7月17日，《国际刑事法院罗马规约》第33条“上级命令和法律规定”规定：“(一)某人奉政府命令或军职或文职上级命令行事而实施本法院管辖权内的犯罪的事实，并不免除该人的刑事责任，但下列情况除外：1.该人有服从有关政府或上级命令的法律义务；2.该人不知道命令为不法的；和3.命令的不法性不明显。(二)为了本条的目的，实施灭绝种族罪或危害人类罪的命令是明显不法的。”
《(德国)违反国际法的犯罪法典》第3条“根据命令行为”，也借鉴了《国际刑事法院罗马规约》的立法模式，“在执行军事命令或者在实际拘束力上相似的命令中”，实施了“侵害人员的战争罪”等行为的人，“只要行为人没有认识到命令是违法的，并且它也不是明显违法的”，就应当免除刑事责任，但是将实施“灭绝种族罪”和“危害人类罪”行为排除在“根据命令行为”可以免除刑事责任的情节之外(14)。
有学者认为在执行上级命令是否免责问题上实际存在两种并行不悖的原则，即国内法层面上的“条件责任原则”和国际法层面上的“绝对责任原则”(15)，而“绝对责任原则”是《国际刑事法院罗马规约》通过之前设立的国际刑事司法机构基本文件普遍采用的立法模式。[20]112但是《国际刑事法院罗马规约》第33条的规定改变了这种状况，使“条件责任原则”和“绝对责任原则”同时并存。根据该条第2款，实施灭绝种族或者危害人类罪的命令总是明显违法的，但是在命令实施战争罪和侵略罪行为中为排除责任留下了空间。德国学者认为，“这是因为由于战争罪具有各种各样的形式和各种各样的严重程度，因此，在这个领域中，排除责任总是可以得到考虑的”。[1]186
国际刑法的发展离不开一般法律原则的发展和积累。如果说大多数国家的国内军事立法和刑事立法中都包含“条件责任原则”，那么无法排除出于保护被告人人权的需要，这一原则通过国际人权法引入国际刑法领域的可能性。这两项原则同时出现在一组法律条文中，反映出它们之间的一种微妙平衡，或者说是国际人权法基本价值的理性回归。在反复权衡利害得失之后，国际刑法最终还是回到保护不特定多数人的基本权利优先于保护某个个体的权利上来。这一立法“范式”对未来各国国内相关刑事立法恐怕也将产生长期和深远的影响。
(五)加强保护人权的价值取向促使国际刑法刑罚制度更加人道
毋庸讳言，在当下的国际社会中，西方国家的价值观念占据着主导地位。不仅西方国家的法官在各个国际司法机构中占据优势(16)，即使是国际刑事司法机关的原则规则也是大多是由西方大国主导确立的。西方国家的法律价值观在死刑存废问题上表现得最为突出。诚如当代德国哲学家于尔根·哈贝马斯所言：“今天，在欧洲以外的地方，仍然存在着死刑，这一事实使我们想起了我们自身的规范意识的特殊性。”[21]对死刑的态度涉及较为复杂的刑法哲学问题，如“刑法的功能”和“刑罚的目的”和“刑法的价值取向”等等。第二次世界大战结束后，《纽伦堡国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》均规定可以对被告人适用死刑。但是，随着人权观念的发展，在《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》、《卢旺达问题国际刑事法庭规约》和《国际刑事法院规约》中，死刑均已被废除，最重的刑罚是无期徒刑。《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》第24条第(1)、(2)款规定：“审判分庭判处的刑罚只限于监禁。审判分庭在决定监禁期限时应查考比照前南斯拉夫法庭适用的徒刑惯例。审判分庭在判刑时应考虑到像罪行的严重性和被定罪者的个人情况这样的因素。”(17)《国际刑事法院规约》第77条规定对被告人最高可判处30年徒刑，如果罪行特别严重或考虑到被告人的个人情况，也可判处无期徒刑。[4]397尽管如此，仍有西方学者从国际人权法的角度对无期徒刑这种刑罚提出质疑，认为“被判处无期徒刑的被告人无法获得释放，他们证明自己已经悔过自新、重新做人的机会被剥夺了，因而丧失了人格尊严”(18)。
与废除死刑同时发展的还有在国际刑法刑罚制度中增加了财产刑。例如《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》第24条“处罚”第3款规定：“除监禁外，审判分庭可以下令把通过犯罪，包括用强迫手段获得的任何财产和收入归还其合法的拥有人。”
《国际刑事法院罗马规约》第7编“刑罚”第77条“适用的刑罚”第(二)款规定：“除监禁外，本法院还可以命令：1.处以罚金，处罚标准由《程序和证据规则》规定；2.没收直接或间接通过该犯罪行为得到的收益、财产和资产，但不妨害善意第三方的权利。”
从在纽伦堡审判和东京审判中国际军事法庭适用生命刑，到前南斯拉夫问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭仅适用自由刑，再到国际刑事法院将适用自由刑和附加适用财产刑，国际刑罚制度的这一变化轨迹在一定程度上反映了国际刑法的嬗变和演进路径，在客观上也回应了“废除死刑”的呼声和已经废除死刑国家的观点和要求。在现代国际刑法中，受国际人权法影响，在废除“报复”色彩颇浓的生命刑之外，还突出了财产刑。为了加强刑法的功能和保障人权，更强调了通过对被害人进行经济救济以实现刑法安抚被害人的目的。
三、结语
假如各家学者对第二次世界大战结束时进行的两次重要国际审判仍然持有不同观点的话，那么各国之间至少在必须通过最具强制力的刑法手段来保护国际社会的基本价值和核心利益问题上已经没有原则性分歧。考虑到各国制度和利益要求之间存在的巨大差异，我们或许可以得出这样一个初步结论：国际刑法实质上也是国际社会中各种政治力量、各种法律理念交互作用而形成的、“合力”的结果，而在这个过程中，国际人权法的影响最为突出和明显。
透过国际人权法推动国际刑法的发展过程，我们不难发现在其背后“人权”和“主权”之间的角力和博弈。各国出于不同的意识形态和价值观在对人权和主权的追求和偏重方面存在差异也是自然和正常的，问题的核心和关键是：如何在“维护国家主权”与“保护人权”这两种价值之间保持合理的平衡。从学理层次分析，这种矛盾和冲突的真正根源或许正在于在国际法理论中几百年来一直占据主导地位的两大学派(19)之间的竞争关系。主张“人权”的重要性和价值优先于国家“主权”的自然法学者可以从伦理层次论证保护全人类共同价值的理念使国际人权法获得了无可辩驳的“正当性”(legitimacy)；而强调“国家意志”最终决定国际法效力的实在法学派或许可以反驳称“正义”这个概念本来就具有不确定性，缺乏主权国家同意的国际法难以满足形式层面的“合法性”(legality)要求，其结果只能是削弱国际法的实效和作用。实际上两大流派各有其优长和缺陷，经过对立竞争与妥协融合，最终都将其“法理遗传基因”以“显性的”或者“隐性的”方式传承，在现代国际法各种原则和规则中有所表现，并在不同的情势下以不同的方式影响着现代国际法的演进和生长。
经过战后60多年尤其是最近20多年的发展，在国际人权法的积极推动下，国际刑法已经有了长足的进步，为实现国际正义、维护世界和平和促进实现国际法治发挥了重要作用。但是，我们也不应忽视国际刑法的局限性和实践中出现的问题。对国际刑法发展的制约因素主要来自于政治，特别是各国对于其主权可能受到侵害的担心。例如，在各国外交大会表决通过《罗马规约》时，中国代表投票反对，并在解释性声明中指出：“《罗马规约》规定的这种管辖权不是以国家自愿接受法院管辖为基础，而是在不经过国家同意的情况下对非缔约国的义务做出规定，这违背了国家主权原则，也不符合《维也纳条约法公约》的规定。”[22]另一个问题也值得密切关注。由于受国际政治因素制约，在国际刑事司法实践中一直存在着严重的“选择性司法”，具体形式包括但并不仅限于国际刑事司法机构对“当事国”的选择、对“属事”的选择、对“属人”的选择、对“证人”的选择和对“罪名”及“属时”的选择，等等。这些问题如果长期无法解决，国际刑事司法机构甚至国际刑法的正当性都势必受到严重挑战。与此同时，我们还应当注意到近年来国际人权法和国际刑法呈现出过度扩张的趋势，某些国家出于输出和推广自己的法律理念和价值观的动机，不恰当地试图使其国内法具有在领域之外适用的效力，这种做法存在极大风险，而且事实也证明已经在国际关系中产生了一定的消极影响。
在这个国际大背景和条件下，国际刑事法院将自己定位为各国国内法院的“补充”就显得十分明智和达观，因为国际刑事司法机构毕竟无法取代主权国家内部的司法机构。就目前国际法和国际社会的现实来看，过于张扬和进取的态度并不一定真正有利于地区或者全球层次的国际和平与正义。2007年5月30日，联合国安全理事会以10票赞成、5票弃权的表决结果通过第1757(S/RES 1757)(2007)号决议，决定在黎巴嫩设立国际法庭审理黎巴嫩前总理哈里里遇害案，中国投了弃权票。中国常驻联合国代表指出，中方认为，安全理事会提供帮助的出发点和立足点应是协助解决实际问题，避免使本已复杂的问题更加复杂；设立特别法庭本质上是黎巴嫩内部事务，理应由黎巴嫩按其宪法程序完成使协定生效所需的国内法律程序。而决议草案越过黎巴嫩立法机构，可能对本已动荡的黎巴嫩政治和安全局势造成更多不稳定因素，将开创安全理事会干预一个主权国家内政和立法独立的先例，对安全理事会的权威都可能造成损害，不符合任何一方的长远利益。除中国外，俄罗斯、卡塔尔、印度尼西亚和南非等安全理事会成员国也对决议草案投了弃权票。这说明大多数国家依然希望国内司法机构在防止和惩治国际犯罪方面发挥主导作用，而且借助于“国家主权”和“司法独立”的坚固盾牌，可以抵御某些外部政治势力利用国际刑事司法来干预主权国家的内部事务并侵蚀其司法独立。
如果说冷战时期的国际人权法和国际刑法尚处在所谓“规范”形成阶段，即各国关注的是在这两个领域里究竟应该设计那些制度规范以及应当如何发展，那么在冷战结束后迄今的20多年中，国际人权法和国际刑法已经进入了全面实施的阶段。在这个过程中国际人权法对国际刑法各个领域的影响日益凸显。当然，国际人权法和国际刑法之间的关系不是单向的，他们相互之间也存在着互动关系。一方面国际人权法使国际刑法突破了国家领土的坚固城堡以实现国际刑法的各种功能；另一方面，国际刑法又使国际人权法的具体规范实定化，并进而促进形成严重侵犯人权行为当然产生刑事责任的法律制度。国际人权法对国际刑法的影响是多重的，它既强调全面保护侵犯人权行为被害人的利益，同时又确保被告人的基本人权不受侵害，而且国际人权法旨在保护的国际社会的基本价值取向也在一定程度上引导着国际刑法的未来发展方向。
毋庸讳言，在当下的国际社会现实中，西方国家的价值观仍然占据着主导地位，在国际“立法”活动中，西方大国也起到了主要作用，因为在“国际法中占主导地位的哲学是实证主义。因而，各国对国际社会所负之义务受条约和习惯法的共同调整。”[23]34虽然在目前阶段我们对国际刑法特别是国际刑事法院仍应审慎应对和有所保留，既肯定其积极意义，又尽力规避其对中国国家利益的消极影响，但是从长远角度来看，国际社会借助于国际刑法来防止和惩治大规模侵犯人权和严重违反国际人道法行为以实现国际正义并最终实现国际法治状态的努力，恐怕将是不可逆转的历史大趋势。因此，随着国际人权法的发展和国际刑法自身的变化和调整，中国未来也应当参与国际法领域里这场意义深远的重大变革，最终选择接受以国际刑事法院为核心的国际刑事司法机制(20)，扬长避短，趋利避害，主动在其中发挥积极作用，以维护中国国家利益，并在更广泛的国际法领域里为全面、切实保护人权，进而为促进实现国际法治做出自己的独特贡献。
收稿日期：2011－07－09
注释：
①比较有代表性的成果包括高铭喧、王秀梅：《论建立国际刑事法院的法律意义》(《吉林大学社会科学学报》2004年第3期)；曾令良：《国际法发展的历史性突破——〈国际刑事法院规约〉述评》(《中国社会科学》1999年第2期)；张旭主编：《人权与国际刑法》(法律出版社2004年版)；杨泽伟：《论人权国际保护与国家主权》(《法律科学》2003年第6期)：何志鹏：《国际法治视野中的人权与主权》(《武大国际法评论》2009年第1期)；张爱宁：《国际人权法的晚近发展及未来趋势》(《当代法学》2008年第6期)；向传茂、孙保华：《个人在国际人权法与国际刑法中的主体地位》(《法制与社会》2007年第5期)；蒋慧玲：《俄罗斯现行刑法的人权保障——以宪法和国际法为依据的人权价值取向及其规范表现》(《法律科学》2005年第2期)和冯江菊：《国际刑事法院被害人保障机制及其借鉴》(《昆明理工大学学报》2008年第1期)，等等。
②外国学者的著述主要有谢里夫·巴西奥尼：《国际刑法的渊源与内涵》(王秀梅译，法律出版社2003年版)；［德］汉斯·约阿希姆·施奈德：《国际范围内的被害人》(许章润等译，中国人民公安大学出版社1992年版)；Antonio Cassese,International Criminal Law(Oxford University Press,2003); Kriangsak Kittichaisaree,International Criminal Law(Oxford:Oxford University Press,2001); Dirk van Zyl Smit,"Life Imprisonment as the Ultimate Penalty in International Law:a Human Rights Perspective"(Criminal Law Forum 9,1999)和Robert Cryer,"international criminal law vs state sovereignty:another round?"(European Journal of International Law,Vol.16,No.5 Nov.,2005)，等等。
③1998年7月中国代表在罗马外交大会通过《罗马规约》时投了反对票，认为《罗马规约》在“危害人类罪”具体犯罪行为的列举上，远远超过了国际习惯法和现有的成文法，许多列举的行为实际是人权法的内容。
④Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide,Advisory Opinion of 18 May 1951,I.C.J.Reports,1951,p.23.Cf.Edoardo Greppi,"The evolution of individual criminal responsibility under international law",International Review of the Red Cross,No.835 (30-Sep-1999),pp.531-553.
⑤CASE CONCERNING THE APPLICATION OF THE CONVENTION ON THE PREVENTION AND PUNISHMENT OF THE CRIME OF GENOCIDE (BOSNIA AND HERZEGOVINA v.SERBIA AND MONTENEGRO),ICJ Judgment of 26 February 2007.
⑥联合国文件：S/PV.5158，参见杨力军：《从苏丹总统被诉看联合国安理会第1593号决议》，《国际法研究》(第三卷)，中国人民公安大学出版社2009年版，第297页。
⑦针对这一质疑，澳大利亚学者McCormack指出，第二次世界大战结束后有数百名美国人受到审判，罪名包括在各占领地区对平民实施的各种犯罪行为。在这些美国国民中，有很多被告人被认定有罪并判处重刑，100多人被判处死刑并被执行。参见Timothy L.H.McCormack,"Sixty Yeas:from Nuremburg:What Progress for International Criminal Law?" Junal Hukum Hmaniter,Vol.1,No.1.,July,2005,Centre for International Humanitarian and Human Rights Law,Trisakti University Law School,Jakarta,Indonesia,pp,8-9.
⑧See ACCOUNTABILITY OF INTERNATIONAL ORGANISATIONS,INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION LONDON CONFERENCE (2000),March 2000,p.6.
⑨例如，1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》，历史性地引入了“罪刑法定原则”。
⑩See Case Concerning Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v United States),ICJ Judgment of March 31,2004.
(11)《卢旺达问题国际刑事法庭规约》第6条第4款有相同的规定。
(12)See Prosecuter v.Erdemovic,ICTY(Appeals Chamber),Judgment of 7 October 1997,para.19.
(13)Prosecuter v.Erdemovic,ICTY(Appeals Chamber),Judgment of 7 October 1997,para.13(c).
(14)《(德国)违反国际法的犯罪法典》第3条“根据命令行为”规定：“在执行军事命令或者在实际拘束力相似的命令中，实施了第八条至第十四条罪行的人，只要行为人没有认识到命令是违法的并且它也不是明显违法的，他就应当是无罪责地行为的人”。而该法第一章“灭绝种族罪和危害人类罪”下面第6条是“灭绝种族罪”，第7条则是“危害人类罪”。参见[德]格哈德·韦勒：《国际刑法学原理》，王世洲译，商务印书馆2009年版，第498－501页。
(15)“条件责任原则”是指实行上级命令在一般情况下可以作为免除刑事责任的抗辩理由，只是特殊情形例外；而“绝对责任原则”则指执行上级命令在任何情况下都不构成免除刑事责任的抗辩理由，只是可以作为减刑的情节加以考量。参见谭正义：《执行上级命令不免责原则研究——兼评〈国际刑事法院罗马规约〉第33条》，《国际刑法新发展国际研讨会论文》，2009年4月，第115页。
(16)例如，在目前国际法院包括法官和书记官长在内的16人中，来自西方国家的法官有7人。
(17)《起诉应对1991年以来在前南斯拉夫境内所犯严重违反国际人道主义法行为负责的人的国际法庭规约》，《中国国际法年刊》(1994)，中国对外翻译出版公司1996年版，第480页。
(18)Cf.Jose Cerezo Mir,Das neue spanische Strafgesetzbuch von 1995,108 Zeitschift fur die gestate Strafrechtswissenschaft,(1996),pp.857-861; Jalio Barero Santos,La reforma penal espanola en la transicion a la democracia,Revue Internationale de droit Penn,pp.63-64 (1978).See Dirk van Zyl Smit,"Life Imprisonment as the Ultimate Penalty in International Law:a Human Rights Perspective",Criminal Law Forum 9 (1999),pp.5-54,at 33.
(19)即重视国际法内容的正义性的“自然法学派”和强调国际法形式上的有效性的“实在法学派”，参见梁西主编：《国际法》，武汉大学出版社2005年版，第9页。
(20)实际上，最近20年来，在前南斯拉夫问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭中，一直都有中国人出任法官、检察官或者助理；另一方面，虽然目前中国没有加入《罗马规约》，但是一直以观察员身份积极参加国际刑事法院的各种活动。