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他物权，又称定限物权，是对他人所有之物享有的物权。传统民法理论将他物权视为所有权权能分离的产物。“此等权利，以所有权之一定权能为内容，为所有权之上之负担，而限制所有权，故称限制物权。又均系在所有人之物上所设定之权利， 故又称他物权（ Recht
an fremder Sache）。”〔1 〕“有限的物权向有资格获得这些权利的人提供包括在所有权之中的或多或少的部分权能，……所以，通常把所有权称为有限的物权的母权。”〔2〕从功能上看， “他物权是民事主体最大限度地利用物质财富满足生产、生活需要的基本法律手段，是国家组织、管理和发展国民经济、促进社会发展的重要法律制度。”〔3 〕在我国，由于历史的原因，对于物权中最为重要的所有权，存在着这样或那样的歧义和误解，在所有权的外在形态和内在本质以及所有权的行使方式上都有悖离民法学理论的误区。对于他物权，则更是如此。他物权如何与所有权相分离，他物权人与所有权人的关系如何，其权利义务如何规范，他物权人与所有权人发生争议如何处理，其间有无与我国目前人民智力水平与习惯不相适应的地方，这些因素都在影响着他物权制度作用的发挥。
他物权的功能在于能够使得非财产所有权人对他人所有的财产享有物权。以用益权为例，法国、德国和瑞士民法均对用益权作出了详细的规定，故自罗马法人役权一脉相承而来的理论认为，“用益物所有人之权利，除处分权（jus abutendi）外，均为用益权所吸收，故其权利，曰‘空虚所有权’（unla proprietas）”〔4〕。用益权人享有占有、使用、收益的权利，用益物所有人有供用益权人使用收益之义务，而无就用益物为积极行为之责任，且在不妨害用益权行使的限度内，得处分其所有物，用益物所有人不得为妨害用益权行使的行为。用益权人应尽“善良家父”的注意义务，有保持用益物的原有用途的义务，用益权人还须负担用益物必要的维持费、修缮费、用益物上的赋税以及在用益权终止时应返还标的物〔5〕。可见，就用益权而言， 法律将用益权的权利与空虚所有权人的权利相互分离并明确地加以规范，如果说这是表现于法律条文之间的外在表象的话，那么本文所要研究的是法律规定的这种权利义务的分野所依据的理由是什么，为什么用益权人能够享有占有、使用、收益权，而与用益权同在一个位阶之上的罗马法人役权的其他两种形态：使用权、奴畜使用权，其权能并没有用益权那么多。扩而言之，民法对他物权人与所有权人之间权利和义务的规范，其所依据的理由是什么，在民法关于他物权的规范后面是否存在一个制约并影响民法规范的因素。
一、他物权的取得
认识他物权，应当首先了解罗马法中关于有体物与无体物的规定，因为正是随着有体物与无体物这两个概念的出现，罗马法中所有权与他物权才具有了最初的分离形态。
有体物（res corporales）是指以实体存在于自然界并为人的五官所可感知的物质。无体物（in corprales ）是指法律上拟制之关系（quae consistunt in jure），而为人之五官所不可觉及者也。 在罗马法中所有权被视为有体物，“这是因为，所有权是最完全的物权，作为物权的所有权有绝对排他的性质，事实上易与物的本体混合为一，人们就对所有权与所有物不加区别……，加上罗马的法学理论尚处于具体阐明阶段，并未达到高度概括抽象的水平，权利与权利客体不分，因而将无体物的所有权作为有体物了”〔6〕。 他物权则作为当时较少的已知的权利与所有权相区别，而被归入无体物中。至此，我们可以得出的结论是：在罗马人的头脑中，他物权首先是作为一种关系而存在，这种关系为人之五官所不可觉及，但又能够对当事人双方产生一定的影响和作用；然而，此种关系却不象所有权那样，是“对物最一般的实际主宰或潜在（ in prtenza ）主宰”以及“对物最显要的主宰（ signoriaeminente sulla cosa）”〔7〕。 这种区分表明了对“他人的物”或“他人的所有权”的认识。“物”作为所有权而存在，在物之上的各种关系则被归入无体物之中，它们虽也是一种主宰，但并不构成对物最一般的和最显要的主宰。
由于有体物与无体物区分，就使得他物权与债权有了共同之处，即它们是物（有体物、所有权）之上的两种不同形态的法律关系。从他物权的设定和取得过程中，能够将这两种法律关系相分离，从而认清在创设他物权过程中，赋予他物权人以各种权利与义务的根本原因。
罗马法上的他物权主要有：役权、地上权、永佃权、质权和抵押权等。役权分为地役权与人役权两种，役权的真正原始的类型表现为地役权，地役权首先以土地共有权形态出现，但随着牧畜权的产生，打破了所有权共有范畴，从而地役权脱离了所有权概念，逐渐变为无体物，变成一种独立的权利了。地役权通常依需役地所有人与供役地所有人间的设定契约行为而成立，也可以依供役地所有人的捐助行为或遗嘱而成立。
人役权包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权，人役权出现较晚。其中用益权常被家长用作处分其遗产的一种手段，罗马人经常以遗嘱将其私有财产的使用收益权遗赠给他需要照顾的人，使其生活获得保障，而保留虚有权（nula proprietas）〔8〕。在许多情况下，承认生存配偶对死者的部分遗产享有用益权（法国民法典第767条、 德国民法典第1089条）。但大多数情况下，用益权依遗嘱或契约而取得，“用益权人也可以出自个人的意愿，因此用益权可用遗嘱来设立，更经常的是由于契约的效果（由于用益权的终身性，它是一种射幸契约。通过这个契约，所有人可以保留物的虚有权而出让其用益权，或者更为常有的是保留物的用益权而出让其虚有权）。”〔9〕
地上权（Superficies）是指支付地租（solarium）， 利用他人的土地建占房屋而使用的权利。地上权来源于租赁关系，只不过由于某种考虑，在承租人的权利上又附加了若干权能，使之具备了物权的性质。正如意大利学者彼德罗·彭梵得所指出的：“对于永久地上权早在古典法中就已允许适用‘对物之诉’或‘扩用的要求返还之诉’。当然在新法中，地上权逐渐被规定为物权，对它扩大适用在相邻关系中为所有主提供的法律补救措施。”〔10〕
永佃权（Emphyteusis ）是指长期或永久地就他人的土地为使用收益并按时交付租金的权利。“永佃权，系由公法之规范而转入私法之规范，并系由债权之性质而变为物权之权利者也。”〔11〕在罗马法中，永佃权获得物权的性质经历了曲折的过程，古典法学家们争论罗马“赋税田”的出租究竟属于租赁还是出卖，“因为，一方面每年缴纳租金使它具有租赁的特色，另一方面将物永久地弃置给受让人又使它类似于出卖。这反映出‘他物权’的意识对于罗马法学说是多么地陌生”。〔12〕Zeno皇帝平息这场争论，规定这是一种独立的契约，既不是租赁也不是买卖，而是永佃契约。其后优帝借鉴希腊的永佃权制度，建立了完备的永佃权制度，赋予永佃户以“赋税田之诉”（actio in rem rectigalis）、 “扩用的要求返还之诉”及“排除妨碍之诉”（actio negatria），从而使永佃权成为他物权。
担保物权“被罗马法学者称为债权的从权，而编入债权之保障之部分”〔13〕。法国、瑞士民法典依担保物权的目的而将其归入债编；德国、日本及我国台湾民法则依其性质而将其列入物权编。现今担保物权具有物权性，是他物权的一种的观点已成通说，但在早期民法学理论中，担保物权曾被视为债权。就是在德国这个首先将担保物权划归他物权范畴的国家，关于担保物权是否为物权也曾有过激烈的争论。最早提出担保物权的物权性的是德国学者wolff，他认为担保物权是物权，是对物的负担，其具有物权的绝对性，对所有有害担保物权的担保力的行为得请求排除之。德国学者offo.vom.Gierkor则提出一个新观点，认为担保物权是对被人格化（Personifizierte）的担保物的债权， 即物上债务（dingliche Schuld）理论，他将担保物视为债权关系的另一方当事人而拟人化。争论的结果是在德国最终就担保物权的物权性取得了共识并将其归入德国民法典中，担保物权也由契约范畴转入物权范畴，由债权性质而变为物权性质。
在罗马法中，所有权、他物权和债权同被归入“物”章之中，这是由于罗马法中物与权利不分，物的概念中包含着有体物与无体物的缘故。随着罗马所有权的各种权能及特点的日益明朗，地上权、永佃权和用益权（ususfructus）逐渐被排除在罗马法的所有权概念之外，〔14 〕与此同时，他物权也逐渐获得了与债权相区别的独立地位。从总体上说，他物权人受到“确认之诉”、“排除侵害之诉”、“要求返还之诉”的保护，而这些也正是对罗马所有权（proprietas）的保护方法；但是他物权并不同于所有权，它只是在性质上类似于所有权对物的各种效能。然而，正是这种类似性使得他物权脱离了契约关系，象民法对所有权的各种权能加以规定一样，他物权具备了法律规定的可能性，这种法律规定赋予他物权人对物的各种权利，这在契约法中是绝对不可能出现的。他物权既不同于所有权，又不同于其脱胎而来的债权，从他物权的取得过程中，我们所能够看到的是债权关系向物权关系转变的可能性，这种转变赋予他物权以独特的实质，他物权站在债权关系与物权关系的交界线上，其自身是否应具备这两种关系的特征，民法对于他物权的若干规范又要考虑哪些因素作用呢？在对物权关系与债权关系的本质的分析中，可以找到答案。
二、物权关系与债权关系
关于物权及其特征，史尚宽先生曾指出：“有谓物权如人对于物之关系，有谓物权之相对人为一般世人之法律关系，故称对世权。有将两者折衷，谓物权为直接支配物之绝对权，此为现今之通说。然权利为法律所与之力，无论何人不得侵害他人权利，自为当然。权利之绝对性，并不限于物权。从而不若迳定义物权为：直接支配一定之物而享受利益之排他的权利。 ”〔15 〕自德国学者Staub 提出积极侵害债权理论（Positive Vertragsverletzung）以来，债权也取得了绝对权的特性， 绝对权已不能成为物权的代名词了，依史尚宽先生观点，物权的特征是：物权直接支配一定之物，物权之客体原则须为特定独立之物，物权以直接就物享受利益为内容，物权为排他的权利〔16〕，从而将绝对权排斥出去，现代民法理论均认为支配权和排他权是物权的两大特征，对世权和绝对权已不构成物权的基本特征。物权是对特定物直接进行支配并享有利益的权利，“物权与债权的不同，最重要的区别在于：它并不象债权那样要通过他人的行为才能受有财产上的利益，而是实质上直接支配标的物的权利。同时又是一种所谓‘同一物上不得同时具有两个同一的物权’的排他性权利”〔17 〕。 从所有权的起源来看， “所有权（dominium）属于家父早期的统一主权的组成部分，家父的这种权力，由于具有主权特色，恰恰体现着标的对主体的从属概念，……从很早的时代开始就出现和形成了一种以经济利用为目的实现对物的拥有和支配的观念。”〔18〕而罗马所有权的最重要的标志“对物诉讼”，其目的也是为了使所有权人具有排他权，“通过对物的诉讼，一个拥有排他权的人可以对任何可能行使其权利的人提起诉讼。”〔19〕因此可以说物权是支配权，排他权，是“创设人与物之间直接关系的权利”〔20〕。
债之关系为特定人之间的相互关系，一方当事人得向他方当事人请求特定的行为，此种特定人之间请求特定行为的法律关系，是债之关系（Schuldverhaltnis）。债之关系固然体现着人与人之间的特定关系，然而自债之关系的一方“债权”上看，洪逊欣先生指出，“债权之本质的内容，乃有效的受领债务人之给付，债权人得向债务人请求其给付，仅系其受领之附随的作用而已”〔21〕。王泽鉴先生发展了这一观点，他认为债权系属债权人对债务人之“当为要求”（Sollenauforderung），“权利之基本思想，在于将某种利益在法律上归属某人……债权者，乃将债务人之给付归属债权人，使其得受领债务人之给付”〔22〕。而从债务的角度观察，则构成了义务体系（pflichtsystem），“以主给付义务为核心，由近而远，渐次发展产生从给付义务，以及以保全给付利益为目的及维护相对人人身及财产为目的之附随义务”〔23〕，由此可见，债之关系通过对债权与债务的设定，建立起权利与义务对等交错的体系，这一体系是均衡、稳定的，这一特点为物权关系所欠缺。
在债的关系中，由于其实质在于将某种利益（给付）归于债权人，因此，无论是所有权、他物权、债权甚至不利益都可以依托于债权关系，并借助于债之关系所创设的权利义务对等均衡的体系发生移转。债权关系的这种包容性，是物权关系得以在债权关系中设定或移转的基础，在优士丁尼帝的《法学阶梯》中，在“物”章中包含所有权、他物权和债权这三种不同的权利形态；“然而，在一场关于物上权（iura in re）即所有权和他物权或是对物权（iura ad re）即继承权和债权的激烈论战中，这一统一性被打破了”〔24〕，从而在法国民法典中，财产权即所有权和他物权被归入第二编“财产和所有权”中，债则被编入“所有权取得的方式”中，在法国民法理论中，对“物上权”和“对物权”的区分有重大意义，它不仅揭示了物权关系和债权关系的实质区别，更为重要的是，它揭示了二者的相同之处，即象在罗马法无体物概念中一样，二者都是对物的某种法律拟制关系，只不过物权关系是对物的实质支配关系，债权关系则透过人与人之间的特定关系对物施加影响，最终将某种利益归属债权人的享有。物权关系在极少的情况下是原始取得的，它依赖于债权关系并在债权关系之中设定或移转，物权关系之中所有权与他物权的情形又有差别。
Larenz在他的名著Lehrbuch des Schuldrechts，（Evster Band,Allgemeiner,Teil,11 Aufl 1976）中提出观点：当事人的给付义务履行之后，债之关系归于消灭，但并非消逝无踪，“在法律规范的世界中，仍继续以给付变动之原因而存在，此即为债法与物权法发生关联之所在：当事人依物权法之规定取得物权时，法律上新赋予者为形式之依据，债之关系则为其得终局保有此项物权之实质基础。”〔25〕此种观点对于所有权来说有其合理性，当事人双方依据债之关系转移所有权，债务人履行债务之后，债之关系消灭，债权人取得所有权成为所有权人，从而进入物权法调整范围。然而，对于他物权来说，在设定他物权的契约中，债之关系具有长期性、继续性，如用益权以用益权人终生为契约存续时间，永佃权和地役权存续时间更长，他物权人虽然受到物权法对其权利义务的调整，但在外部，设定他物权的契约依旧存在。在所有权的取得中，债权关系与物权关系相继发生，而在他物权的取得中，债权关系与物权关系往往并存。由于物权关系允许他物权人就物直接支配，债权关系则使得物上所有权人可以透过对他物权人的特定关系影响物，所以在物权关系与债权关系的并存中必然产生冲突。就是对于所有权来说，已经消灭的债权关系也能够施加影响于其后取得的所有权。在他物权制度中，始终存在着人与人的关系和人与物的关系的冲突。此种冲突，直接影响着他物权人对物权利的行使和他物权作用的发挥。他物权制度的实质及价值追求，即在于界定这两种关系的效力范围，避免冲突与摩擦的发生。
他物权自债的关系中脱胎而来，由于打破了债权债务相对平衡的约定的权利义务体系，进入物权法范畴，他物权受到法律的直接规定，权利义务并不对等，这就使得物上所有权人的权利和义务急需法律的规定，从而不致于在已变得不均衡的权利义务体系中，物上所有权人依据其优势干扰他物权的行使，各国关于他物权的规定都在这方面加以重视，然而出于各国他物权发育程度不同、历史习惯不同，对于物上所有权人的权利和义务的规定各不相同，然而以法律规定当事人的权利义务则会涉及对公共利益、公法因素的考虑。民法关于他物权的规定，其目的就在于尽可能减少与物权关系相并存的债权关系的随意性，明确他物权人与物上所有权人的并不对等的权利义务关系，他物权制度的巨大的能动作用，即根源于此，他物权制度是否能够发挥其作用，也正在于法律规定对物权关系和债权关系加以平衡的技巧高低。
以我国仅有的几种他物权如土地使用权、农村土地承包经营权、企业承包及租赁经营权为例，有学者认为我国现行的土地有偿使用权就是地上权，农村土地承包经营权由于期限过短或期限不定，学术界也曾有过将其转化为永佃权的观点，企业承包经营及租赁经营权则可以适用用益权原理加以规范。在这些权利性质的大转换中，应当认识到债权关系的作用，对于物上所有权人的权利和义务的调整依然是他物权法的重要任务，法律规定能否有效合理地平衡物上所有权人的利益，减弱债权关系随意性对他物权行使的干预，始终是创建我国他物权制度，以他物权理论理顺众多法律关系的艰巨任务。
注释：
〔1〕史尚宽：《物权法论》，1957年8月台北初版，第13页。
〔2〕《国际比较法百科全书·财产法在结构上的变化》， 转引自《外国民法论文选》，中国人民大学民法教研室编，1983年，第185页。
〔3〕张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年10 月初版，第348页。
〔4〕〔5〕陈朝璧：《罗马法原理》，1979年12 月台北三版， 第359、360页。
〔6〕〔8〕周楠：《罗马法原论》，商务出版社1994年6月初版， 第281、369页。
〔7〕[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》黄风译， 中国政法大学出版社1992年9月版，第195—196页。
〔9〕法国《拉鲁斯大百科全书》第20卷，第12368页，转引自《民法》，上海社会科学院法学所编译，知识出版社，1981年初版。
〔10〕〔12〕〔14〕[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》第266、265—266、196页。
〔11〕〔13〕陈朝璧：《罗马法原理》第346、383页。
〔15〕〔16〕史尚宽：《物权法论》，第6—7、7—9页。
〔17〕日本平凡社《世界大百科事典》，第26卷，第484页。
〔18〕[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1995年4月版，第111页。
〔19〕《国际比较法百科全书，财产法在结构上的变化》，第3 页。
〔20〕陈朝璧：《罗马法原理》，第293页。
〔21〕洪逊欣：《中国民法总则》，第55页。
〔22〕〔23〕〔25〕王泽鉴：《债之关系的结构分析》《民法学说与判例研究（四）》第102、99、123页。
〔24〕[意]桑德罗·斯奇巴尼：《法学研究方法以及对古罗马法学著作和近现代法典结构体系中若干问题的思考》，丁玫译，载《比较法研究》第8卷第2期。