中国石油管道局工程有限公司第一分公司 河北廊坊 065000
摘要：现阶段业主拖欠工程价款的情况越发普遍，基于此种背景下，越来越多的总承包商需要对价款拖欠风险的分担及转移问题进行考虑。选择分包商时越来越倾向要求分包合同内对业主工程款的支付进行规定，并将其作为总承包商向分包商支付分包价款的根本前提，以此来对拖欠风险进行分担和转移。此类条款通常被称之为“背靠背”条款。目前阶段我国法律尚未明确规定背靠背条款的法律性质及效力，再加上合同主体法律风险意识不高，因此具体实践过程中极易发生争议。由此，十分有必要深入探究背靠背条款法律性质、合理性、合法性的责任，旨在对合同主体于此类条款认识程度及风险防范意识的提升。
关键词：分包合同 背靠背条款 法律问题
一、背靠背条款法律性质分析
现阶段有观点指出，部分分包合同中分包商由总承包商处获取介包工程，在整个施工期间与业主不存在实质上的直接合同关联，因此总承包商将自身应当承担的风险向分包商进行转嫁是不公平的行为，且未违背了诚实信用的基本原则，因此我国法律应当对此进行禁止。对于指定分包合同而言，总承包商其实相当于项目管理单位，因此由权利和义务对等的角度进行综合考虑，指定分包合同中存在的背靠背条款具有其自身的合理性。无论是制定分包合同还是一般分包合同，虽签订背景存在差异，但其中包含的背靠背条款合理性未受到实质影响。对于一般分包合同而言，虽然总承包商将自身所应承担的安全、质量以及成本等各类风险向分包商进行转嫁，却不能因此认定有失公平并违背相应的诚实信用原则。
《合同法》内第121条有明确规定，当事人一方因第三人原因造成的违约情况，应向对方承担违约责任。当事人一方与第三人之间的纠纷，将法律规定或者实现约定作为依据进行解决。所以说，如分包合同中未涉及背靠背条款约定，总承包商因业主违反合同约定未支付工程款导致其未依照分包合同将分包价款支付给分包商时，应当依据法律规定或者分包合同内约定的内容向分包商承担违约责任。背靠背条款约定的核心内容为总承包商向分包商支付分包价款的前提条件时业主向总承包商支付相应的工程款，如业主未将分包价款支付给总承包商，则分包商要求总承包商支付分包价款的条件未能达成，总承包商不仅不用承担向分包商支付分包价款的责任，而且不用承担相应的逾期付款责任。由上述言论不难看出，背靠背条款的实质是附条件合同条款，是关于总承包人付款义务条件的相关约定。
二、背靠背条款合法性探究
想要探究背靠背条款的合法性，首先需要明确以下问题，第一，承包商向分包商支付分包价款是否可以附条件；第二，将业主向承包商支付价款作为总承包商向分包商支付分包价款的前提是否合法有效。
对于将业主向承包商支付价款作为总承包商向分承包商支付相应分包价款的基本前提是否合法有效的问题，依据《合同法》第52条规定，具有下述情形之一的，合同被视为无效：第一，合同一方以胁迫或者欺诈的手段签订合同，损害国家利益；第二，恶意串通，损害集体、国家或者第三人利益；第三，借助合法形式掩盖非法目的；第四，损害社会公共利益；第五，违反法律、行政法规的强制性规定。
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当前阶段我国法律以及行政法规对业主向承包商支付价款作为承包商向分包商支付分包价款的基本前提并未作出效力性的强制规定，因此可以明确只要总承包与分包商所签订的背靠背合同条款不违反上述情景，则该背靠背条款具有合法效力，无论是对于总承包商还是分包商而言都具有同等的法律约束力。
三、背靠背合同条款的合理性分析
通常情况下，将业主是对于分包合同签订是否有实质性参与作为划分标准将分包合同划分为两大类别，一种是总承包商在实际承包范围内经过业主同意之后与分包商所签订的分包合同，也就是常说的一般分包合同；一种是总承包商与业主指定分包商签订的分包合同，是人们熟知的指定分包合同。虽然总承包商在进行工程分包时需征求业主同意，但是绝大多数业主不会实际参与和控制总承包商选择具体分包商的过程中，因此此种情况下，除分包商与总承包商需就工程质量对全体业主进行负责之外，分包商与业主直接并无其它权利义务的关联，因此也不存在直接合同关系。而指定分包合同中，不仅分包商是经业主选定，而且工程质量、工期、价款等分包合同关键性条款业主均直接与分包商进行商定，总承包商只是名义上的分包合同注意，其实质性权利和义务仅限于总承包服务的相关内容，分包合同中的实际地位更加接近项目管理公司。
有观点指出，指定分包合同中分包商为发包人指定，分包合同的内容很大程度上对分包商和业主的意识进行表现，因此，在分包合同内添加背靠背条款约定是合理行为。而对于一般分包合同而言，分包合同主要对总承包商与分包商的观点进行体现，因此总承包商借助背靠背条款将业主支付风险进行转移是不合理的。当然更多观点的是无论一般分包合同还是指定分包合同，合同内容只要是合同主体的真实意愿表达，并且不违反相关的法律规定，均应对其尊重并执行，不应当人为对其区别对待甚至干预。
首先，工程分包的根本目的是对分包商的资金实力和技术能力进行引进，与总承包商分担工程质量，共同为业主负责。《建设工程质量管理条例》和《建筑法》内有相关条例对分包商依法与总承包商共同分担工程质量和安全的责任进行了明确规定。无论由工程分包目的出发，还是由法律规定考虑，均对分包商需承担分包工程的风险进行了明确规定。总的来讲，共担风险是合同双方对工程质量、安全、全要素的各类风险共担，绝非单方面、单要素的共担，因此，背靠背条款要求分包商与总承包商共同担负业主拖欠的风险，完全符合风险共担的本质要求。
其次，总承包商在分包合同签订之时即提出相应的背靠背条款需求，也就是说分包商对风险共担拥有绝对的自主选择权，因此可以得出，总承包商要求分包合同中规定相应的背靠背条款约定与恶意拖欠本质具有较大区别，不仅没有违背诚实信用的根本原则，反而是诚实信用的具体表现。
再次，如分包商认为分包合同内背靠背条款不公平，不仅在合同签订之前有权拒绝接受相应的条款内容，而且合同签订之后仍旧可以在法律规定的除斥期内要求合同撤销，向仲裁机构或者法院申请合同撤销，或者可以对不公平条款进行变更。
最后，如分包商合同签订之初拒绝接受背靠背条款，或者法定除斥期内未依法行使撤销权，而在合同施工完成之后主张合同存在不公平条款或者无效的观点，使得总承包商共担风险能力转移机会丧失，是违背了诚实信用基本原则的具体表现。
总的来说，背靠背条款无论签订背景如何，都具有相应的合理性及合法性，不应因为签订背景的不同而区别对待，司法实践对其也不应进行过多干涉。
结束语
综合上述所言，合理性及合法性不是分包合同背靠背条款争议的本质内容，而是分包商与总承包商在分包合同价款结算发生相应纠纷之后，对分包商行动合理性及合法性的判定。司法实践过程中，如果总承包商对业主拖欠工程款的违约行为采取了积极有效的追讨措施，应当对其援引背靠背条款抗辩理由认定为成立，如总承包商毫无积极应对的态度，则整个事件另当别论。
参考文献
[1]余卓.建设工程分包合同“背靠背条款”效力问题评析[J].西安建筑科技大学学报(社会科学版),2017,36(05):49-53.
[2]张仁藏.“背靠背”条款的实务操作[J].工程建设,2017,49(10):74-79.
[3]王永新.分包合同中的“背靠背”条款研究[J].钢铁技术,2017(03):52-56.
[4]袁华之,丑斌.分包合同中的“背靠背”条款浅析[J].财经法学,2017(02):97-105.
论文作者:杨雯,丛军,邢春梅
论文发表刊物:《建筑学研究前沿》2018年第22期
论文发表时间:2018/11/14
标签：合同论文; 条款论文; 价款论文; 业主论文; 总承包商论文; 承包商论文; 风险论文; 《建筑学研究前沿》2018年第22期论文;