新《民事诉讼法》中涉外编的修改及适用探析，本文主要内容关键词为：民事诉讼法论文,探析论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF961.9 文献标志码：A 文章编号：1003-7659-(2013)04-0060-11
针对长期以来中国民事诉讼中的部分难题，自2007年修订后，经过5年的酝酿，2012年《中华人民共和国民事诉讼法》再次进行了较为全面的修改。《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》对“涉外民事诉讼程序特别规定”篇章的修改具体如下：
“五十八、删去第二百四十二条、第二百四十三条。
五十九、将第二百四十五条改为第二百六十七条，第六项修改为：‘(六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达’。增加一项，作为第七项：‘(七)采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达’。第七项改为第八项，修改为：‘(八)不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满三个月，即视为送达。’
六十、删去第二十六章‘财产保全’。”
将上述修改内容综合归纳，可概括为四个方面：对涉外民事诉讼协议管辖的修改；对涉外民事诉讼管辖异议的修改；对涉外民事诉讼诉讼文书送达的修改；对涉外民事诉讼保全的修改。下文将从这四个方面展开分析。
一、涉外民事诉讼协议管辖条款的修改及其适用
(一)涉外民事诉讼协议管辖条款的修改
2012年修订之前的《中华人民共和国民事诉讼法》(简称原《民事诉讼法》)对国内案件和涉外案件的协议管辖采用了区分制。对于国内案件协议管辖问题，由原《民事诉讼法》第25条规定；对于涉外民事诉讼协议管辖的问题，由原《民事诉讼法》第242条规定。2012年修订之后的《中华人民共和国民事诉讼法》(简称新《民事诉讼法》)将这两个条款进行了整合，形成了新《民事诉讼法》第34条。具体修改内容如表1所示。
新《民事诉讼法》之所以将国内协议管辖和涉外协议管辖的条款进行糅合，其目的是为了避免条文累加重叠，同时实现国内程序和涉外程序的统一。总的来说，这符合中国的立法趋势——从内外立法有别的双轨到内外立法统一的并轨①。这一糅合虽然实现了条文的统一，但是其规定却与原来差异较大。具体表现为以下四点。
第一，修改前，国内协议管辖案件仅能从五个联系地选择管辖法院；而修改后，除了五个联系地外，可以选择其他实际联系地管辖法院。
第二，修改前，国内协议管辖案件针对合同纠纷；而修改后，国内协议管辖案件扩展到合同纠纷和其他财产权益纠纷。
第三，修改前，涉外协议管辖案件的实际联系地点没有示例列举；而修改后，列举了五个典型的实际联系地。
第四，修改前，对于涉外协议管辖案件，可选择任何有实际联系的本国和外国法院；而修改后，根据新《民事诉讼法》第34条的用语，只能协议选择“人民法院”管辖。对于这一用语，特别令人困惑和费解，新《民事诉讼法》第34条如此规定究竟是立法的疏漏，还是有意收缩涉外民事诉讼协议管辖法院的范围？就通常意义而言，在国际交往的日益频繁的背景下，立法退缩的可能性较小。2011年《民事诉讼法修正案(草案)条文及草案说明》对此修改未作任何解释，根据中国的司法实践，这还需要等待司法解释的出现才能清晰。
(二)涉外民事诉讼协议管辖条款修改后的具体适用
对于新《民事诉讼法》中协议管辖条款的适用，关键性问题是实际联系地的确定，也就是管辖法院处所与争议案件的牵连性。中国很多学者主张摒弃协议管辖与争议实际联系的牵连性，[1]在中国海事案件诉讼中，也已经开始尝试切断协议管辖与实际联系的牵连。《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》(简称《海事诉讼法》)第8条规定：“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”当然该条的适用范围仅限于当事人均是外国人的情形。新《民事诉讼法》对此依然没有作出突破，坚持了协议管辖法院与争议应有实际联系的牵连性原则。那么，在这种情况下，实际联系地的确定必然是第34条适用的肯綮。对于新《民事诉讼法》关于协议管辖与争议实际联系的牵连性为何不作突破，笔者无意溯源，仅遵从法条阐析其具体适用的问题。
1.新《民事诉讼法》列举的五个具体处所与实际联系地的关系
新《民事诉讼法》第34条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖……”该条款与原《民事诉讼法》第25条有些差别。原《民事诉讼法》第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖……”显然，新《民事诉讼法》第34条多了“等与争议有实际联系的地点”的字样。根据字面的意义，这里的“等”字表示列举未尽；[2]287推测立法意图，新《民事诉讼法》第34条规定的“与争议有实际联系的地点”既包括上述五个处所，又涵盖其他与争议有实际联系的处所，五个处所仅是该法条列举的“与争议有实际联系的地点”的典型代表。很明显，新《民事诉讼法》第34条在原《民事诉讼法》第25条的基础上扩大了国内案件协议管辖的范围，对原《民事诉讼法》第242条对于涉外诉讼协议管辖法院没有具体示例列举的情况作了改善。
2.实际联系地的确定
根据上文分析，虽新《民事诉讼法》第34条规定对可选择的具体管辖法院作了列举，但是并未穷尽，所以还会面临如下问题：如何确定其他“与争议有实际联系”的地点。
第一，立法、司法中对“实际联系地”的界定。对于实际联系地这一抽象的术语，国内立法及司法中并没有明确的内涵界定，仅从外延的层面对其进行了列举。例如新《民事诉讼法》第34条列举的“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地”。另如2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第4条释明：“人民法院在认定涉外商事纠纷案件当事人协议选择的法院是否属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定的‘与争议有实际联系的地点的法院’时，应该考虑当事人住所地、登记地、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等因素。”再如2004年《广东省高级人民法院关于涉外商事审判若干问题的指导意见》中指明：“当事人的住所地、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地、侵权行为地、代表机构所在地、可供扣押财产所在地、货物装运地、货物运输目的地等因素之一在当事人所选择法院的管辖区域内的，就可以认定该法院与争议有实际联系。选择某法院管辖本身不能使该法院与争议有实际联系。”
第二，理论界对“实际联系”的阐释。对于立法和司法关于实际联系界定的缺失，有些学者尝试以分类的方法对其阐明。例如将实际联系归纳为表面形式上的联系、内在的实质联系，[3]认为：“所谓表面形式上的联系，是指当事人所选择的法院与双方的争议具有某种表现在外的事实上的联系”，“所谓内在实质上的联系，是指当事人所选择的法院与双方之间的争议虽无明显的事实上的联系，但却具有某种法律上的联系”。[4-5]再如将实际联系分为事实联系和法律联系，“法律联系确定的标准是选择法院并选择该法院所属国法律为准据法；而事实联系则不仅从外在表现而论，也应探究其内在表现”。[6]综上来看，不管是是以示例列举的方式，还是以分类的方式阐析实际联系，虽然能够进一步加深对实际联系的认知，但是毕竟不是从内涵的角度来解释，均没有触及其本义。另外，用“表面”、“内在”、“事实”等与“实际”一样抽象的词汇阐明实际联系，同样让人难以理解。
第三，国际、国外对协议管辖中“实际联系”牵连性的实践。考察欧盟和美国、英国等国家和地区的立法和司法实践，协议管辖中摒弃实际联系的牵连性，而由当事人自由选择管辖法院，已经成为发展的趋势。
如《1968年欧共体关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》(简称《布鲁塞尔公约》)第六节协议管辖的部分，并没有规定协议管辖选择的法院应与争议有实际联系②。在此基础上，《1988年欧共体关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》(简称《卢迦诺公约》)作了进一步发展③。《2000年欧盟关于民商事管辖权及判决的承认与执行的理事会规则(第44/2001号)》第七节协议管辖部分基本延续了《卢迦诺公约》的规定。
美国司法实践中对协议管辖也摒弃了实际联系的牵连性要求。美国协议管辖制度确立的一个著名案例是“Bremen v.Zapata Off-shore Co.”案[407U.S.1(1972)]。该案的基本案情是：Zapata Offshore Co.(一个美国公司)与Unterweser Reederei(一个德国公司)，签订了一个拖船合同，将一海洋钻井设备从美国的路易斯安那拖到意大利海岸，合同约定任何争议应由伦敦法院审理，在拖船的过程中遭遇风暴，海洋钻井设备发生损坏，Zapata Offshore Co.诉至美国法院，认为该案当事人、原被告、证人等都在美国，与英国没有联系，应该由美国法院管辖。Unterweser Reederei认为，双方选择了伦敦法院管辖，美国法院没有管辖权。美国地区法院和上诉法院支持Zapata Off-shore Co.，认为美国法院有管辖权，案件最后申诉到美国最高法院，最高法院推翻了上诉法院的裁决，确认了协议管辖的效力，认为伦敦法院有管辖权。[7]该案的裁决解决了一个关键性问题——确认协议管辖的效力时，选择的法院与交易或当事方之间的联系不是必需的。[8]
英国、法国等国也采取了类似的立场。例如《2001年英国民事管辖及判决法令》第4条(表2)第2部分表4第12(1)项规定，当事人就特定法律关系争议选择管辖法院的协议有效，选择法院有管辖权。第4条(表2)第3部分表8第12(1)项规定，当事人可就特定法律关系争议协议选择管辖法院，该法院有管辖权，协议应该采用书面的……或在国际贸易中当事人交易惯例适用的形式。在法国有一个著名的案例——“Dame Patino，nee de Bourbon v.Patino”案，被认为是摒弃了协议管辖与选择法院牵连性的典型案例。[9]120-121
关于协议管辖，目前有两个著名的国际公约，分别是：《1965年海牙协议选择法院公约》以及《2005年海牙选择法院协议公约》。这两个条约对于协议管辖与实际联系地点的牵连性基本持否定的态度。例如《1965年海牙协议选择法院公约》第1条明确规定：“……关于本公约适用的事项，并依本公约订明的条件，各方当事人为了解决其相互间有关某一特定法律关系业已发生或可能发生的争端，得以一项选择法院的协议指定……”再如《2005年海牙选择法院协议公约》，该公约是为排他性协议管辖而制定的，其第3条规定，“排他性选择法院协议”是指由双方或多方当事人订立的协议，以解决与某一特定法律关系有关的业已产生或可能产生的争议为目的，而指定一个缔约国法院或一个缔约国的一个或多个法院，以排除其他任何法院的管辖权。这两个条约对于协议管辖与实际联系的牵连性并没有设定条件，其目标是否定二者的牵连性。但是为了让更多的坚持实际联系因素的国家参与到公约中，这两个公约都在联系这个因素上设定了保留条款。《1965年海牙协议选择法院公约》第15条规定：“如果争端与所选择法院并无联系，或者在具体情况下，由所选择法院处理该事项实属严重不便，任何缔约国得保留对选择法院协议不予承认的权利。”《2005年海牙选择法院协议公约》第19条规定：“缔约国可以声明，除了被选择法院的地点外，如果本国与当事人或该争议间没有联系，其法院可以拒绝解决排他性选择法院协议适用的争议。”《2005年海牙选择法院协议公约》较《1965年海牙协议选择法院公约》更进一步，没有给缔约国不承认协议管辖而适用本国管辖留有空间，而是仅规定了缔约国本国与案件没有联系时本国可以使用不方便管辖原则，拒绝管辖。可以说，《2005年海牙选择法院协议公约》基本摒弃了协议管辖与实际联系的牵连性要求。
通过上述分析，切割协议管辖与实际联系的牵连性是将来发展的可能趋势，但是不管是当前的国际立法还是国内立法，对于“联系”的要求却一直缠绕其中。虽然很多国家在协议管辖中逐渐摒弃实际联系原则，但是仍有一些国家，即使是尝试自由协议管辖的部分国家，在确认排除本国管辖权的协议时还是将“联系”作为考虑的一个因素。例如英国，虽然承认了自由协议管辖，但是对自由协议排除英国法院管辖进行了一定限制。例如英国的the “Eleftheria”案([1969]I Lloyd's Rep 237)④中，对于排除英国本国法院管辖的协议，法院列出了选择法院与当事方的联系及紧密程度作为考量的因素。另外，迄今签署、加入、接受、批准《2005年海牙选择法院协议公约》的国家很少，截至2012年11月22日，仅有欧盟、美国签署，墨西哥加入。[10]这从另一个角度说明完全承认协议管辖排他性的观点在当前国际社会中并没有成为主流。实际上，如上所述，当前很多国家，包括一些发达国家，当案件与本国有牵连性时对排除本国管辖的协议持保守和观望的态度。综合来看，虽然中国是《2005年海牙选择法院协议公约》的谈判国，但是并没有批准。中国在新《民事诉讼法》中坚持协议管辖与争议的牵连性的要求，符合《1965年海牙协议选择法院公约》保留条款的立法意图，也符合当前的国际形势。
第四，“实际联系”界定路径的选择。上文中，之所以考察国外的实践，一方面是论证中国立法的立场，另一方面是查阅他国对于实际联系的界定。但是不管是协议管辖方面的海牙公约，还是美国、英国、法国等国的实践，逐渐摒弃了实际联系的牵连性要求，均没有关于实际联系的内涵界定；在限制协议排除本国法院管辖法院时，对联系的要求程度与实际联系也有一定差异，实践中也没有具体的内涵界定，多是用列举的方式说明，基本上是法官自由裁量权的范围。如上述英国的the “Eleftheria”案中，法院列出了确认协议管辖需要考虑的因素有：证据所在、审理的费用与方便、适用的法律、法院的偏见、诉求的保障、判决的执行与因政治种族、宗教及其他因素导致的不公平待遇等。[9]124综合来看，不管是国内还是国外，对于实际联系的界定皆是一个难题。那么，界定的路径究竟在哪里？其实没有必要在中国管辖权的理论领域盘旋徘徊，民事诉讼的其他的领域可以提供更好的思路。例如“诉的要素”的概念可以提供很好的借鉴；再如美国长臂管辖制度中的最低联系标准也可以参考。虽然有些概念与实际联系一样，难以琢磨和界定，不过它们在长期发展过程中形成的一些规则却极具借鉴意义。
上文中提到，当前在中国，对于“实际联系”的界定主要采用了分类列举的方式。分类列举方式的最大弊端就是不能涵盖实际联系的所有外延，而且中国是成文法国家，没有定性标准而完全采用分类列举方式易造成司法适用的混乱。其实可以从字面上来分析“与争议有实际联系的地点”。关于这一表述，其关键词是“争议”、“实际”、“联系”。首先界定“与争议有联系”，然后确定哪些联系是“实际”的。沿着这条路径，可以更好的阐释这一术语。
首先来剖析“与争议有联系”。“与争议有联系”字面上可以用“与争议有接触点”来理解，那么其接触点源于哪里？答案是“争议的要素”。在“争议的要素”这一点上，可以借鉴民事诉讼中“诉的要素”来解释。关于诉的要素在理论界有二要素说、三要素说、四要素说等。[11]一般采三要素说，将诉的要素分为诉的主体、诉的客体(诉的标的)、诉的理由(诉的根据)。12]诉的主体是指诉的当事人；诉的客体是指请求法院确认的权利义务关系，包括诉的标的和请求；诉的理由是指诉的事实根据和法律根据。以此类比，争议的要素包括：争议的主体、争议的客体或标的、争议的根据。争议的主体是指争议的当事人；争议的客体是指争议体现的权利与义务关系；争议的根据是指争议的事实根据和法律根据。当将争议要素化后，“与争议有联系”的地点就豁然开朗了。与争议的主体有联系的地点有：当事人的住所、居所、国籍、营业地、登记地等。与争议的客体有联系的地点有：权利义务发生地、履行地，权利义务所涉及标的物的所在地等。与争议的根据有联系的地点有：证据所在地、准据法所在地等。
接下来，要解决的是“实际”问题。什么是“实际”，《现代汉语词典》解释有三层意思：一是客观存在的事物和情况；二是实有的、具体的，如实际行动；三是合乎事实的，如：这种想法不实际。[2]1237按照新《民事诉讼法》第34条的意图来理解，第二层意思符合条文的逻辑，条文中的实际是指实有的。但是，这样按图索骥来解释“实际”，依然不能解决问题，因为在法律条文中使用术语，应该探讨其法律的涵义。其实，美国民事诉讼长臂管辖中的一个概念——最低联系标准(minimum contact)可以借鉴。
美国成文法也找不到对最低联系标准的界定，但是在判例法中法院判决意见的一些表述可以给我们启示。美国较早的管辖权原则是领土管辖原则，美国最高法院在1877年的“Pennoyer v.Neff”案[95U.S.714(1878)]中确立了这一原则，对以下三种情况法院可以行使管辖权：一是被告在法院地有住所或居所的；二是被告放弃管辖权的异议，视为默示同意接受管辖；三是被告出现在法院地，并能够合法送达。这一领土管辖原则适用于出现在法院地的被告，对于不出现在法院地的被告则鞭长莫及。因此在1945年“International Shoe Co.v.Washington”案[326U.S.310(1945)]中，美国最高法院再次扩大了管辖权，对于没有在管辖地法院的出现的被告，只要与管辖地有最低的联系，法院就有管辖权。在该案中，法院并没有说明什么样的联系是最低联系。在其后的“McGee v.International Life Insurance Co.”案[355 U.S.220(1957)]中，法院采用了最低联系标准，认为International Life Insurance Co.公司向法院地邮寄了保险费说明单就认为构成了最低联系标准。在“Hanson v.Denckla”案[357 U.S.235(1958)]中，法院对最低联系有了一个限制性的表述，认为只有当被告的行为是有意利用其在法院地活动的影响，从而招致了法院地法律的利益和保护，才能构成最低联系，这在美国长臂管辖中被称为“有目的”方法。[13]在后续美国的司法判例中，最低联系标准还出现了另外一些认定的方法，如商业流、可预见、网络案件中的滑动标尺规则等。不管怎样变化，在“Hanson v.Denckla”案中的确立的“有目的”方法仍是美国长臂管辖的基础方法。[14]
通过上述对美国最低联系标准的介绍，其归纳的被告行为招致法院地利益的分析方法，对界定“实际联系”中的“实际”提供了较好的启示。“实际”就是指争议与法院地利益相关，也就是说，争议的要素与法院地的联系能够引起法院地的利益。实际上，考察上述美国判例，其“最低联系标准”中的利益并不完全是指争议的要素与法院地之间真正地有利益，而是指法院地能够对被告的行为进行反映。如果更形象地来理解，可以用物理学中力与反作用力的关系来比喻，也就是说，被告的行为与法院地发生了碰撞，从而足以引起法院地的回应。当然界定新《民事诉讼法》第34条中的“实际”，不能简单用回应来限定，而是应该用“利益”来表述。即争议应该与法院地利益相关，可具体表述为争议的要素与法院地有利益连结。
二、涉外民事诉讼管辖异议条款的修改及其适用
(一)涉外民事诉讼管辖异议条款的修改
原《民事诉讼法》对国内案件和涉外案件的管辖权异议实行区分制，分别由第38条和第243条进行规定。新《民事诉讼法》将其合并，变更为第127条。具体修改内容如表2所示。
(二)涉外民事诉讼管辖异议条款修改后的具体适用
对于修改后管辖异议条款的适用，其肯綮是新法中默示协议管辖制度是否确立。默示协议管辖，或被称为推定管辖或应诉管辖，是指当事人之间无明示的管辖协议，只是当事人一方在一国法院起诉时，他方当事人对该国法院的管辖权不提出异议，并无条件应诉或是在该法院提出反诉，视作当事人已经默示接受该国法院的管辖。在涉外民事诉讼中，原《民事诉讼法》第243条确立了默示协议管辖制度。在国内民事诉讼程序中，原《民事诉讼法》第38条虽然规定了管辖权异议制度，但是没有明确规定不提异议的情形是否构成默示协议管辖。新《民事诉讼法》第127条完全照搬了原《民事诉讼法》第38条，内容没有任何修改。对这一规定，中国学理和司法界一直争议较大，有的认为这一规定设置了默示协议管辖，有的认为没有建立默示协议管辖制度。[15]从其表述上来看，新《民事诉讼法》第127条延续了原法的缺陷。对于在受诉法院无管辖权的情况下，如果当事人未在答辩期间内提出异议并应诉答辩应如何处理？
其实，对于管辖权异议，还有一法条与该条直接相关，就是原《民事诉讼法》第36条和新《民事诉讼法》第36条关于移送管辖的规定。新《民事诉讼法》第36条对原《民事诉讼法》第36条的规定没有任何修改，其内容为：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”该条文的立法意图似乎设定了人民法院对自己管辖权的注意义务，也就是说人民法院受理案件后，应核查自己是否有管辖权，发现没有管辖权，应该向当事人释明，然后应当将案件移送有管辖权的人民法院。但是从字面意义上看，该条文并没有明确规定法院查明管辖权的义务，仅是规定法院如果发现没有管辖权应当移送。假设法院没有发现，当事人也没有提异议，法院是否可以进行管辖？法条中没有答案。从条文表述来看，既没有肯定也没有否定。所以，这给默示协议管辖的可能留下了一丝缝隙。因此在司法实践中因为当事人未提管辖异议而接受管辖的案例很多。鉴于原《民事诉讼法》第38条的缺陷，理论界、司法界很多研究者建议将原《民事诉讼法》第36条的管辖权异议和原《民事诉讼法》第243条的默示协议管辖并轨，在国内和涉外诉讼程序上统一施行默示协议管辖制度。新法虽然实现了条文的并轨，但是涉外诉讼程序的默示协议管辖制度却模糊了。新《民事诉讼法》第127条延续了以前的缺陷，因此需要进一步完善立法或作出司法解释，以明确默示协议管辖制度。
对于修改后管辖异议条款的适用，另一个问题是法条表述带来的困惑。新《民事诉讼法》第127条规定：“……异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院”。裁定移送“人民法院”这一表述明显没有考虑到涉外案件管辖异议。涉外案件中，异议成立，如果有管辖权的法院可能是外国法院，不可能裁定移送人民法院；实际上，裁定移送外国法院的操作也不具有现实性。因此，该条文明显是遗漏了涉外案件的程序设计。司法实践中，对于涉外案件，如果本国法院没有管辖权的异议成立，一般裁定驳回起诉⑤。[16]该做法应纳入到立法中来。
三、涉外民事诉讼文书送达条款的修改及其适用
(一)涉外民事诉讼文书送达条款的修改
新《民事诉讼法》第267条对于原《民事诉讼法》的第245条的修改表现在：增加了一类送达方式，即传真、电子邮件等新通讯方式的送达(简称电子送达)；缩短了送达的期限，将邮寄送达的期限和公告送达的期限，从原来的6个月缩短为3个月。具体修改内容如表3所示。
(二)涉外民事诉讼文书送达条款修改后的具体适用
对于送达期限的缩短，主要是为了提高诉讼的效率，其适用不会涉及复杂的问题，笔者不再讨论。电子送达是近几年热议的一个问题。当今世界，以传真、电子邮件等为代表的新通讯方式已经成为社会流行的联络方式。所以，将其引入到诉讼文书的送达中，以提高送达效率，成为各国诉讼领域面临的问题。因为各国对新通讯方式的立场差异较大，特别是在涉外领域，能否以及怎样使用电子等新通讯方式送达一直是个有争议的问题。具体涉及以下几个方面。
第一，电子送达的界定和范围。新《民事诉讼法》第267条对于新技术方式送达的规定，采用了列举未尽方式，即“传真、电子邮件等”。在中国一般将该类技术方式的送达统称为“电子送达”，但是对其定义和范围理解有异。有的学者将电子送达分为广义的和狭义的，广义的电子送达是指通过电话、传真、电子邮件进行的送达，狭义的电子送达仅指电子邮件送达。[17]还有的学者从电子技术的层面来界定电子送达，认为电子送达方式主要是指：以储存于计算机存储设备中的一次性物质为介质的电子文件为载体，通过电子手段、光学手段或者类似手段来生成、发送、接收、储存司法文书，包括但不仅限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或者传真。[18]有的从纸质和非纸质的媒介角度来定义。还有研究者从是否不通过人工而“由始至终通过计算机设备在互联网上进行”的角度来划分，认为只有电子邮件才是真正的电子送达，传真、电报实质上还是可以归类为传统的、类似邮寄的书面送达，因此不应算作电子送达的范畴。[19]
对于电子送达的界定，从技术媒介的角度来概括更清晰，对于主要是通过电子、光、磁等区别于传统主要是人工或人工加机械工具方式的送达，均归为电子送达。将电子送达方式分为纸质和非纸质，意义很小，因为现在数据电文的书面性质已经被广泛认可。如《中华人民共和国合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”另外将利用现代技术的通讯工具截然分开也是很难的，如上述研究者认为传真类似传统的书面送达，是太低估了现在的电子技术，有一种传真是采用网络和电话系统的电子传真，用计算机及计算机网络可以直接收发传真。因此，为了将来技术的发展，不宜将电子送达的范畴限制过窄。
第二，传真、电子邮件等新通讯方式是否能融于传统的域外送达规则。送达是一项严谨的诉讼程序，会产生对当事人有利或不利的法律效果，如开庭传票送达被告后，被告不参加开庭，或会带来缺席判决的后果。所以，为保护诉讼参加人员的合法权益，送达必须采用谨慎的方式。传真、电子邮件等通讯方式是新生事物，其通讯网络系统没有统一的体系，使用比较混乱。例如电子邮箱服务提供者众多，安全性、服务质量参差不齐，并且缺少邮件是否到达邮箱的认证追踪系统。概括来说，传真、电子邮件等新通讯方式是否适合于诉讼文书送达取决于其是否具备安全性和送达确认体系。
当前，国际上送达方面的主要公约是《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(简称《1965年海牙送达公约》)，限于当时的科技条件，《1965年海牙送达公约》规定的送达方式中并没有传真、电子邮件等通讯方式的送达。为此，1999年9月，海牙国际私法会议召开了圆桌会议，就电子商务和互联网对国际私法的挑战问题进行了探讨和分析，并专门设立了委员会来探讨电子方式送达的可行性问题。专门委员会认为，公约本身并没有阻止使用现代技术来改善公约的运作，为公约的目的，可以使用包括电子邮件的IT方法。同时委员会也认识到了当前电子邮件等新通讯方式存在安全性问题，不过委员会认为如果能够达到安全性标准，应该可以作为送达的方式。其设置的安全标准有：“a、机密性(confidentiality)，用于传送文件的技术应当确保信息的机密，即通过加密或其他方法确保所发送的信息不被其他人拦截；b、完整性(integrity)，即保证信息在发送过程中不被遗失；c、不可更改性(inalterability)，即保证信息不为收件人或者其他人篡改；d、可识别性(identify)，即发送者的身份能够被毫无疑义地加以辨别，同时发送和接收文件的确切日期能够无可争议地保存”。[20]
实际上，目前很多国家和地区已经践行了传真、电子邮件等送达方式。例如：《2000年欧盟关于成员国间送达民商事司法或司法外文书的规则》第4条第2款规定：只要满足所接收的文件内容真实等条件，文书可以任何适当的方式进行传递。《2002年美国联邦上诉程序规则》第25条规定，如果受送达人书面同意，送达可以通过电子方式进行。《1998年英国民事诉讼程序规则》第6条规定可以通过传真或其他电子通讯方式送达。《西班牙民事诉讼法典》第162条允许以电子方式送达。《2003年新西兰合同解释规则》也允许通过电子邮件等电子通讯方式送达。许多仲裁机构的仲裁中，也开始实行电子送达方式，如《国际商会仲裁规则》《伦敦国际仲裁院仲裁规则》对此进行了规定。考察当前的国际、国外实践，传真、电子邮件等基于现代技术的送达方式已经越来越普遍。
在中国，从上世纪末就开始考虑采用电子等现代技术的方式完成域外送达。如《海事诉讼法》第80条规定：“海事诉讼法律文书……还可以采用下列方式：……通过能够确认收悉的其他适当方式送达。”2002年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第55条规定：“海事诉讼特别程序法第八十条第一款(三)项规定的其他适当方式包括传真、电子邮件(包括受送达人的专门网址)等送达方式，通过以上方式送达的，应确认受送达人确已收悉。”2003年《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》规定，可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。2006年《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第10条规定：“除本规定上述送达方式外，人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。”2008年《最高人民法院关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》、2009年《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》都对电子送达作了规定。可以说，新《民事诉讼法》仅是将以前的司法解释和司法实践以立法的形式确立了下来。
第三，传真、电子等新通讯方式送达生效的条件。在中国域外送达实践中，已经开始采用电子送达的方式⑥，[21]将来的实践会越来越多。采用电子方式域外送达会涉及到外国法律对电子送达的认可问题，随之也会引起判决在外国是否能够被承认及执行的问题。因此，新《民事诉讼法》以民事诉讼法典的形式对其予以调整，其第267条第7项规定：“……采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达”。可以看出，新《民事诉讼法》采取了稳健立场，对电子送达规定了较严格的条件，司法实践中的要求也比较严格，例如《最高人民法院关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》第6条规定：“采用本规定第三条第一款第(六)项方式⑦送达的，应当注明人民法院的传真号码或者电子信箱地址，并要求受送达人在收到传真件或者电子邮件后及时予以回复。以能够确认受送达人收悉的日期为送达日期。”按照该司法解释显示的意图，采用电子送达需要受送达人回复才能够完成送达。另外，中国实践中采用电子方式域外送达往往还会考虑以下问题：传统的送达方式是否能够送达，受送达人所在国家是否认可电子送达，受送达人是否同意使用电子方式联络，送达的对象是否经常采用电子联络方式，电子送达能否被确认等。可以看出，当前司法实践对于电子送达采取了极为审慎的态度。但是当前立法和司法实践对于电子送达的要件规定并没有真正切中要害。
通过对新《民事诉讼法》第267条第7项进行逻辑分析，可以得出，电子送达的必要条件有两个，一是采用传真、电子邮件等的方式；二是受送达人收悉。第一个条件容易理解，就是送达机构和受送达人之间的连接是完全通过电子方式或主要通过电子方式。第二个条件受送达人收悉较难理解，关键是如何确认受送达人收悉。新《民事诉讼法》第267条第7项的规定并没有界定“收悉”，于此也没有相关的司法解释。收悉从字面意义上来讲就是收到并知悉，相当于合同成立中承诺生效方面的了解生效理论。受送达人“收到”，是个客观问题，相对来说容易判断。而受送达人“知悉”，更多地是个主观问题，很难确定。所以对于知悉要有限定，限定的指向是知悉的程度。
为了讨论的方便，以电子邮件为例，将知悉的程度分为三个层次：点击了邮件；打开了邮件；打开并阅读了邮件。邮件一般有标题和发送者，点击邮件初步表明受送达人看到了邮件的标题和发送者，因此，点击邮件能够在最低层面上证明受送达人已经看到一封邮件。当然对于受送达人是否真正看到邮件，可以不予理会，采用推定其知道的原则。打开了邮件是指邮件内容已显示在受送达人的计算机(甚至是手机)等接收终端，这能够进一步证明受送达人知道了邮件，并可能了解了邮件的内容。如果是打开并阅读了邮件，那就完全能够证明受送达人知悉了邮件内容。对于这三种程度，哪一种会更符合新《民事诉讼法》第267条第7项规定的“收悉”，这需要结合当前电子邮件通讯方式发展的程度和国家及社会对电子邮件的认可程度来确定。当前的电子技术发展日新月异，完全可以跟踪到邮件发送的前两种程度。[22]其实现在提供网络电子信息追踪的服务者很多。例如，在电子邮件领域，美国邮政部门在上世纪末就启动了电子邮戳项目，电子邮戳能够实现数字加密、数字签名、跟踪等。可以说，当代的这些技术能够为电子邮件方式的送达提供可靠的证据，能够实现电子送达的目的。但电子邮件跟踪涉及到安全、个人隐私等很多法律问题，而对于电子数据认证、电子信息跟踪等行为，现在缺少统一的法律规制。电子送达目前在国际社会中并没有被充分认可，主要不是因为技术问题，而是因为法制的发展严重滞后于技术。因此，当中国电子邮件领域的法制得到完善，上述三种程度的第一种程度——点击邮件就已经足以符合新《民事诉讼法》第267条第7项规定的知悉条件。
对于电子送达的生效，部分国家采取了更为积极的做法。如《1998年英国民事诉讼程序规则》第6条第7款规定了传真、其他电子方式的推定送达，对于传真，如果是在营业日下午4点以前发出的，视为当天送达；其他情况下视为发送日的下一个营业日送达；对于其他电子方式的送达，视为发送日的第二天送达。由此可见，英国对于电子送达的认可接近于传统送达方式。而中国则采取了相对谨慎的做法，新《民事诉讼法》并没有在电子送达领域规定推定送达规则。当然这主要基于当前中国电子技术及其法制的初步发展现状而采取的稳妥做法。随着时间的推移，电子送达领域实行推定制度是将来发展的趋势。
四、涉外民事诉讼保全条款的修改及其适用
对于涉外保全，新《民事诉讼法》将第二十六章涉外财产保全部分全部删除，将原《民事诉讼法》第二十六章和第九章财产保全的内容合并，形成新《民事诉讼法》第九章的保全部分，使涉外财产和国内财产保全的程序完全统一。新《民事诉讼法》第九章保全部分不仅包括财产保全还包括行为保全，行为保全是新《民事诉讼法》修改的一个重要内容。新《民事诉讼法》保全部分修改的内容还有：增加了仲裁前保全制度；延长了国内诉前保全后起诉的期限；取消了由执行员执行解除保全命令的制度等。根据新《民事诉讼法》第100条，中国的行为保全，是指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请或人民法院认为有必要时，可以裁定责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。通过该条的规定可以看出，中国的行为保全借鉴了英美法系中的中间禁令制度和大陆法系中的假处分制度。虽然原《民事诉讼法》没有规定行为保全，但是《海事诉讼法》第四章专门规定了海事强制令。根据其第51条规定，海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。海事强制令和新《民事诉讼法》行为保全规则基本相同，可以说，是中国行为保全的一种特殊类型。23-24]另外，在知识产权领域，《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国专利法》(简称《专利法》)都规定了临时禁令制度。[25]例如，《专利法》第66条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”基于中国行为保全制度的已有立法和实践，新《民事诉讼法》将其进一步扩展，适用于所有的民商事领域。另外，因为有了海事强制令和知识产权临时禁令等先前制度，其具体适用有了可以参考的经验和制度设计，就其适用问题不再赘述。
近5年相关研究文献精选：
1.李晶：涉外民事管辖权立法完善研究，《政治与法律》，2013（8）
2.齐湘泉：中国涉外民事关系法律适用法的演进与勃兴，《西南民族大学学报(人文社会科学版)》，2013（7）
3.谢桦，黄思奇：解决涉外民商事诉讼竞合的实践与完善——兼析涉外海事诉讼竞合的解决，《人民司法》，2012（9）
4.邵明：我国涉外民事诉讼程序之完善，《中国人民大学学报》，2012（4）
5.焦燕：涉外民事诉讼的被告财产管辖权:比较法之考察，《环球法律评论》，2011（2）
6.宋连斌，赵正华：我国涉外民商事裁判文书现存问题探讨，《法学评论》，2011（1）
7.刘贵祥：涉外民事关系法律适用法在审判实践中的几个问题，《人民司法》，2011（11）
8.宋建立：关于涉外商事诉讼管辖权冲突解决的几个问题，《人民司法》，2011（19）
9.同惠会，孟思洋：论我国涉外民商事案件送达效率之提高，《人民司法》，2010（13）
10.吴放：试论涉外协议管辖制度的完善，《人民司法》，2010（3）
11.刘力：涉外继承案件专属管辖考，《现代法学》，2009（2）
①比较典型的是2007年《中华人民共和国企业所得税法》的修订，基本实现了国内与外资企业所得税并轨。
②《布鲁塞尔公约》第17条第1款规定：“如当事人的一方或数方在一个缔约国有住所，以书面协议或有书面证明的口头协议，约定某一缔约国的某一法院或某些法院有管辖权以解决因某种特定法律关系而产生的或可能产生的争端，则只有该被指定的法院或各该法院有管辖权。”
③《卢迦诺公约》第17条第1款规定：“如当事人的一方或数方在一个缔约国有住所，协议约定某一缔约国的某一法院或某些法院有管辖权以解决因某种特定法律关系而产生的或可能产生的争端，则只有该被指定的法院或各该法院有管辖权。”
④1968年，Eleftheria轮的船东与货主签订了运输合同，约定从罗马尼亚承运胶合板到鹿特丹，并签发了提单，提单条款规定，争议应提交承运人主要营业地(位于希腊)法院。后来，货物未运到目的地，货主在英国法院提起了诉讼，船东申请中止在英国法院的诉讼，表示争议应当提交希腊法院。货方认为在英国进行诉讼更为便利。
⑤例如：江苏省物资集团轻工纺织总公司(简称轻纺公司)诉香港裕亿集团有限公司(简称裕亿公司)与加拿大太子发展有限公司(简称太子公司)案。1996年年轻纺公司与裕亿公司、太子公司签订销售合同，由裕亿公司与太子公司向轻纺公司提供普通旧电机，合同约定有关争议提交仲裁机构解决。后因纠纷轻纺公司向江苏省高级人民法院提起诉讼。裕亿公司与太子公司以双方当事人有仲裁协议为由，提出管辖权异议，江苏省高级人民法院认为被告利用合同欺诈，构成侵权，原告有权提起侵权之诉，不受仲裁条款约束，裁定驳回裕亿公司、太子公司提出的管辖权异议，判决其败诉。两被告不服，向最高人民法院上诉，最高人民法院认为，本案各方当事人均应受合同中订立的仲裁条款的约束，所发生的纠纷应通过仲裁解决，人民法院无管辖权，于1998年裁定撤销江苏省高级人民法院一审判决，驳回轻纺公司的起诉。
⑥例如：上海市某公司诉被告韩国某株式会社海上货物运输无单放货案。武汉海事法院在该案中采用了传真送达的方式，将起诉书、应诉通知书、举证通知书等诉讼文书向被告送达，被告在收到武汉海事法院的送达的相关诉讼文书之后，即派人来参加诉讼活动。
⑦传真、电子邮件等方式。
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