试论我国民事公告送达制度的改革与完善，本文主要内容关键词为：试论论文,民事论文,制度论文,我国论文,公告论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、民事公告送达制度的功能
民事诉讼中的送达，是指人民法院按照法定程序和方式，将诉讼文书送交当事人或其他诉讼参与人的诉讼行为。依据《民事诉讼法》的规定，送达可以通过直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达和公告送达等几种方式进行。公告送达是指，法院以登报、张贴公告等办法将诉讼文书公之于众，经过一定时间，法律即视为送达的方式。①送达在诉讼程序运行过程中起着重要的作用，其如同人体的关节将诉讼程序中无数个子程序、子制度连接起来，使他们相互配合、相互衔接共同构成一个功能强大的审理程序。在审判程序的运行中，如果没有送达制度的存在，诉讼主体各方之间的沟通和联系就会遭受阻滞甚至中断，环环相扣的程序就会变得支离破碎，整个司法审判程序将随之进入瘫痪状态。送达制度的衔接功能是其最为重要和关键的功能。除此以外，送达制度还有诸多附属功能。例如，送达可以作为评判当事人履行程序义务和承担程序责任的重要依据；可以作为各种期间的计算分界点；能够为落实当事人程序参与原则提供重要保证；可以为法院的审判提供正当性依据。这些功能是所有送达方式所共有的功能。公告送达作为送达方式的一种，当然地具有这些共有功能。
公告送达除了具有所有送达方式共有的功能外，还有某些特殊的功能。例如，公告送达具有强制通知的功能。以公告送达外的其他方式进行送达，法院必须通过直接或间接的方式将诉讼文书交给受送达人本人，否则送达不发生法律效力。由于受送达人故意躲避、下落不明等原因，法院以常规的送达方式(指公告送达以外的送达方式)进行送达经常会出现送达不能的现象。在这种情况下，法院可以通过登报、张贴公告等办法将诉讼文书的内容公之于众，经过一段时间后，不管受送达人是否真实地看到公告，推定文书已经送达，法院已经完成了通知的义务，并强制性地要求受送达人承担相应的法律责任。另外，公告送达还具有开放性的信息传播功能。公告送达以外的其他送达方式所传递的诉讼信息是封闭的、单向的，文书经手人以外的其他人，有时甚至是文书经手人本人通常是不能了解诉讼文书内容的(例如，邮递员是不能拆看诉讼文书的)。而公告送达则不同，其是通过在法院的宣传栏、报纸杂志等媒介上张贴或刊登公告的方式完成送达的，这一操作模式使得公告送达具有开放性的信息传播功能。这一功能对不同的受送达人会产生不同的作用。对于故意躲避送达的受送达人而言，能够对其产生常规送达方式无法产生的社会压力，从而迫使其回归诉讼程序；对于不知情的受送达人而言，可能大大增加接收诉讼信息的几率，从而使其应有的诉讼权益得到更好的保护。
由于公告送达是一种推定送达，在实际的操作过程中，人民法院并不能保证受送达人真正地知悉公告文书所刊载的内容，并及时地作出反应。这是公告送达与其他送达方式相比最为明显的缺陷。这一缺陷可能带来多个层面的问题。从权利保护的视角来看，公告送达可能会对当事人的知情权、听审权继而对答辩权、举证权、质证权等一系列的权利造成损害。当事人在案件审理的过程中要行使前述权利，首先必须要了解自己已经受到起诉，了解自己是本案的当事人，因公告送达不能保证受送达人真正地知悉诉讼文书的内容，当事人知情权等权利自然就不一定能得到适当的保护。从审判的视角来看，以公告送达的案件容易造成冤假错案。一方面，在公告送达的案件中，如果受送达人最终并没有收悉公告所传达的信息并作出积极的反应，那么缺乏对抗辩论、相互质证等环节进行过滤的案件事实的真实可靠度就会大打折扣，法院依据原告方的一面之词所做的判决就难免会造成一边倒的局面；另一方面，原告方常常利用公告送达并不能保证受送达人真正收到送达的特点，故意捏造一些材料以骗取法院进行公告送达，从而谋取不当利益，造成不公判决甚至错误判决。从执行的视角来看，由于在以公告方式进行送达的案件中，绝大部分受送达人实际上无法在适当的时间内了解公告信息，他们的各种程序权利被变相地剥夺，因而他们内心的不满情绪很难因为诉讼程序的终结而消失，势必造成执行难度的增加。由于公告送达可能造成多个层面的问题，因此，法院在选择送达方式时，只有在其他送达方式无法完成送达任务时才可以用公告方式进行送达。
二、我国民事公告送达制度的运行现状
(一)我国民事公告送达制度的立法现状
送达难是一个具有跨时代、跨国度、跨文化意义的问题。由于种种原因，常规的送达方式总有送达不能的情况发生。但案件不能因送达不能而无限期地拖延，故人们就不得不通过拟制送达的方式来解决这一难题。公告送达制度在我国有非常悠久的历史，早在1910年底完成的《大清民事诉讼律草案》就用了6个条文(第207条至212条)对公告送达制度进行了详细的规定。②我国现行《民事诉讼法》对公告送达制度也作了规定，不过仅用了一个条文，整体比较简单粗糙。《民事诉讼法》第84条第一款规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。第二款规定，公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。由于《民事诉讼法》对公告送达制度的规定过于简单，不能满足司法实践的需要，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》用了两个条文对公告送达制度进行了补充，其第88条规定，公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达。第89条规定，公告送达起诉状或上诉状副本的，应说明起诉或上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应说明出庭地点、时间及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应说明裁判主要内容，属于一审的，还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。
(二)我国民事公告送达制度的司法状况
近期，笔者以湖南某中级人民法院为主要研究对象，对公告送达制度的运行现状进行了实证调查。这次调查的内容主要包括公告送达的使用率、公告方式、刊登公告的主要媒体及收费状况、公告送达理由的审查、公告送达的案卷记录情况、公告送达的时间等问题。调查的情况大致如下：
1.公告送达的使用率近5年(2002—2006年)该法院公告送达使用率情况如下：起诉状副本、起诉通知书分别为7.3％、7.5％、8.1％、8.0％、8.1％；合议庭组成人员分别为18.3％、22.5％、26.1％、28.0％、30.1％；开庭传票分别为8.3％、8.5％、9.1％、9.0％、10.1％；判决书的送达率分别为15.4％、16.5％、17.1％、18.0％、23.1％。公告送达的文书主要集中在起诉状副本、起诉通知书、合议庭组成人员、开庭传票、判决书等法律文书，至于受理通知书、答辩状副本、调解书、裁定书极少适用公告送达。公告送达使用率整体偏高，并呈明显上升趋势。
2.公告的方式该法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第88条的规定，认为公告送达可以采用三种方式进行(其他法院有不同的理解)，即在法院公告栏内张贴公告；在受送达人原住所地张贴公告；在报纸上刊登公告。该法院使用在公告栏张贴公告(不含同时在受送达人原住所地张贴公告的情形)的方式进行公告送达的比率占到43％；以在受送达人原住所地张贴公告(均同时在法院公告栏内张贴了公告)的方式进行公告送达的比率占到18％；以在报刊刊登公告的方式进行公告送达的比率占到38％。除此以外，还尝试性地运用了一些新的公告送达方式。例如以在受送达人可能的住所地、工作地、亲戚朋友聚居地张贴公告的方式进行送达；在电视、互联网上刊登公告进行送达。不过以这些新的送达方式进行公告送达的比率仅为1％左右。
3.刊登公告的主要媒体、收费状况和效果对于刊登公告的媒体，现行《民事诉讼法》没有作任何规定，但最高人民法院在2001年12月21日下发了《关于改进人民法院公告发布工作的通知》，该《通知》硬性规定：“《人民法院报》为最高人民法院指定的发布人民法院公告唯一、合法、有效的报纸。多年来，各级人民法院的法官以及案件当事人都已经习惯了在人民法院报上查询、阅读人民法院公告，从中了解全国法院案件审判工作、执行工作的有关信息。因此，各级法院公告只能向人民法院报报送，由人民法院报按统一格式刊发。各级人民法院不得将公告送交人民法院报以外的报纸发布。”由于有了这个硬性的规定，法院一般将公告刊登在人民法院报上。在人民法院报上刊登公告存在费用高、见报时间长、信息传播效果差等问题。在法院报上登载公告一般要先付款，见报时间通常在一个月左右，如果要加急在一周内见报，则需要增加费用。具体收费情况如下：
就目前的情况来看，在人民法院报上刊登法院公告的送达效果并不好。据不完全统计，通过公告送达使受送达人得知公告的内容并在有效期间内参加案件审理的比率不足10％，老百姓对在人民法院报上刊登公告的意见也很大④。笔者认为，造成这一现象的原因主要在于：首先，人民法院报的发行量不大，并且有限的发行量也是通过一些强制性措施勉强维持的。其次，人民法院报的专业性过强，并不是普通老百姓经常接触的报纸。再次，某些公告内容过于简单，一些必要的信息没有表达出来。例如，人民法院报曾经登过这样一条送达判决的公告，全文如下：
xxx：本院受理刘某诉你离婚纠纷一案，本院已经审理终结。现已向你公告送达本院(2002)青羊初字第1498号民事判决书。自本公告发出之日起经过60日即视为送达。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及副本，上诉于xx市中级人民法院。
xx人民法院
这条公告属于因当事人一方下落不明，而向其送达人民法院“缺席判决书”的情形。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第89条的规定，公告送达判决、裁定书的，应说明裁判的内容。但在上面的公告中，判决作出的时间、判决的具体结果(即准予离婚还是不准离婚)等非常关键的内容都没有反应出来。这样的公告难以达到送达的效果。⑤
4.公告送达理由的审查 由于公告送达是一种拟制送达，存在错误风险。因此，我国现行立法规定了较为严格的适用条件，即公告送达只有在受送达人下落不明或者以公告送达以外的方式无法完成送达时才能适用。为了保证审判程序的公正性、尽量减少冤假错案的发生，法院原则上应该对适用公告送达的条件进行严格的审查。但在司法实践中，法院对于适用公告送达的条件并没有进行严格的审查。一般是根据原告所提供的材料进行裁定是否适用公告送达，法院极少进行实地调查以核实相关情况。由于法院在审查公告送达的适用条件时不够严格，使得许多实际上不具备公告送达条件的案件适用了公告送达。
5.公告送达在案卷中记明原因或经过的情况 根据《民事诉讼法》第84条第二款的规定，公告送达应当在案卷中记明原因或经过。但根据笔者对某法院进行抽查的情况来看，立法并没有得到严格的执行。笔者随机查阅了100件公告送达案件的案卷，发现真正记明了原因和经过的案卷仅占24％，有34％的案卷简单地记明了原因而没有记明经过，有42％的案卷则既没有记明原因也没有记明经过。究其原因，主要在于绝大部分以公告送达的案件最终是以缺席判决的方式审结，公告送达的受送达人不参与诉讼，自然就不会查阅案卷。而法院法官对于这一点自然是心知肚明，在这种情况下出现偷工减料就不足为怪了。
6.公告送达的时间 随着司法体制改革的不断深入，我国已逐步实现了立审分离。在立审分离的审判体制下，立案庭通常只负责送达起诉状副本、应诉通知书。而合议庭组成人员通知书、开庭传票、判决书、裁决书等法律文书通常由合议庭组成成员通知。从送达次数来看，案件从受理到审结至少要经过三次送达，即起诉状副本和应诉通知书的送达、合议庭组成人员通知书和开庭传票的送达、裁判文书的送达。在通常情况下，由于公告送达的信息传递效果有限，起诉状副本和应诉通知书需要送达的案件，往往其他文书也需要公告送达。按照一个案件公告送达三次，每次生效时间60天计算，每个案件送达的绝对时间就达到半年。再加上刊登公告所花费的时间，光送达所需要的时间就会长达七八个月。
三、完善我国民事公告送达制度的几点建议
公告送达是一种以推定理论为基础的拟制送达。公告送达的事实是一种法律事实，而不是客观事实，其不以客观真实为基础。法律审判以推定的法律事实作为裁判的依据，是程序公正与程序效益相互博弈并相互妥协的结果。公告送达能够成为法定送达方式的一种是审判公正和审判效率相互冲突下作出的无奈选择。公告送达制度是带着损害审判公正风险而运行的。然而，正如贝斯勒在其《法律原则——一个规范的分析》中所指出的：“通知的权益和发表意见的机会是如此之根本，以至于只有存在最重大的理由，并且尽一切可能保护被告的利益时，才可剥夺。”⑥因此我们在设计公告送达制度时一定要非常注重对受送达人程序利益的保护，尽量使受送达人的知情权、程序参与权、听审权等权利得到切实的保护，以最大限度地减少公告送达可能对审判公正造成的损害。
就我国目前的立法和司法状况来看，民事公告送达制度中对受送达人(通常为被告人)程序利益的保护是不够的。在立法上，缺乏严格的公告送达适用标准，没有公告送达理由的审核程序和是否适用公告送达的裁判程序；公告送达的方式、公告内容等也不利于诉讼信息的传播。在司法实践中，法院的本位色彩过浓，而对受送达人程序利益的保护则重视不够。例如法院并不严格审核公告送达的理由，基本不到被告人住所地去调查、核对是否真正的“下落不明”；法院院内的公布栏成为公告发布的主要阵地；案卷材料偷工减料，法律明文规定要记录的内容也常常是残缺不齐，遇到受送达人要求查看案卷的情况，则匆匆忙忙地做些应付性的修补工作。这些做法虽然便利了法院的审判工作，减少了法官的工作量，提高了办案的速度，但对于受送达人程序利益的保护则是明显不利的。另外，法院在刊登公告的媒体选择上也并没有考虑是否真正有利于受送达人及时了解公告的内容，而是如何更好地维护法院系统的本位利益。例如，最高人民法院在《民事诉讼法》并没有规定某一报刊是刊登送达公告唯一合法刊物的情况下，比较牵强地论证了人民法院报是唯一合法有效的刊登送达公告的报纸，并以《通知》形式硬性规定“各级人民法院不得将公告送交人民法院报以外的报纸发布”，并且收费偏高。这些做法似乎并不能体现法院对当事人程序利益的尊重和保护，相反给人们留下了一种法院系统在乘机牟取公告送达所带来的“高额垄断利润”的印象。
因此，我们有必要以当事人为本位的理念替代以法院为本位的理念，以保护受送达人的程序利益为切入点，以最大限度地减少公告送达可能对审判公正造成的损害为最终目标来完善公告送达制度。当然，在完善公告送达制度时，我们也应当考虑送达与其他制度的协调与整合问题，不能因为要保护受送达人的程序利益就牺牲了整个诉讼制度的正常运行，忽视了诉讼效率。具体而言，我国的公告送达制度可以从以下几个方面着手进行完善：
(一)建立严格的公告送达适用条件审查制度
依据《民事诉讼法》第84条的规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。就适用公告送达条件的宽严程度本身来说，现行立法是比较合适的，也符合国际的通行做法。但在立法上没有规定对公告送达适用条件进行审查的程序，在司法实践中法官也很少主动地对受送达人是否真正“下落不明”进行核实，导致公告送达被滥用。在我国台湾地区，公告送达“必须法院已为相当之探索，仍不知应为送达之住所在何地者，始得为之。不得仅以他造当事人主观的谓其不知而隧行公示送达。至应为送达之处所是否不明，应由申请公示送达之当事人负举证责任，法院亦得依职权调查之”⑦。笔者认为我国台湾地区“由申请公告送达的当事人对受送达人下落不明的事实负证明责任，并由法院作适当调查以核对相关情况的做法”值得我们借鉴。具体来说可以做如下设计：申请公告送达的当事人必须出具受送达人原住所地的居民委员会、村民委员会或公安派出所提供的受送达人下落不明的证明材料，对这些证明材料法院必须派工作人员进行核实，只有在核实无误后方可依法定程序裁定进行公告送达。
(二)建立公告送达合议裁定制度
法院应当组织合议庭，以当事人所提供的证明材料和法院所了解的相关信息为主要依据，对案件是否进行公告送达以及以何种方式进行送达作出裁定。⑧以合议的形式进行裁定的主要目的在于尽量防止当事人通过一些制度外的不正当手段拉拢办案法官达到非法公告送达的目的。一个案件必须经历多次送达，原则上每次公告送达都应当单独做出裁定，因为随着案件的推进，有关的情况可能会发生变化。只有有足够的证据表明受送达人依然下落不明时才可依据前一次裁定继续适用公告送达。另外，当事人申请公告送达的报告、受送达人下落不明的证明材料、法院对相关情况进行核实的证明材料、合议庭的裁决书等材料一律要存档备查。
(三)加强公告送达的信息传递功能
首先，建立复合型的、立体的送达方式。公告送达方式与送达效果密切相关。我国目前采用的送达方式是“可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告”。这是一种单一的、选择性的送达方式。我国台湾地区《民事诉讼法》第151条规定，公告送达应由法院书记官保管应送达的文书，在法院公告处粘贴公告以提醒受送达人随时来领取。如果应送达的法律文书是通知书，法院应将该通知书张贴在法院公告栏，并同时刊登于公报、新闻报纸、或用其他方法通知或公告之。上述两个条件必须同时具备，缺一不可，否则不生法律效力。这是一种复合型的、立体的送达方式。以两岸现行的立法相比，我国台湾地区的做法显然更加有利于诉讼信息的传播，有利于受送达人及时地了解公告送达，值得我们借鉴。
其次，拓展公告送达的手段。随着科学技术的发展，公告送达的方式也不应该再局限于在法院公告栏内张贴公告、或者在报纸上刊登公告。应当充分利用科学技术发展的成果，适当拓展公告送达的手段。例如在互联网上发布公告就会比在法院公告栏内张贴公告更具信息传递功能，并非常方便、容易管理(如今各级法院基本上都建立了各自的办公网站)。
再次，刊登公告送达的报纸不应局限于人民法院报，而应当根据具体的案情“以最有效地传递诉讼信息”为标准来确定刊登公告的报纸。例如，受送达人是娱乐界的人士，我们就可以在娱乐报刊上刊发公告；受送达人是商业界的人士就可以考虑在商业性报纸上刊登公告；如果受送达人是从事农业生产的，并且住所地也在农村，那么在一些地方性报刊上发布公告可能会取得好的效果。
最后，完善公告的内容。由于送达公告是按字数计费的，为了省钱许多法院在刊登送达公告时惜字如金，使得许多公告并不能清楚全面地传播相关的必要的诉讼信息。在司法实践中《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第89条所作的规定并没有得到很好的落实。对此笔者认为应当建立一种责任机制来解决公告内容不全的问题。比如，可以规定没有载明《意见》第89条所要求载明内容的公告视为无效公告，受送达人不承担相关的法律责任。另外，在确定受送达人的身份时，应当改变只注明受送达人姓名的传统做法，将受送达人的性别、年龄、户籍所在地、身份证号码等信息也附带注明，以防止受送达人不确定的情况发生。
(四)缩短公告送达的生效时间
从前面的论述可以看出，我国目前立法将公告送达的生效时间定为60日过长，不利于案件的及时审理，同时也浪费了大量的诉讼资源，因此必须缩短。另外，司法实践中的“送达难”问题很大程度上是部分恶意逃避法律的诉讼当事人造成的，有些当事人拒绝签收法院直接送达的诉讼文书，甚至拒不提供自己的送达地址，导致诉讼文书送达不能，进而影响到案件的及时审结，同时也还侵害了另一方当事人的诉讼权利和实体权利。⑨因此，从防止某些当事人恶意拖延诉讼的视角出发，也有必要缩短公告送达的生效时间。从比较法的角度来看，公告送达的生效时间一般是1个月左右或者更短，明显短于我国的60天。例如，德国《民事诉讼法》第206条规定，包括有传票的书状，从书状节本最后登载于公开的报纸时起届满一个月，视为已经送达。书状不包括传票时，在书状张贴于法院公告牌满两周后，视为已经送达。⑩我国台湾地区民事诉讼法第152条规定，域内公告送达自刊登或公布之日起20日发生效力。(11)在国内，许多知名学者也认为现有公告送达的生效期过长，为了提高诉讼效率，应当缩短。例如，江伟教授主持的专家建议稿(第三稿)103条规定，公告送达“自发布公告之日起，经过两周，即视为送达。涉外案件的公告送达自公告发布之日起1个月视为送达。(12)笔者认为，现行法所规定的60天的公告送达生效时间过长是毋庸置疑的，至于适当的生效时间是多长，专家建议稿(第三稿)的建议具有很大的可行性。
注释：
①何文燕主编：《民事诉讼法学》，湖南人民出版社，2001年版，第225-226页。
②陈刚主编：《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第二卷)》，中国法制出版社，2004年版，第123-127页。
③参见人民法院报《法院公告刊登暂行办法》
④例如，某当事人因未及时看到刊登在法院报上的公告，而导致8台汽车被错误地“依法处理”后喊出了“就是刊登公告嘛也应当登在本地的报纸上嘛！”的愤慨之言。参见罗书平：“公告送达”与司法为民，载《法律适用》2005年第4期，总第229期，第71页。
⑤罗书平著：《“公告送达”与司法为民》，载《法律适用》，2005年第4期，第71页。
⑥迈克尔·D·贝斯勒：《法律原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社，1996年版，第51页。
⑦吴明轩著：《中国民事诉讼法》(上册)，三民书局股份有限公司，2006年版，第422页。
⑧以裁定的方式决定是否适用公告送达并非笔者凭空想象出来的，在我国台湾地区，法院的裁定准许就是适用公告送达必须具备的条件之一。参见吴明轩著：中国民事诉讼法(上册)，三民书局股份有限公司，2006年(民国93年)版，第414页。
⑨江伟主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿(第三稿)及立法理由》，人民法院出版社，2005年版，第147页。
⑩谢怀栻译：《德意志联办共和国民事诉讼法》，法律出版社，1984年版，第62页。
(11)陈荣宗、林庆苗著：《民事诉讼法》(中)，三民书局股份有限公司，2005年版，第391页。
(12)江伟主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿(第三稿)及立法理由》，人民法院出版社，2005年版，第150-151页。
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