中外破产界限比较研究，本文主要内容关键词为：界限论文,中外论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1986年12月2日， 六届全国人大常委会第十七次会议审议通过的《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《企业破产法》），是一部有中国特色的社会主义企业破产法，属财产法律制度的重要组成部分。它从我国的国情出发，遵循市场经济法律体系的立法原则，继承民族传统，博采各国之长，在推进国有企业改革，逐步建立现代企业制度中起着重要作用。
随着国有企业战略性改组深入展开，企业间的破产、联合、兼并的优胜劣汰竞争机制必将日益强化。因此，本着“以我为主，为我所用”的原则，加强中外破产法之比较研究，对于完善我国的企业破产法，规范破产，都具有重要意义。
本文重点论述中外破产法破产界限的异同，并就我国的企业破产法走向成熟，提出一点浅见。
一、英美法系国家列举式规定破产界限
何谓破产法？简言之，破产法是关于特殊的债务清偿程序的法律。是指经济交易活动中，在债务人无力清偿到期债务的情况下，通过申请宣告债务人破产，将债务人的财产进行清理、核算，按一定比例对债权人清偿，或者由债务人与债权人达成和解缓期清偿债务等方面的法律规范的总称。近现代破产法，最早产生于资本主义国家。19世纪末，资本主义经济危机导致大量破产案件的发生，给资本主义经济以致命打击。为寻求解决办法，以预防破产为目的的和解制度应运而生。后来，商品经济的冲击，使西方国家意识到：仅仅强调和解，忽视整顿复兴，不能建立起积极的预防破产制度。只有把破产与和解、整顿结合起来，才能建立起有效的预防破产制度。于是，一些国家如日本便制订了诸如《破产法》和《和议法》。
破产界限又称破产原因、破产条件，是指债务人处在什么条件下，可以被宣告破产。关于破产界限的规定，历来有两种类型，即：列举式和概括式。英美法系国家大都采用列举式规定破产界限，而大陆法系国家则以概括式规定破产界限居多。
列举式规定破产界限， 系指开始破产程序的必要条件（Sine quanon），英美法系破产法通常称之为破产行为（Acts of Bankruptcy ）。破产行为是债务人所为构成开始破产程序先决条件的行为，债权人据此可以向法院申请宣告债务人破产。在英美各国，破产法对破产行为并无定义性规定，一般采取列举属于破产行为范畴的特定行为的形式。以美国为例，美国破产法规定破产行为（原因）有下列5条：
（1）债务人以加害债权人之意思，将其财产全部或一部分让与、移转、隐匿、移动或容许他人隐匿或移动者。
（2）债务人于己无资力时， 以给与优先权之意思将其财产之全部或一部分移动于债权人者。
（3）债务人于己无资力时， 允许某债权人依法律上手续取得优先权，于其优先权存在之财产出卖或付诸最后处分前，至少5 日末使其优先权归于消灭者。
（4）债务人为债权人之利益，而为财产上之一般委付， 或债务人于自己无资力时，申请设置财产管理人，或债务人因无资力而向州法院或联邦法院申请对其财产选任一财产管理人者。
（5）债务人以书面承认不能支付， 并以之为理由为破产之申请者。
列举式的好处是，破产原因一目了然，便于债权人了解情况，提出破产申请。缺点是，经济现象非常复杂，在列举中很难穷尽破产原因，有挂一漏万之弊，遇到没有规定的原因而导致破产的情况，便不容易认定。换言之，英美法系破产法所规定的破产行为，在理论上可以视为债务人“不能清偿债务”的具体形态，在实务上更便于法院判定债务人是否已达到破产界限。但就总体而言，规定破产界限的列举方式，在立法技术上未免显得过于僵化。
二、大陆法系国家概括式规定破产界限
概括式规定破产界限是将破产案件中最一般的原因，即“债务人不能清偿到期债务”抽象出来，作为破产行为。各国破产法对此在文字表达上有所不同，但总的来说，只要债务人不能清偿到期债务，就有可能被申请宣告破产。对“不能清偿”，各国立法规定不尽相同。例如，法国规定，债务人停止支付即可认定为不能清偿，可以申请破产。比利时规定，债务人只有一项到期债务不能偿还，且资信不可靠，即可据此申请破产程序。荷兰规定，债务人至少有两项到期债务未还，经法院认定已处于停止支付状态，即使没有达到资不抵债，也可以被宣告破产。意大利规定，债务人不能正常地履行偿付责任，即达到破产界限。联邦德国规定，破产人不能支付即出现宣告破产的条件。停止支付应视为不能支付。我国台湾省规定，债务人不能清偿债务为达到破产界限。债务人停止支付者，推定其为不能清偿。
概括式的优点是，言简意赅。无论原因多么复杂，只要债务人不能清还债务，就可以被申请破产。缺点是，什么情况才算“不能清偿”难以准确把握，须由法院根据债务人的实际情况作出判断。根据一些国家审理破产案件的经验和实际做法，“不能清偿债务”是通过以下几种情况加以认定的：
（1）缺乏清偿能力。清偿能力主要指财产和信用。 有的债务人虽然财产不多或者没有财产，但有良好的信用，仍然有可能清偿债务。有的债务人纵然拥有财产，但由于某种原因，其财产销售困难，信用不好，也属缺乏清偿能力。因此，不能仅以债务人的财产为标准来衡量其是否有清偿能力，必须看债务人财产的价值和使用价值，以及信用如何，来判定债务人的清偿能力。
（2）不能清偿到期债务。 这里说的不能清偿债务是指到期的债务，只有对己届清偿期，而未履行的债务，才算是不能清偿债务。即使债权人预见债务人对将来到期的债务不能清偿，但在到期前，仍不能认为债务人不能清偿债务。
（3）持续地不能清偿债务。不能清偿债务必须具有持续性， 而不是一时的资金周转不开。不能说今天到期未还债，明天就要破产还债，而要根据不能清偿的客观事实、债务人财产及负债状况来综合判断。如果仅是短期不能给付的问题，则不构成破产原因。
（4）资不抵债。 有些国家规定法人破产的原因除不能清偿到期债务外，资不抵债也为达到破产界限。当债务人为自然人时，即使有资不抵债的情形，有时仍可凭其能力、信用稍假时日，获得清偿能力。因此，不能清偿债务仅是达到破产界限的一个标志，对于法人来说，资不抵债也是破产的重要原因。这是因为，法人以其财产为偿还债务的基础，一旦资不抵债，纵然未到不能清偿的状态，也不能宣告破产。联邦德国破产法第207条就规定，对股份公司，除发生支付不能外， 对其资不抵债，亦应就股份公司财产进行破产程序。
三、东欧各国营救式破产界限
前南斯拉夫、波兰、匈牙利等一些东欧国家都先后颁布了企业破产法。东欧国家破产法规定的破产界限都与企业亏损联系，企业破产的条件是出现亏损、资不抵债或不能偿还债务。因此，其实施破产法的主要目的是为了解决企业亏损问题，对企业破产大力营救。
东欧国家的破产法特点十分鲜明，就是破产界限与企业亏损直接挂钩。
1.前南斯拉夫联邦议会早在1980年7 月通过的《联合劳动组织的整顿与关闭法》即后来实行的破产法第3条规定， 当联合劳动组织产生亏损后，应当进入整顿程序，采取行动与措施排除亏损原因，补偿根据结算出现的不可弥补的亏损数额最低限度的资金，以及保证继续顺利经营的条件。第5条规定，如果不采取整顿措施， 或者虽然采取了整顿措施，而债务人长期不能用自己的收入偿还债务，将进行破产宣告程序。
2.波兰破产法的名称是《关于改善国营企业的经营及其破产的法律》，目的更是为了改善企业经营，扭转亏损。波兰破产法第4 条规定企业“内部整理”即整顿的条件之一是企业发生亏损。第15条规定，若国营企业亏损到了已耗尽后备基金，而银行又拒绝给企业新的贷款，则创建机构可以决定企业停业清理，不管此前是否已开始内部整理。企业内部整理或停业清理无效的，可能被宣告破产。第25条规定，宣布破产的依据是企业出现无力偿付债务的状况。这种状况表现在：根据计算比较，其资产已不够还债。
3.匈牙利有关破产的法律规定，企业亏损，可以由财政部决定是否由国家给予营救。根据《关于营救组织和营救委员会的第19号决定》的规定，营救的目的是，通过营救行为，保证经营组织恢复其清偿能力，并使经营组织开展平衡的、有经济效益的活动。为了达到这一目的，法律要求营救者必须研究经营组织过去的经营状况和未来能达到有效的、财政上平衡的经营条件，还要综合、全面研究造成无清偿能力的原因和恢复清偿能力的方式。国家若决定营救亏损企业，则要承担从财政上解决企业亏损问题。若国家不予营救，或者营救无效，企业长期无偿付能力，或者企业所欠债务已超过其资产，即为达到破产界限，要被宣告破产。
四、我国中西包容式规定破产界限
我国《企业破产法》规定的破产界限与东欧国家的破产相似，与企业亏损相联系，但又不完全相同。它不仅参照了东欧国家的规定，也参照了西方国家的规定，同时，又考虑了我国当前的实际情况。如第3 条规定，企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。即企业同时具备严重亏损，不能清偿到期债务两个条件时，才依照规定宣告破产。我国破产法之所以这样规定是基于以下两个原因：
一是经营体制改革深入发展，新旧两种体制同时发生作用，旧体制在某些方面还有着较大影响。特别是价格体系尚未理顺，资金融通市场还未形成，后一段时期，企业之间相互拖欠款的现象比较严重，立法应当考虑这一情况。企业间互相拖欠款的原因很复杂，有宏观控制紧缩银根的影响，有产品滞销，周转不灵，有盲目储备市场紧俏物资，资金周转减慢，有合同纠纷，还有的是企业自有流动资金不足等。根据这些情况，我国不宜只规定以不能清偿到期债务为破产界限，而必须从实际出发，从改善企业经营管理，消灭亏损，减少国家对亏损企业的补贴着手，把破产与亏损挂起钩来，以促进企业及时了结债务，扭亏为盈。
二是亏损企业不少，造成亏损的原因多。我国企业亏损的原因很复杂，有政策性亏损，有经营性亏损，有价格不合理造成的亏损，有进口产品冲击国内市场造成的亏损，等等。制订破产法不能不考虑这些因素。因此，破产界限规定的是“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务”，除此之外，其他原因造成的亏损，不能清偿债务，概不由破产法过问。破产法把破产界限只限于因经营管理不善造成严重亏损的企业，是从当前实际情况考虑的，为的是避免误伤“好人”，以淘汰和处理那些真正落后的、经营效益差的企业。
企业破产法规定了三种不予宣告破产的情形：
1.公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的。
公用企业是指为城市和乡镇居民服务的，与国家和人民生活密切相关的企业，如公共交通、自来水、邮电、煤气公司等。与国计民生有重大关系的企业是指在国民经济和人民生活中有重大影响的企业，如电力、能源、铁路、钢铁等。公用企业是国家为人民生活而兴办的企业，即使发生亏损，达到破产界限，也不能宣告破产。与国计民生有重大关系的企业，因为他们在国民经济中的特殊地位，也是不能破产的。
公用企业和与国计民生有重大关系的企业，不予宣告破产，并不是说可以欠债不还。当债权人因这类企业不能清偿到期债务而申请宣告其破产时，只有在政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务，才不予宣告破产。若政府有关部门不给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务，则应宣告破产。
对破产界限作这样的限制性规定在目前是必要的。破产法解决欠债还钱问题是一种手段，不是目的。目的是通过破产还债的办法，以小的代价，换取经济秩序的正常运行，通过对破产企业的淘汰，向社会发出一个信号，间接调整产业结构，促使社会资金和劳动力的合理流动。在目前生产资料市场和金融市场尚未完善的条件下，公用企业和与国计民生有重大关系的企业，在债权人申请破产时，由政府有关部门根据本地区经济状况，以及该企业在经济生活中的地位而决定是否给予资助或者帮助清偿债务，避免破产，这对于促进经济发展和提高人民生活是有益的。
2.取得担保并在破产申请6个月内清偿债务的。
担保，在民法上是指以确保债权清偿为目的的保证行为。有用一定的实物担保和对债务人的担保两种。用实物担保，是指债务人或第三人将所有物以质权（以动产或权利证书交付债权人占有）或抵押（以不动产作保而不移转占有）的形式，供债务担保的行为。当债务人不履行债务时，债权人有权处理担保物，以所得价款清偿债权。对债务人的担保，是指有一定经济实力或信誉的第三人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，由其代负履行债务的义务。
破产法规定，取得担保的破产企业，自破产申请之日起6 个月内清偿债务的，可以不被宣告破产。这就要求企业能够找到担保人，并且能够在6个月内清偿债务。届时该企业偿还不了的债务， 由担保人负责偿还，这是担保人的法律义务。担保人本身必须具有一定的经济力量，才具备担保人的资格。
随着企业自负盈亏，自主经营权的落实，这种承担风险的担保，一般是不易取得的，除非被申请破产的企业有着较好的信用，或者具有一定的条件，能够较快地扭转亏损，其他经济组织或有关部门才可能为该企业担保。因此，愿意担保的企业和有关部门，一定要慎重，要全面了解被申请破产企业的经营状况、设备技术能力、产品质量、销路等各种情况后，才能作出决定。为了避免不必要的纠纷，担保人应与被担保人和债权人签订书面协议，以确保担保合同的顺利履行。
值得指出的是，在实践中，一些地区、一些人士，不是以经济实力作担保而是利用手中掌握的权力，采用批条子、发指示的方法，用“权”为某些企业担保，这是不合法的，担保的目的，是为了保证债务的履行，以“权”担保，一旦债务人无力履行债务，用权担保的人也不可能替债务人还债，只能损害债权人的利益。这样的所谓“担保”应当坚决拒绝，不允许出现在我们的民事活动中。
3.经企业与债权人会议达成和解协议的。
这一规定的目的是为了尽可能地减少破产，挽救部分已达到破产界限的企业。债权人申请破产后，企业上级主管部门关心自己所属的企业，希望经过整顿，使该企业复苏过来，并且债权人认为，给该企业一个机会，使其经过整顿，扭转亏损局面，能够全额或大额偿还债务于己更有利，从而与该企业达成和解协议。在这种情况下，可以中止破产程序，经过整顿期（2年），以观企业后效。 如果整顿无效或者在整顿期间有损害债权人利益的行为，那就应当终止整顿，宣告破产。
五、博采众长，规范破产
我国的《企业破产法》是一部社会主义性质的经济立法。社会主义的本质特征体现在企业破产法的诸多方面，突出表现在：
第一，适应社会主义市场经济发展需要。《企业破产法》第一条规定的精神，既说明了社会主义经济是产生社会主义企业破产法的经济基础，也反映了适应社会主义市场经济的发展需要是制订企业破产法的基本指导思想，充分体现了我国企业破产法的社会主义特性。
第二，保护债权人、债务人的合法权益。在我国，破产债权人主要是国家银行、全民所有制和集体所有制企业和单位。这就是说，我国企业破产法所保护的债权人的利益，主要是社会主义公共财产。我国企业破产法亦保护债务人的合法权益。在我国，债务人主要是全民所有制企业，这也就是说，我国企业破产法保护债务人的合法权益，事实上是保护全民所有制企业的合法权益。因此可见，保护全民所有制企业的合法权益和社会主义公共财产，是我国企业破产法的首要任务。这也充分反映了我国企业破产法为它赖以产生的经济基础——社会主义公有制经济服务的特点。
第三，维护破产企业职工的合法权益。我国企业破产法在第4 条明确规定，国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保证他们重新就业前的基本生活，在破产分配程序中，将破产企业所欠职工工资和劳动保险费用列为清偿的第一顺序。此外，企业破产法第20条规定：“企业整顿方案应当经过企业职工代表大会报告，并听取意见。”把企业整顿的监督权交给了广大职工。上述规定说明，在我国，职工是企业的主人，职工的合法权益不仅为宪法、企业法、劳动法所确认和保护，而且在破产中得到进一步落实。总之，只有社会主义的企业破产法，才能真正维护破产企业职工的合法权益。
我国的《企业破产法》吸取了外国破产法的经验教训，在规定破产界限时，把破产与预防破产给合起来，既发挥破产淘汰的积极作用，又克服破产倒闭的消极作用，成为世界各国破产立法所共同追求的目标。《企业破产法》的制订和颁布，为我国建立起新型的预防破产制度，这是企业破产法结合我国实际的一个创造。
但是，也必须看到，我国的《企业破产法》并非尽善尽美，仍需与世界各国开展交流，博采众长，完善自己，以达到规范破产之目的。仅就我国企业破产法规定破产界限来看，至少有两点值得商榷。
其一，规定破产界限的多元结构。
我国的《企业破产法》第3 条规定：企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。1991年颁布的民事诉讼法第199条对此作了相应的补充，规定企业法人因严重亏损， 无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可向人民法院申请破产还债。上述两个法律阐述的内涵虽不完全相同，但却有一个共同点，即对破产界限的规定采用了多元结构。这与世界各国的破产法，尤其是大陆法系国家的以最一般的原因“债务人不能清偿到期债务”作为破产行为的概括式规定破产界限，是大不相同的。由于企业破产法这种破产界限多元结构的规定性，就造成了理论与实践上的某些分歧。试想，当我们只从概念上去理解，企业不能清偿到期债务时，如果企业并没有发生严重亏损，或者企业有严重亏损但非因经营管理不善所导致，那么人民法院就不能依《企业破产法》宣告企业破产。由引可见，多元结构，实不可取。
其二，规定不予破产的障碍。
我国现行企业破产法规定了破产宣告的障碍。 《企业破产法》第3条就清楚地列有不予破产的条款。从这里我们不难看出，我国破产宣告的障碍大致分两类：一类是政府帮助债务人清偿债务的行为，以公用企业和与国计民生有重大关系的企业为限；另一类是债务人自己取得担保的行为，则以在破产申请后6个月内能清偿债务的担保为限。 这种条款规定，对于避免过多企业破产，保护某些重要的大型国有企业，起了积极作用。但是，我们也注意到，这种破产宣告的障碍，在适用上有很大的局限性。尤其是在全党和全国人民高举邓小平理论伟大旗帜，将建设有中国特色社会主义事业推向21世纪的今天，我们要从推进国有企业改革上下功夫，鼓励兼并，规范破产，加速各项配套改革，建立有效的国有资产管理、监督和营运机制，确保国有资产保值，防止国有资产流失，把预防破产建立在企业积极进取的基础之上。
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