中世纪德国对罗马法的继受，本文主要内容关键词为：罗马法论文,纪德国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009—1505（2006）04—0008—06
中世纪德国继受罗马法是民法法系历史发展中的关键一环，它为民法法系代表作《德国民法典》奠定了历史基础；同时，它又是法律移植的成功典范，尽管过程并非一帆风顺，其中也有曲折与反复，但毕竟异族的罗马法从此在德国落地生根，任何人也无法撼动其在德国法中的主导地位了。光阴荏苒，岁月如梭，今天重拾这段历史，不仅可以更清晰地了解民法法系的起源和演变，而且可以为当代中国提供宝贵的启示。
一、德国继受罗马法的过程
中世纪德国对罗马法的继受有一个漫长的发展过程，从继受主体与客体的产生到两者的碰撞结合，从理论继受到实务继受，一系列的变革最终促成罗马法在德国的确立。
（一）继受主体——神圣罗马帝国的诞生
公元800年圣诞节，教皇首次为日耳曼君主加冕，授予法兰克国王查理曼“查理·奥古斯都”的尊号。公元843年，查理曼的孙子们三分帝国， 其中路易获得东法兰克，这被认为是德国建国的开端。公元962年，国王奥托由教皇约翰十二世加冕为帝，新帝国在形式上是查理曼帝国的延续，但疆域缩小了，帝国内部的结构和性质也有许多变化，但它仍被认为是罗马帝国的延续。作为“神圣天主教会”的对应物，腓特烈一世给帝国加上“神圣”的形容词，以肯定他的政府的神圣体制和宗教职责[1](P173—176)。十五世纪后罗马皇帝帝位与德意志国王合而为一，又称“德意志民族神圣罗马帝国”，但此时的帝国已陷于封建割据状态不能自拔，神圣罗马帝国最终成了一个“既非神圣、也非罗马、更非帝国”（伏尔泰语）的松散邦联。
（二）继受对象的产生——中世纪罗马法的复兴
十一世纪中叶在意大利的阿马尔菲发现六世纪的《国法大全》，引起法学家的注意。到十二世纪中叶，由于罗马法大师伊纳留斯等人的努力，当时意大利北部的波伦那成为西欧法学中心。对罗马法的研究可分为两个阶段，相应形成两个学派：
1.注释法学派。又称波伦那法学派（十二世纪初到十二世纪中叶），开创者是伊纳留斯，最后由阿库修斯集其大成。注释法学派将经院哲学的方法论用于注释罗马法，以解决法典内在的矛盾，但不考虑社会历史背景等外在因素。
2.评论法学派。又称后期注释法学派（十三世纪中叶至十六世纪初），这时的罗马法学家对罗马法加以学术性改造，使之与现实生活相结合，尤其是与法院实务相结合，经他们加工改造后的罗马法才成为继受客体。
无论是注释法学派还是评论法学派，他们均认为罗马法是世界性的，具有补充特定区域习惯法的一般效力。
（三）德国继受罗马法的具体过程
1.“永续帝国理论”与“理论继受”。德国继受罗马法的真正原因与其说是由于罗马法本身的优势倒不如说是基于政治文化的信念。自从查理曼以来一系列日耳曼君主的加冕，尤其是神圣罗马帝国的创建，使德国社会形成这样一种观念，即认为日耳曼君主是罗马皇帝的后裔，日耳曼帝国是罗马帝国的延续，十一世纪以后的德国文献不断出现诸如此类的记载，这就是“永续帝国理论”。这种观念是如此地深入人心，以至于德国农民战争中士瓦本的农民发誓：“……只承认一个君主，即罗马皇帝陛下，不承认其他任何君主”[2](P712)。
“理论继受”就是基于“永续帝国理论”而产生的，既然神圣罗马帝国是罗马帝国的延续，那么罗马法当然也是神圣罗马帝国的法律，具有无可置疑的效力。神圣罗马帝国的历代帝王无不将罗马法奉为神圣，每当皇帝与教皇发生权力冲突时，皇帝每次都引用罗马法中有关理论来反对教皇，腓特烈一世还邀请注释法学派四博士及其他二十八位罗马法专家协助其行政改革与诉讼裁判[3](P174—175).[4](P258)。但是，这一时期罗马法对德国的作用仅仅局限于作为政治斗争的工具，并没有在实际裁判中发生效力，因此“理论继受”又称“继受罗马法的前奏”。真正的罗马法继受是嗣后开始的“实务继受”，即司法过程中的继受，而“理论继受”则为“实务继受”扫清了思想观念上的障碍。
2.“实务继受”。“实务继受”从十五世纪开始，十六世纪不断深入以至最终完成。
（1）十五世纪——“实务继受”的开端。罗马法对德国而言并不陌生，之所以到十五世纪才开始在德国法院发生效力是因为当时的德国具备了如下必要条件：
第一，德国的罗马法教育至十五世纪才开始成熟。德国大学法学院的创建始于1348年的布拉格大学和1365年的维也纳大学。初创时期的法学院最大的问题是缺乏师资，到十五世纪才上正轨[3](P227—228)。同时，自十五世纪中叶起，罗马法方才成为法学学生的必修课，此后，德国学生不必再远赴海外，在国内即可接受完整的罗马法教育[3](P230—231)。大学罗马法教育的完备为德国继受罗马法提供了源源不断的人才。
第二，十四、十五世纪时罗马法学家大批进入政界。在此之前，智识阶层主要是教会人士，随着罗马法的复兴和罗马法学家的大批出现，罗马法被奉为世俗生活的圣经，而且罗马法学家又是与教会素无渊源的世俗人士，帝国皇帝和诸侯自然更乐意聘请他们，由此，罗马法学家愈来愈受社会的重视，十四世纪中叶，查理四世诏谕授予所有法学博士以贵族身份[4](P278)。这些新贵族平时衣着有特殊标记，在法律上享有特权，他们中的法学教授经常周旋于行政机关与大学之间[3](P245—247)。
第三，审判制度的变革。早先德国法院采用口头审理方式，判决依据是裁判者个人的经验和修养。从十三世纪起，德国的教会法院首先采用书面审理，以成文法（主要是教会法，其次是罗马法）为裁判依据，得到民众的认可。十四世纪后罗马法专家大批进入政府，推动普通法院的审判改革，各地的改革进程参差不齐，大致贯穿十五世纪后半期，进入十六世纪后，书面审理渐成主流。审判方式的变化使旧贵族法官和陪审员不堪胜任，为罗马法专家进入法院大开方便之门[3](P250—253)。
罗马法人才与政治权力的结合，再加上审判改革的契机，三者相辅相成，终于使罗马法开始在实际司法中发挥效力。
（2）十六世纪——继受罗马法的深入与完成。罗马法影响法院司法实务主要有两种具体途径：一是“卷宗移送”，即法院将案件交由大学法学院裁判；二是罗马法专家进入法院，完全取代旧贵族。
第一，“卷宗移送”。早在十三、十四世纪即有法院向国外大学法学院请求出具法律鉴定书以供裁判之用。十五世纪后，德国本土大学法学院已上正轨，开始承担这一职能，如1413年维也纳大学法学院曾提交奥地利阿尔伯特公爵一份关于监护的法律鉴定书[3](P255)。1532年《伽罗琳刑法典》明确赋予法学院的法律意见以法律效力，它规定：“在法律不足适用者，须引用普通法（即罗马法）或法律专家的见解”。它指示法官在特定诉讼上，应向就近大学法学院请示法律见解，同时期封建领主的法院组织法也有相似的规定[3](P256)。“卷宗移送”的程序分为刑事和民事两种，刑事由法官依职权移送，民事须由当事人申请或同意。判决由法学院全体教授组成的审判团作出，法院有宣示的义务，判决依据主要是罗马法。此项制度一直沿用到十八世纪，对罗马法的继受起了巨大的作用。
第二，罗马法专家进入法院，完全取代旧贵族。书面审理使审判工作日益专门化，无法律修养的旧贵族无法再胜任司法工作，罗马法专家逐渐取代了他们。1495年马克西米连皇帝重建帝国最高法院，法院组织法第一条规定：“帝国最高法院院长，须具有贵族身份，而裁判官共设十六席，其中半数为获法学博士的学位，其他半数须至少有骑士地位之贵族始可。”1521年修订后的组织法进一步规定，骑士身份的裁判官如未受过大学法学教育，则至少应对法院判例有所研究，据此作出判决，这使裁判官变成清一色通达罗马法的专家和贵族。同时，组织法还规定罗马法为法院裁判的有效依据[3](P263—265)。虽然组织法规定应优先适用固有法，但在实务中罗马法专家千方百计限制固有法，他们以为罗马法具有当然的效力，而固有法的效力要由当事人自行举证，两者发生冲突则以罗马法为理性的法律而排斥固有法，这使本应是主要法律渊源的固有法反而成了一种例外[4](P278—279).[3](P275)。
诸侯的王室法院和其他各种下级法院为避免其判决被最高法院所推翻，同时更重要的是为了借助罗马法加强封建专制统治，也纷纷效仿最高法院，遂使罗马法专家主持司法成为不可逆转的时代潮流。
随着罗马法专家在司法中主导地位的确立，罗马法成为德国司法最重要的法律渊源，固有法日益被罗马法所取代，至十六世纪末，德国继受罗马法基本完成。
二、德国继受罗马法的结果
继受罗马法对德国社会产生了极大的影响，但此种影响又依地区、内容、阶层而有所不同：
1.从地区上看，各地对罗马法的继受存在较大差异。西南与西部地区如法兰克福特、黑森等地继受程度最深，南部的巴登—符腾堡、巴伐利亚、莱茵兰—法耳次等地继受程度也较深，而在固有法已被编成法典的地区，如萨克森是受罗马法影响最小的地区，该地区十三世纪以来一直适用《萨克森法典》，其编写目的就是以地方习惯法抗拒罗马法。
2.从继受的内容上来看，不同领域存在显著差别。在婚姻家庭法领域，亲属法是固有法保留最多的部分，婚姻法受教会法影响较大，继承法受罗马法影响稍大一些；在财产法领域，罗马法影响比婚姻家庭法领域要大得多，其中不动产方面继受罗马法相对较少，而动产和债权领域，如契约和准契约、动产所有权取得理论等等继受比较彻底[3](P308—322)。这种差异的原因是，婚姻家庭及不动产领域直接涉及人们的日常生活，固有法已有相当的发展，而婚姻家庭制度与民族特有的生活方式相联系，因此难以改变。
3.继受罗马法加深了德国社会内部的裂痕。继受对统治者来说颇为成功，但对广大农民来说却是灾难。“罗马法学在德意志的确立并不是个纯粹的幸事，因为它增加了统治者的特权，把他提高到了法律之上。[1](P313)”对农民特别不利的是，继受罗马法改变了他们古老而熟悉的地方习惯，取而代之的是一种遥远而陌生的异族法律，他们甚至不懂使用这种法律的文字（拉丁文），而这种新法律不但取消了他们一直拥有的古老权利，而且还给他们套上新的枷锁。比如，罗马法专家“把他们（佃农）划为农奴，并把罗马法关于农奴的一章用于他们身上”。又如，罗马法专家对地产方面的争执，“以罗马的租佃条款作为基础，他们滥用在完全不同的情况下制定的法律，以颠倒是非，压制自由。[2](P149)”总之罗马法专家“使个别的和大批村区的自由状态变为不自由状态，被认为是加剧领主骄横无礼与侵占掠夺的热心助手”[3](P148)。 因此继受罗马法是引发十六世纪德国农民战争的重要因素之一，战争中农民普遍要求驱逐法学博士，废除罗马法，恢复固有法，其中最完善的希普勒改革方案第4条要求：“罗马法学博士不得参加法院，不得担任诸侯顾问，每所大学只留帝国法律博士三人，供必要时咨询。[2](P770)”① 在这种情况下，从十六世纪末开始兴起“现代罗马法实用”运动，德国固有法重新得到推崇和发展，从而使继受的罗马法与固有法融为一体，形成德国普通法，最终奠定近代德国法之根基。
4.继受罗马法形成新的法律职业阶层，完全改变了德国固有的法律体系、法律精神和法律思维。
（1）继受罗马法形成新的法律职业阶层。固有法主要是习惯法，缺乏逻辑性和明确性，裁判遵循严格的形式主义，实行口头审理，非专业的贵族裁判官以个人经验和常识断案；与之正好相反，罗马法具有严密的逻辑体系，审判中抛弃不合时宜的形式主义，进行书面审理，必须由专门的法律专家根据明确的法条裁判，从而形成以法学家为核心的法律职业阶层。
（2）继受罗马法打破了固有法的法律体系，形成了以罗马法为基础的新体系。在继受罗马法之前，以著名的《萨克森法典》为例，其由六部分组成，即教俗关系法、法庭组织法、采邑法、刑法和刑事诉讼法、家庭和继承法、对镇和邻里关系法。民法、刑法、组织法、行政法等混杂在一起，各部分缺乏内在联系和严密逻辑，体系化水平很低。继受罗马法引入一个全新的私法体系，它以系统精密、逻辑性强而著称于世。如1756年颁行的《巴伐利亚民法典》就以《法学阶梯》为蓝本，分人法、物法、继承法和债务法四篇[5](P25)。
（3）继受罗马法改变了德国固有的法律精神。罗马法体现的是发达的简单商品经济条件下个人本位主义的精神，而固有法则保存着日耳曼团体本位主义的传统，继受后法律精神的变化在所有权、夫妻财产制等方面有突出表现[3](P288—289)。“对于德国人而言，在15世纪承受罗马法以来，已深深影响德国法律制度的罗马法在启蒙时代以后表现出冷冰冰的个人主义，而德国法（对它来说，英国普通法是另一类型的法律分支）则被赞赏为具有民间共同体的热情精神。在持这种态度的代表中间，有基尔克这样的伟大学者。[6]”
（4）最后也是最重要的是，罗马法学家将高度抽象的思维方式引入德国法。 复兴的罗马法是在经院哲学的思辨方法基础上发展起来的，广泛采用分析、归纳等推理方法，这种思维方式具有形式化、抽象化、逻辑化的特点，而固有法尚停留在以事例充当规范的水平，体现出因事论事的具体思维方式，即使固有法法典的规定也是“粗糙和具体的”[7](P729)。随着罗马法的侵入，新的抽象思维方式取代了固有法的具体思维方式，这对后来德国法的发展产生了尤为深远的影响。
三、德国继受罗马法的特点和成功原因
（一）本次法律继受的特点
1.此次继受的形式是通过司法的实务继受或实践继受，而非现代所常见的立法继受。这并不是因为当时人们不懂得采用立法的方式，事实上，同时代的法、西等国都是通过司法和立法两种方式来完成继受，德国之所以只用司法形式，实在是受特殊国情的限制，有不得已的苦衷。当时德国处于诸侯割据的分裂状态，缺乏一个强有力的中央政权，马克西米连一世统一立法的企图失败后，帝国最高法院成了唯一可以借助的力量，虽然帝国最高法院的实际权力并不像名义上的那么大，但它以罗马法专家为核心的组织体制和以罗马法为依据的判例却成为诸侯王室法院和其他下级法院的效仿对象。同时，大学法学院介入司法又使罗马法研究与司法实践得以紧密结合，最终通过司法实务完成罗马法的继受。
2.德国对罗马法的继受较其他西欧国家为晚，但继受程度却最深。十三世纪是一重要分界，在法国、西班牙、英国等国相继建立相对强大的王权时，德国却陷入诸侯割据的泥潭而无法自拔。所以，法国、西班牙等国的罗马法继受多在中央政府的控制下开始较早，自主性和选择性强，被吸收的罗马法常以王室立法或王室法院判例的形式出现，多作为习惯法的补充，继受程度较浅。英国早已形成自己特有的法律体系和法律职业阶层，罗马法影响微乎其微。德国皇室衰微，所以继受时间较晚，而且没有受到强大中央权力的控制和干涉，所以继受程度反而较深。
（二）德国继受罗马法成功的原因
尽管本次继受也遭到过抵制和反抗，但总的来说是成功的，主要原因有以下四点：
1.中世纪后期开始，欧洲告别黑暗时代，进入复兴时期，经济和文化水平有大幅度提高，德国更是其中的佼佼者，“15世纪末，德国人民在所辖区域内是富庶的……德国商人在西方商界中独占鳌头……自然经济让位于货币经济，资本和信贷通过德国金融巨头的代理处成为商业生活中司空见惯的特征。[8](P657)”但是德国在政治上依然处于分裂，固有法是地方性的，主要与土地有关，缺乏全国性的统一法律和关于动产与债权的规范。罗马法发达的私法体系、精密的债权理论恰好适应了当时社会经济的需要，“必要的新工具在罗马法里面已经齐备，把罗马法引入德国法律的重要性应是毫无问题的。[8](P667)”
2.“永续国”理论为继受罗马法扫除了思想观念上的障碍。在这一理论的影响下，罗马法被当作本国法，被奉为先代帝王流传至今的神圣，具有当然的效力。这种信念将一般法律继受过程中通常消极的文化因素转变为促进罗马法继受的积极因素，消除了一个民族在引进吸收异族制度文化时必然产生的天然戒心和本能排斥。
3.统治者的大力支持。统治者积极支持罗马法继受是因为这给他们带来了实实在在的好处。罗马法在中世纪“具有与《圣经》同等的权威并受到与《圣经》相似的尊崇……”[9](P41)，皇帝和诸侯们看中了罗马法的这一崇高地位，利用罗马法作为巩固扩大自身权力的依据，不仅与教会而且也彼此争夺权力。与此同时，他们也借助罗马法加强对农民的统治和剥削，剥夺农民的自由和古老的习惯权利。然而，不良的主观动机在客观上却造就了有利于继受的政治氛围，罗马法专家在政治权力的护佑下迅速控制司法机关，进而顺利完成继受。
4.由于德国长期处于封建割据状态，各地的固有法多为不成文的习惯法，粗陋简单且殊不相同，裁判工作则全掌握在非专业化的贵族手中，这既不利于固有法的发展，也无法形成一个统一的、像英国那样的法律职业阶层。固有法缺乏一个可以依赖的核心力量，就如同一盘散沙，一旦遭遇更为精密周全的罗马法入侵，只能眼睁睁地看着对手侵吞自己的地盘。
简言之，社会经济的需要、特定的思想文化背景、统治阶级的大力支持以及固有法的发展滞后共同成就了德国继受罗马法的伟业。
四、德国继受罗马法的启示
德国继受罗马法既有成功的经验，也有遭受挫折的教训，两者都为我们提供了有益的启示，最重要是三点：
1.法律继受与法律移植是两个不同的概念。从德国继受罗马法的实践来看，法律继受是外来法从整体上主导本土法的发展方向，对本土法施加了一种系统的、连贯的影响，从根本上改变本土法固有的法律精神和思维方式，它本质上是两种文化融合的过程。相对而言，现代情景下的法律移植往往是片面的模仿外国法的片段或部分，而不注重文化上的差异，深层的法律精神和思维方式并没有随之改变，从而导致貌合神离的结果。比如日本常常被认为是法律移植的成功典范，但大多数西方法学家仍然把它划入远东法系，而不是大陆法系，其理由就是在法律精神和法律思维上它与西方依然大相径庭。从两者管辖来看，法律移植可以成为法律继受的一个阶段或方式，但不能代替法律继受本身。
2.应当大力培养法律人才、发展法学研究，为法律继受提供智力支持。以德国为例，如果没有罗马法教育的本土化，那么就不可能提供源源不断的人才，而没有大批的精通罗马法人才，就不可能主导司法在实务中完成罗马法继受，同样，如果没有法学家的辛勤探索并结合司法实践，也不可能将书斋里的理论变为现实的规范。另一方面，法学是实用之学，法律家是治国之材，法律家必须在实务中才能充分发挥自己的功用，要做到这一点，关键要有体制上的保证，一是保证法律家能优先进入政府机构，特别是立法和司法机构，以确保他们找到适合发挥其特长的位置；二是保证在实务中，特别在立法和司法具体过程中法律家能不受掣肘，尽其所长。值得注意的是，在现代法律继受中，立法的重要性绝不亚于司法，因此，强化法律家在立法机关中的地位和作用就具有了特殊重要的意义。
3.必须重视和处理好外国法和本土法的关系。继受外国法造成社会对新法的隔膜和排斥是一个带有普遍性的问题，它涉及两个方面的问题：
（1）外国法是其他民族特定历史发展过程的产物，与特定的文化传统和价值观念具有密切的联系，虽然大陆法在发展过程中已在相当程度上与孕育它的西方文化相分离，但实践证明，比立法和司法更重要的是社会的法律观念，没有与之相配套的社会和文化环境，仅仅依赖国家的力量，强行移植法律，其效果只能是南辕北辙。而改变人们的观念是一件很困难的事，德国的好运（理论继受）只能看作历史的馈赠，但即使这样，到一定程度，民族特有的文化力量仍爆发强劲的反弹。法律继受的本质是文化的融合，因此，最好把法律继受当作一个长期的历史过程来看待，切莫急于求成。
（2）更重要的是法律作为设定权利义务的强制性规范，还直接涉及人们的切身利益，而移植新法往往会造成既定权利义务的再分配，因此不能简单的把反对新法归结为保守和落后，更不能采取简单粗暴的压制方式，否则容易造成社会分裂，引发动乱。对此，德国就是前车之鉴，而因忽视固有法而备受指责的德国法学界则负有不可推卸的责任，后来他们为矫枉过正也作了很多努力，才使罗马法与固有法融为一体，形成德国普通法，这才算把外来的罗马法真正消化吸收了。可见，一国在继受外来法时，应当未雨绸缪，从一开始就致力于本土法和外国法的融和，谨慎地处理两者的矛盾和冲突，而肩负重任的法学界则应尽早摆脱追随外国法亦步亦趋的状况，有意识地择取本土法和外国法之精华以调和之，并贯注以民族之精神，努力建设一个新的、民族的法律体系。
收稿日期：2006—03—17
注释：
① 又如著名的《十二条款》第9条：“我们由于犯了大罪感到痛苦，因为新法（即罗马法）不断颁布，科罚我们不是根据事实，而是有时出于严重的嫉恨， 有时为了偏袒别人，失之过宽。我们的意见是：科罚我们要根据旧日成文的惩罚条例，要根据事实处理，不应偏袒。”又如萨尔斯堡人和蒂罗尔人要求：“保持古老的传统；今后非经平民建议和同意不得制定新法律。”