略论“兼祧”制度，本文主要内容关键词为：制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF09 文献标识码：A 文章编号：1001-5981(2010)01-0146-06
中国古代特有的宗法社会对继承制度有特别的法律设制，具体制度可以分为两类：一类包括立嫡、立嗣、立继、命继、爱继；另一类包括兼祧、收养、归宗。[1]37上述制度以“兼祧”出现时间最晚，这种特殊的制度直到明朝才在社会实践中出现，清朝时才被国家法律正式承认。另有学者认为：“史料之中尚未发现宋代有明清时期的那种兼祧制。”兼祧制度被国家正式承认是在乾隆四十年(1775年)。“乾隆四十年，高宗特旨允以独子兼祧，于是始定兼祧例。”[2]9159此制度很快成为清代中后期中国法律中最复杂的制度之一。清朝灭亡以后，兼祧制度在民国之初还存在于国家法律之中。即便后来国家不再在法律上承认兼祧制度，但司法实践依旧默认它的存在，最后兼祧制度被革命根据地法实际废除。
一、兼祧制度产生的原因
(一)宗法制度的困境
兼祧制度的出现最初是为了解决宗祧继承问题，因此，我国学者多把它当作继承制度的一种，但是事实上它具有现代法意义上的亲属法和继承法的双重属性。我国古代的宗祧继承包括财产和身份两个方面，但是无论是财产继承还是身份继承都是以成立的亲属关系为基础的。兼祧制度在确认了各个主体之间法律关系和法律地位的基础上产生了财产和身份的继承。
传统继承制度从维护家族财产所有权和家族血统的纯正出发，对立继或收养对象范围进行了严格限制。唐代以来法律上均规定“无子者，听养同宗于昭穆相当者。”[3]573这一规定使得即便在户绝的情况下，一方面绝户的财产也不至于流入外族之手，而依旧由具有本族纯正血统的人继承，从而保证了家族的整体财产不至于减损；另一方面，绝户的身份也能够由血缘关系较近的亲属继承。除此原则性规定外，“独子不得出继”也已经成了一条基本原则在司法实践中得到贯彻。“岂可舍抱养之家，绝亲父之后，反欲为他人之嗣？”[4]216“不可以一人而为两家之后，别行选立”[4]247。只有在特定情况下，为了保存大宗的延续，才允许以小宗的独子出继于大宗。“让小宗独子出继大宗，以小宗之绝户来保全大宗的延续，此即‘大宗不可绝，小宗可绝’。这种做法在感情上对小宗独子者是一个很大的打击。”[3]573一方面法律要求“听养于同宗昭穆相当者”，另一方面则要求“独子不得出继”，这就使得在对绝户的继承中，在同宗昭穆相当者中只有一个有独子，而其他昭穆相当者则没有儿子的情况下，绝户的财产将因无人继承而被充公，从而导致家族整体财产减损，绝户的身份也将可能因无人继承而导致“香火不继”。现实社会需要一种制度来解决“独子不得出继”和“听养于同宗昭穆相当者”同时存在所带来的前述问题，达到既解决身份继承上的问题，又避免绝户财产因无人继承而被充公导致家族整体财产减少的问题。这是兼祧制度产生的现实动因。
(二)皇帝的特例
不能以独子承继两家之后是中国古代宗法制度的必然结果，这一原则对民间与皇室同样具有约束力。但这一个传统价值观在明代嘉靖年间遭遇到了严峻的挑战。“明朝嘉靖帝继承堂兄正德皇帝的皇位，继位后立庙时，嘉靖帝对自己的生父与正德皇帝的父亲即其伯父都称父亲皇考，这便是一人兼祧两支了。”[5]48按照传统礼法“小宗可绝，大宗不可绝”，嘉靖帝被出继给明孝宗以延续大宗，而不再承继小宗(嘉靖帝之生父兴献王这一宗)，嘉靖帝与兴献王的亲子关系就应当改变为叔侄关系。但嘉靖帝却违背当时的礼制，不承认与亲生父亲关系的改变。嘉靖帝的这种做法引起了一场大争论，即明史上著名的“大礼之议”。“大礼之议的实质是可否一子同时承继两房宗祧。主张不可一子两祧的大臣们从‘大宗不可绝，小宗可绝’的立场出发，认为：‘岂可既奉大宗之祀，又兼奉小宗之祀？’明世宗从‘父子之情’的角度考虑，则认为‘父母可更易若是耶？’争论的最终结果是明世宗得胜，他既维持了与生父的亲子关系，称其已经去世的生父兴献王为‘皇考’，同时又确认了与父辈老皇帝孝宗之间的承继关系，称孝宗为‘皇伯考’，做到‘既奉大宗之祀，又兼奉小宗之祀。’开创了以一人而为两家之后的先例。但这毕竟是皇家的特例，不能普遍适用。”[3]574另有学者通过分析明朝其他成案，得出结论，“兼祧”继承已有皇家特例，但民间仍旧不允许“兼祧”。[6]905这种皇帝承继两房宗祧的实践在清朝同样存在。“光绪帝死后，由溥仪继承皇位，西太后颁布诏书说明承继关系：‘前因穆宗皇帝(同治帝)未有储贰，曾于同治十三年十二月初五日降旨，大行皇帝(光绪帝)生有皇子即承继穆宗毅皇帝为嗣。现在大行皇帝龙驭上宾，亦未有储贰，不得已以摄政王载沣之子溥仪承继穆宗毅皇帝为嗣，并兼承大行皇帝之祧。’即溥仪以同治帝嗣子(也是独子)的身份兼祧光绪帝’。”[3]576皇室主要利用兼祧来解决身份继承问题，这一次兼祧的适用也成为了兼祧的首次合法使用。
笔者虽然尚未找到直接的史料表明民间对皇家兼祧的模仿，但是，笔者认为这种推测是能够成立的。在国家法律层面上，“‘兼祧’继承已经有了皇家特例，但民间仍旧不允许‘兼祧”[7]201。但现实中，兼祧作为特例出现在皇室以后，从明朝成案可以看出，这种要求兼祧的需求在民间有突出的显现[6]904。这种需要在特殊的时间条件下表现更为突出。“兼祧现象在清代有时空上的特征，每当战乱之时，战乱地区因为战争的缘故导致大量的人口非正常死亡，等到战争结束，战争发生地区的立嗣情况就特别多……兼祧的情况也远远高于历史上其他时段。”[8]97明末清初战争连年不断，造成了大量人口的非正常死亡。大量立嗣情况的出现使得虽然明朝法律并不承认民间兼祧的合法性，但是出于现实的需要，民间也开始模仿皇室兼祧的做法。另外，在明朝末年王权日益旁落的情况下，违背国家法律的民间兼祧也无从被处罚。一般情况下，只要百姓不因为兼祧发生争议而诉讼至衙门，官府不会主动追究违法者实施兼祧这种非法行为的法律责任。在这种情况下，民间兼祧渐渐地摆脱了国家法律的钳制，以至于成为民间习惯而存在。
(三)军队的特例
清朝建立以后，兼祧制度并没有被立即合法化，主要以民间习惯的形式而存在，但其合法适用范围已经从皇室扩展到军队。“满清以武力夺得天下，对军人特别照顾，所以阵亡将士无子者，如其应继之人是独子，也允许该独子出继，后来又扩大适用范围。‘军营病故乏嗣人员，请昭阵亡之例，准以独子立嗣。’在此基础上，最后将独子兼祧确立为普遍适用的法规。”[3]574兼祧被扩大适用于军队，加速了兼祧“民间化”的进程，为兼祧最终被国家法承认奠定了基础。
在明朝，兼祧仅仅合法适用于皇室，清朝初年才开始合法适用于军队。在兼祧被正式纳入国家法律中成为普遍适用的规范之前，其他所有的兼祧实践都是“非法”的。从以上分析可知，在实践中“兼祧”的适用范围经历了一个从仅仅适用于皇室，接着扩大适用到军队，最后普遍适用的演变过程；从形式上看，它经历了由特例到习惯，再到成文的法律制度的过程。
二、兼祧制度的基本内涵和要件
对于什么是兼祧制度，学术界曾有多种观点，其在表述上有所差别。“兼祧又称为‘独子兼祧’、‘一子继两房’，即独子以一人而为两家之后，既奉大宗之祀，又兼奉小宗之祀。”[3]572“选择被立嗣人时，如果凑巧兄弟中只有一个人有一个儿子，又不能或不愿意选立堂兄弟等人的儿子，便可以让这个儿子同时继承父亲和伯(叔)的家产和门户，这就是兼祧制度。具体做法是，此人父母家、伯(叔)家各为其娶一房妻子，都算正妻；此人轮流到两个妻子处居住，哪边的妻子生的儿子算哪边的后代，然后各自继承各自爷爷的家产和门户。不过，兼祧的方式在明清时代比较多，唐宋时期似乎不太实行，即使诸兄弟之中只有一个人有一个儿子的时候也尽量不搞兼祧，而以择立远房族侄代之。”[9]293“兼祧是指宗法制度下一个男子兼做两房的继承人。俞樾《俞楼杂纂》‘一子两祧，为乾隆间特制之条，所谓礼以义起。道光间，议定服制，大宗子兼祧小宗，则为所生父母斩衰三年，而为兼祧父母齐衰不杖期；小宗子兼祧大宗，则为所生父母齐衰不杖期，而为兼祧父母斩衰三年’。”[10]184“清代出现了‘独子兼祧’继承制度。乾隆四十年‘特旨允以独子兼祧，于是始定兼祧例。’即兄弟两人，只有一个独生子，法律允许独子承继两房的宗祧和财产。由两房双娶嫡室，所生之子，各为其祖父母的嫡孙，分别延续各支香火，故称为独子兼祧，俗称一子顶两支。”[25]66彭立荣还提出了兼祧双娶的概念，实际上“兼祧双娶”大都被认为是兼祧的另一个称呼。“兼祧双娶又称兼祧并娶。兼祧是封建时代一男子承继两家宗祀和门户。这两家一般有着血缘、同辈关系，多为父辈兄弟分家后成立的两个家庭。对此，一般又称为一门两不绝。由于一男继承两家被称之为兼祧。为继承两家宗祀，两家都为男子娶一妻子，因此称双娶。在封建宗法制度下，这种双娶为礼法所允许。双娶是为了两家都繁衍子孙后代，实现封建礼法所要求的继后世，广继嗣。在社会主义时代，这种婚姻已经不允许，仍旧按照重婚处理。”[10]184“所谓兼祧就是指一个男子同时作为两支以上的宗嗣，即在同一祖父之下，第二代虽有两个以上儿子，但第三代只有一个孙辈，这个唯一的孙辈往往会既继承自己的父亲，又要成为伯家或叔家的继承人。在这样的情况下，这个身兼两家宗嗣的重要继承人便会拥有两个以上的妻子，一般他自己的亲生父母会给他娶一个妻子，而收他作为继子的伯或叔家会为他娶另一房妻子，或者两房都为他纳妾，两房妻妾所生的第四代男子，便分别继承两房的财产。”[11]251从上述定义可知，学术界对兼祧制度的内涵均肯定两点：首先，在兼祧制度中有独子承继两门宗祧；其次，兼祧子娶两房妻，生子以继两房之嗣。从史料来看，这两点都是兼祧制度的基本要素，上述各种定义都具有一定的合理性，但有必要进一步对该概念作出更加清晰的界定。
对于兼祧制度的法律规制，从法律渊源上看主要有两个：一个是1775年乾隆皇帝发布的一个上谕；一个是《独子兼祧例》。下面试从这两个法律文件对兼祧的条件做出分析。乾隆四十年(1775年)闰十月，乾隆皇帝颁布上谕：“以一人承两房宗祀，亦未始非从权以合经……嗣后遇有寡妇应行立继之事，除照例按依昭穆伦次相当外，应听孀妇则其属意之人，并问本房是否愿继，取有阖族甘结，即独子亦准出继。”[12]556在上述上谕确立了独子亦准出继和一人亦准承继两房宗祧的原则之后，“独子承祧例”又被确立，对兼祧做出了更加明确的规定。“无子立嗣，……如可继之人亦系独子，而情属同父周亲，两厢情愿者，取具阖族甘结，亦准其承继两房兼祧。”[13]410由前述史料来看，兼祧必须具备以下条件：
第一个条件就是必须要昭穆相当，即兼祧子和被兼祧者之间应当是侄儿和伯(叔)关系。如果出现伯、叔同时没有儿子，而尽管其他年龄相近的长辈或晚辈有子时，也宁愿放弃子嗣的延续和对家族财产的保全而不能把长辈或晚辈的儿子当作兼祧子。这一限制避免了家族内部出现辈分紊乱的现象，同时，从另一侧面反映出人们对兼祧的审慎和对尊卑伦常的无比重视。
第二个条件是同胞兄弟多人但仅有一个人有独子，其他兄弟无子。兼祧制度本质上是一人娶两房妻，这构成了对传统婚姻制度的“反叛”。因此，不可能大范围适用兼祧，而只能将其适用范围限定在狭小的范围里面，以避免有人借兼祧之名而娶多房妻子以至于致破坏传统的“一夫一妻”原则。
第三个条件是兼祧子及其家长与被兼祧者(因为兼祧父亲已经去世，所以此表达意愿的被兼祧者是孀妇)之间必须两厢情愿。民间兼祧实践中成立兼祧关系时，往往采取订立契约的形式。从遗留下来的兼祧契约看，契约上不仅要求当事人签名，还要求见证人等签名。立继兼祧是严肃的族内继承活动，往往立文约以示郑重。《明清徽州社会经济资料丛编》第一辑中记载了光绪年间徽州一则出继长子的文书：
立出继文书昌仁，兹缘服兄昌辅乏嗣，贸汉病故，亲族合议挨派承嗣，义不容辞，愿将长子乳名灶进，出继与昌辅嫂名下为己子，听凭使唤，抚养成人，婚配等情。现嫂在汉未归……自祧之后，惟愿光大门闾，克昌厥后。倘有天寒时气，各安天命，并无翻悔等。恐口无凭，立此出继文书，永远大发。
光绪九年九月 日 立出继文书人
族长、本房长等干系人[6]1057
从另一个视角来看，兼祧契约实质上是一个意思表示真实的契约，契约双方的合意是成立的要件，这样避免了很多不必要的纠纷。
第四个条件是必须得到族人的认可。中国传统婚姻观念并不认为婚姻是个人的私事，婚姻的作用是“上以祀宗庙，下以继后世”。再加上人们从观念里认为“鬼”不接受异姓子孙的祭祀。个人的婚姻关系到家族香火延续和家族的祭祀，因而必须经过合族同意。此外，兼祧制度还涉及对家族整体财产的维护，家族的财产和人口与家族的社会地位密切相关。从这一点上看，兼祧也不是个人私事，从而应当经过族人的同意。
从上面分析可以对兼祧制度作如下定义：兼祧制度是指在数个亲兄弟中只有其中某一个有独子，其他兄弟无子的情况下，经过已经去世的无嗣兄弟的孀妇与该有子的兄弟一方协商自愿，在得到家族允许之后，让有儿子的兄弟的独子同时承继该已亡兄弟之宗祧，各房各为其娶妻子，以期生子继承各房之嗣的制度。
三、兼祧制度的亲属法律关系
兼祧制度既从亲属关系的角度确立主体之间的亲属法律关系和亲属法律地位，又在此基础上确认了关于财产和身份继承的内容，因此，兼祧制度具有现代亲属法和继承法的双重属性。兼祧制度包含了部分现代继承法的内容，同时还包含了现代亲属法的部分内容。在亲属之间的亲疏关系上，兼祧子与兼祧父母的亲属关系要疏于兼祧子与对本生父母的关系。但是，从亲属关系基础上将会发生的身份和财产继承关系来看，兼祧子既可以继承兼祧父母的身份和全部财产，也可以继承本生父母的身份和全部财产。该亲属法律关系的确立是兼祧制度与其他制度的主要区别所在，基于此，下文将着重讨论兼祧制度确立的亲属法律关系和亲属法律地位。
(一)兼祧子与本生父母之间的关系
《清史稿》记载：“以独子之子分承两房宗祧者，各为父、母服斩衰三年，为祖父、母服齐衰不杖期。父故，嫡孙承重，俱服斩衰三年。”[2]9159从上述服制来看，兼祧子与本生父母之间的关系没有变化，兼祧子并不因为兼祧他人而降低自己与本生父母的亲密程度。基于这种关系，则兼祧子必然有权继承本生父母的财产和身份。中华民国的法律同样做出了类似的规定：“民法亲属编施行前已兼祧者，依同编施行法第九条之规定，至兼祧子对于其本生父母仍有婚生子之身份，尤不待言。”[14]
兼祧制度无论是从亲属关系还是从继承上都与传统的收养制度有着本质的区别。从拟制的亲属关系上看，收养之后，被收养者与收养者的其他子女之间的法律地位并不一定平等。被收养者往往无法基于收养关系而获得与收养者的子女平等的财产继承权，这方面反映的是法律认可的被收养者与收养父母的亲属关系要疏于收养父母所亲生之子女与该收养父母的亲属关系。但兼祧之后，兼祧子与兼祧父母之间是完全的亲子关系，这也决定了兼祧子对兼祧父母享有完全的继承权。从实际的血亲关系来看，因为收养的发生，被收养者和其亲生父母之间的亲属关系被解除，这就决定了被收养者不可能再享有对其亲生父母的继承权。但是，兼祧子与本生父母之间的亲属关系并不因为兼祧的发生而解除，并且基于这个关系兼祧子对本生父母还享有完全的继承权。
(二)兼祧子与兼祧父母的关系
在亲属关系方面，据《清史稿》的记载，兼祧子与兼祧父母及尊长亲属的亲密程度要低于兼祧子与本生父母及尊长亲属。传统五服制度要求为故去的父母服斩衰三年，为祖父母服齐衰不杖期。但兼祧子与兼祧父母的亲属关系在亲密程度上则仅相当于兼祧子与其本生的祖父母之间的亲属关系。“依定制为兼祧父、母服期，为兼祧庶母服小功。其以大宗子兼祧小宗与以小宗兼祧大宗者，以大宗为重。为大宗庶母服期年，小宗庶母服小功。其以小宗兼祧小宗者，以所生为重，为本生庶母服期年，为兼祧庶母服小功。”[2]9159在继承权的内容上，兼祧子对兼祧父母的继承权和兼祧子对本生父母的继承权则是基本相同的。“兼祧子与其所后父母之关系与婚生子同，同编施行前身故无子者，依历来解释及判例，既许于同编施行后立嗣，则此项兼祧子与其所后父母之关系，亦自应解为与婚生子同。”[14]从上述史料来看，兼祧子与兼祧父母家族和兼祧子与其本生父母家族的亲疏关系的差别是显而易见的，但是这种情况并没有带来前述继承权内容的差别。
(三)兼祧子后娶之妇的法律地位
兼祧子后娶之妇的法律地位是兼祧制度中非常重要的法律问题之一。国家法和民间习惯对兼祧子后娶之妇的法律地位态度迥异，这是引起有关兼祧诉讼的重要原因。
1.国家法中后娶之妇的法律地位
为了维护封建家庭的稳定，无论是从价值观念还是从国家法典的层面上，中国古代确认了一夫一妻的合法性和妻妾的尊卑地位。首先，历代法典几乎规定了对“有妻更娶”或者“妻妾失序”行为的处罚。《大清律例》对“有妻更娶”、“妻妾失序”载有明文。“凡以妻为妾者，杖一百；妻在，以妾为妻者，杖九十，并改正。若有妻更娶者，亦杖九十，(后娶之妻)离异(归宗)。”[15]206“以妻为妾者，杖一百。”[15]713所以兼祧子后娶之妇不可能被国家法承认为“妻”，这是由传统所决定的。其次，从当时的司法实践来看，国家也不承认后娶之妇有“妻”的地位。
例一：嘉庆时余笃生承继两门，各为娶妻。长门为其初娶张氏，生子万全。二门为其初娶雷氏，无出，纳妾杜氏，生子万德。旋雷氏病故，万德以嫡母丁忧，万全应如何称名，如何服制，由河南学政咨文礼部请示。礼部咨文云：“余笃生在长门已娶嫡室张氏，继娶雷氏，只当为其纳妾，不当为其娶妻。雷氏之生，称名已混于嫡庶之间。雷氏已死，丧服何德乱斩衰之列。万德为次门承祀既已承报丁忧，尚可比照慈母之例，斩衰三年，万全毋庸执服。至余笃生二妻并娶，嫡庶混淆，事属错误，业经身故，应毋庸议。”[16]145
例二：彭文汉先经父彭自立娶妻郑氏，郑氏故后，续娶王氏。其后文汉之婶彭高氏因夫死无嗣，又为彭文汉聘娶郑氏为妻，冀图生子兼祧。后郑氏被彭自立杀死，刑部以后娶之妇既以妾论，如夫及夫之亲属有犯自应以妾科断，而依殴死子妾律科断。[16]145
在案件的处理中，礼部和刑部一方面不让万全执服，将被杀死之女的法律地位定为“妾”，否认了后娶之“妻”的地位以严格维护了传统观念中的一夫一妻和妻妾的尊卑关系。另一方面又网开一面，并不对相关当事人采取严格的处罚。如果严格的按照《大清律例》来处理，对案例一中的案件，则根据“有妻更娶”之条，余笃生必定要被判处“杖九十，(后娶之妻)离异(归宗)”；案例二，案件的处理采取了一个折中的处理方案，即把后娶之妇女作为妾来对待并不判离婚。由此可知，不承认后娶之妇为“妻”则是确定无疑的。司法解释说得更加明白“兼祧双娶之妻应认为妾”[14]
2.民间习惯中兼祧子后娶之妇的法律地位
民国时期无论是学术界还是国家都特别重视民间习惯的规范作用，在民法上，民间习惯往往能够作为处理案件的依据。后来南京国民政府开展的民事习惯调查和对北洋政府司法部民事习惯调查报告的整理，不仅使民法的制定更为切合中国实际，也为后来的司法实践提供了参考。“民法所未规定者依习惯，无习惯或者虽有习惯而法官认为不良者，依法理。”[17]407“民事法律所未规定者依习惯；民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗为限。”[18]317因此，对民间习惯中兼祧子后娶之妇的法律地位的考察也就十分重要。
在民间习惯中，百姓都承认后娶之妇拥有“妻”的地位。“一门两祧在民间社会应该是比较标准的多妻现象，尽管法律上不予承认(规定两妻有主次之分，地位有高下之别)。例如，山西虞乡县的习俗：一人承祧两房宗祀者，得娶两妻，两妻以齿为序，不问孰先孰后，不分阶级。山西清源县：一子兼祧两房者，得娶两妻，虽法律有重婚之禁，而相沿既久，民间并不以为犯法。安徽也是这样：同父兄弟间仅有一子，以其子兼祧两房时，彼为之娶妻，此亦为之娶妻，并无大小之分。即使如此，冲突不可避免，或者说两妻由于有了分庭抗礼的条件，婚姻冲突更易发生。”[19]31“至承祧两房之人，愚民多误以为两房所娶皆属嫡妻，故将女许配。议礼先正法律地位，不便使嫡庶混淆……若承祧两房、各为娶妻冀图生孙续嗣是愚民罔知嫡庶之礼，与有妻更娶不同，止应别先后而正法律地位，未便律以离异之条。”[20]31兼祧之子，一般各房均娶一妻，称“对房”。若“一子兼祧数房往往每房各娶一妇冀续宗支”。[21]1661“清高宗时定兼祧之法，令一子得兼承两房之嗣，遂开民间双娶之门，于是有‘两头大’之俗，虽律例视后娶为妾，实仍为妻也。以是双娶并嫡，民间仍常有之，律亦不能尽禁。”[22]436-437“清高宗时，以律既禁异姓为后，又必令昭穆伦序相当，结果或竟无后可立，遂定兼祧之法，令一子采承两房之嗣，此又为世人开一双娶之新径。民国成立以后，习俗仍有‘开门立户’之事，即一人借兼祧为名，可娶多女，称曰‘平妻’或‘平处’，亦即所谓‘两头大’是。”[23]207“两头大”就是一个男性的两个配偶之间不分妻妾，无尊卑之别。国家法意义上的兼祧制度从词汇上，在民间则演变为“对房”、“两头大”、“平妻”、“平处”。从这几个词汇本身来看，它们事实上都强调双娶之女的平等地位，在双娶之女之间并无地位差别。另一方面，上述史料也表明，民间习俗都承认兼祧子后娶之妇拥有“妻”的地位，没有谁会去刻意认清这种行为的非法性。要求国家法律去判定后娶之妇的法律地位也只有在特殊情况下才有可能发生，比如，上述的案例。一般情况下国家并不会主动去追究民间双娶行为的法律责任。于是虽然兼祧制度在民间的演变与国家法律格格不入，但社会却能够使得这种与传统婚姻观念相冲突的制度在民间长期存在。
社会的客观需要是法律制度出现的必要条件，正是由于要解决家族内部多个同胞兄弟中仅有一个有一个独子，而其他兄弟则没有儿子情况下其他兄弟的宗祧继承问题，同时传统的无子听养于“同宗昭穆相当者”和“独子不得出继”这两个原则又无法解决的身份继承问题和家族整体财产减损的问题，兼祧制度才有了存在的需要。在这种需要的基础上，兼祧偶然适用于皇室，随后国家为了解决军队中的上述继承问题，准许在军队中适用兼祧制度。在国家王权旁落的时候，民间开始模仿皇室或军队才能适用的兼祧，慢慢地兼祧就成为一种民间习惯，并最终被国家作为正式的法律制度确立于法律之中。通过对兼祧制度的亲属法律关系的分析，可以知道兼祧制度实质上就是一种使得“双嫡并娶”合法化的途径，是对传统的婚姻观念和“一夫一妻制”原则的反叛。清朝时一开始就将兼祧规定于例中，也体现了国家将这种制度合法化的谨慎，同时从一个侧面反映出清朝法律在继承传统的同时比前代注重现实，从而对事实上存在的兼祧予以承认。出于对传统制度的迎合，国家法律始终不能明文承认后娶之妇有妻的地位，但对于民间的兼祧实践中承认后娶之妇有“妻”的地位则采取一种默认的态度。