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中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：1004-9428(2015)06-0085-12 2014年11月1日，第十二届全国人大常委会第十一次会议通过了修改行政诉讼法的决定，新《行政诉讼法》增加的第74条第一款规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”；第76条规定，“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”这两条规定其实是对《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第58条①的“升格”。在学理上，这一判决类型被大多数学者称为“情况判决”。②对于行政诉讼判决，在修法的过程中学者们的讨论非常多，但吊诡的是，关注情况判决的人很少。③本文结合域外经验，从法理的逻辑推理以及司法案例的实证分析两个维度探讨我国情况判决的适用，以期为该判决的完善提供些许参考。 一、情况判决的原型及制度构造 情况判决，简言之是指“视情况而定的判决”——在行政诉讼中，对于违法的行政行为本应处以撤销判决，但是基于“特殊情况”不予撤销，而宣告行为违法的一种判决。情况判决制度源于日本，最早可以追溯到昭和七年(1932年)发生的“庄川事件”。随后的《行政诉讼法案》(1932年)、《行政事件诉讼特例法》(1948年)、《行政事件诉讼法》(1962年)都做了关于情况判决的规定。④现行的1962年颁布的《行政事件诉讼法》第31条第一款规定，“在撤销诉讼中，处分或裁决虽然违法，但撤销该处分或裁决对公共利益造成显著损害时，法院在考量原告所受损害的程度、损害的赔偿，以及防止的程度与方法等其他一切情事基础上，认为撤销该处分或裁决不符合公共福祉时，可以驳回撤销请求。此时，在该判决的主文中，须宣告处分或裁决违法”。2004年日本启动行政诉讼法的修改，但是对于该条规定作了保留。日本的情况判决制度创立以后，很快被韩国以及我国台湾地区所借鉴。1984年韩国《行政诉讼法》修改时引入情况判⑤，我国台湾地区1998年通过、2000年起正式实施的“行政诉讼法”第198条也做了关于情况判决的规定。⑥对比一下日、韩、我国台湾地区以及大陆关于情况判决的规定，细部存在一些差异，但是制度内核相同： (一)情况判决适用于行政行为已经做出并已执行，而且该行为是违法的。因为情况判决究属例外规定，宜审慎为之，倘原决定尚未据以执行，则行政行为既属违法，应无违法之公共利益可言，故行政法院似不宜作成情况判决，而应撤销该违法之处分，以符合法制。⑦同时，适用情况判决的行政行为必须违法，这与确认违法判决的法理相同——在确认违法判决中，被诉的行政行为已经具备了可以撤销的条件，所以确认违法判决严格限定适用范围，例如我国大陆的《若干解释》第57条第2款只规定三种情形可以适用确认违法判决。然而情况判决的适用可以说是例外的例外，因为其原因并不是上述三种情形，而是由于国家利益、公共利益等的存在阻却了撤销判决的适用。 (二)情况判决是一种两难选择之下的利益衡量。通常情况下，被诉的行政行为经过法院审查后，如被认定违法，则依法应予撤销；但是，当撤销判决可能引起更大的利益冲突而又不能适用维持判决或者驳回诉讼请求判决时，确认违法判决则是法院在上述两种情形的困境之下可选择的“第三条道路”。⑧由此可见，情况判决的适用核心便在于对“利益冲突”的判断，即利益衡量。利益衡量，也称法益衡量，是指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。⑨利益衡量作为一种法院判案的思考方法，与传统的概念法学和形式主义法学的三段论式思考方法不同，法官不仅要对照法律条文，而且要对法律条文背后的利益进行衡量，得出社会比较能够接受的结论。作为一种方法，利益衡量的展开可能包括哪些利益需要衡量、如何衡量两个层次，后者是法学方法论的一个核心议题，对于情况判决的适用，前者可能需要更多的关照。我国《若干解释》第58条的规定对需要衡量的利益进行了三分：直接表述予以表述的国家利益、公共利益以及“被诉行政行为违法”背后蕴含其所侵犯的个人利益。日本《行政事件诉讼法》对情况判决的规定中对利益的划分包括明示的公共利益(公共福祉)、“原告所受损害的程度、损害的赔偿”所代表的个人利益，以及“其他一切情事”。我国台湾地区的规定与日本类似。可见，几个国家和地区情况判决的对于需要衡量的利益范本不同，我国考虑的范围相对要窄。 (三)情况判决的适用必须同时判定做出替代性措施的补偿。利益衡量是情况判决适用的前置程序，经过了利益衡量之后会有两种结果：个人利益以及其他情事的考虑大于公共利益，那么对被诉行政行为直接处以撤销判决；如果公共利益大于个人利益以及其他情事的考虑，那么可以对该行政行为予以保留，但确认违法，即适用情况判决。撤销判决做出后，行政机关与相对人之间的权利义务关系回复到行政行为做出之前，双方的利益实现均衡；确认违法判决作出后，通过司法拘束力确认了违法的行政行为继续存在，维护了公共利益，但是相对人的利益没有得到实现，为了实现司法的公正性，必须对相对人一方予以补偿以实现利益均衡。由此可见，作为替代性措施的补偿是情况判决做出所必须要求的。 情况判决是一个制度体系，其作出必须满足构造规定的各个要件，只有满足各个要件的要求，才能够实现制度设计原初追求的原被告双方利益的均衡。 二、情况判决的规范意旨 意旨，意之所在，规范意旨就是指一项制度的价值追求、意义所在，是对法规范原旨的探寻。概括来讲，情况判决的规范意旨无外乎以下三项： 第一，对于法安定性的追求。“正义和法安定性之间的冲突可以用下面的方式解决：透过立法和权力所确定的实证法，即便其内容不正义或不合目的，仍然具有优先性，除非实证法规定和正义之间的冲突达到不可忍受的程度，以致实证法规定成为‘不正确的法’而必须向正义让步”，这是著名的拉德布鲁赫公式对于法安定性原则的经典表述。⑩法安定性原则对于行政行为的拘束力体现在行政行为作出后“存续力”的具有上：实质上的存续力约束行政机关，不得任意撤销、废止行政处分；形式上的存续力约束行为相对人，依一定时间经过后不得就该行为有所不服。(11)情况判决的适用，一个考虑是公共利益的存在，另一个考虑便是行政行为已经做出，由此存续力生效，这正是对于法安定性的追求。 第二，对于行政效率的追求。行政效率能否构成行政法的一项基本原则存有争议，但是行政法对于效率(效益)的追求是毋庸置疑的。情况判决的做出是对效率的追求，因为，对于相对人而言，倘若行政行为并未生特别损害之虞时，为避免重复为同一行政行为致减损行政效能、耗费社会资源，宜肯定有情况决定及情况判决制度之适用。(12) 第三，对于公共利益的追求。纵观整个历史，对于个人权利与公共利益相互冲突的理论观点和实践形态主要有三种，即：“对立统一论”、“个人权利本位论”和“公共利益本位论”。在学说上，哪种观点占有优势难以一概而论，但是从思想史上看，公益优先论贯穿于人类全部历史之中，从现代国家法律实践看，公共利益总是处于被优先保护的地位。(13)行政判决是司法对行政行为进行的适法性判断，在依法行政原则的统摄之下，违法的行政行为本应撤销，但是如有学者所言，行为一经做成，判断是否违法、应否撤销时，即不能再仅单纯的以回到原点的方式去讨论该行政行为的适法性，诚因此时行政行为的效力已对整体社会利益造成影响，也就是说，此时的判断重点是公共利益与私人利益两者之间孰轻孰重的问题。(14)基于公共利益优先保护的前提，情况判决的做成具有正当性。 分析情况判决的规范意旨，从多个角度来讲，都具有正当性，但是应予注意的是，“情况判决属于官宪国家及专制体制之产物……此一旧时代之遗留物既与民主的法治主义理念格格不入，今日行政法已发展成熟对于行政处分之治疗、转换、信赖保护及公法上和解契约之理论，如妥善运用或亦可达到如同情况判决之功能，起草新法之际，仍予效仿，事后检讨不无可议之处”。(15) 日本、韩国以及我国台湾地区，在情况判决制度实行了十几年之后理论界和实务界都开始了对其不同程度的“检讨”。对于情况判决的检讨主要集中在该制度的以下几个方面：第一，违背了“法的支配”原则。从传统上看，日本的行政法治经历了从导源于德国的依法行政原则向美国法色彩浓重的“法的支配”原则的转变，这也被认为是从形式行政法治到实质行政法治的转变。(16)简言之，“法的支配”原则的核心意涵便是“通过法来限制权力”(17)。在这一原则的要求下，任何主体、一切形式的违法行为都必须被排斥，且违法行为的法律效果无效或者可撤销，如果国家没有依法行政得到的结果是可以接受的，并且肯定这种违法状态可以继续存在，那么不但违背基本逻辑，也将导致法治国家与帝制国家即无差异。(18)情况判决违背“法的支配”原则体现在一个行政行为符合撤销的全部要件，但是却通过确认违法的方式继续保留该行政行为的存在。第二，侵犯了公民的“受裁判权”。受裁判权，即公民接受裁判的权利，又称“接近法院的权利”(19)、“接受法院审判权”(20)等，日本《宪法》第32条明确规定“不得剥夺任何人在法院接受裁判的权利”，《世界人权宣言》第14条将接受裁判权列为一项人权加以保护。情况判决的制度设计没有对公民的受裁判权予以足够的尊重，虽然事后的补偿一定程度上试图调和原被告之间的利益分配，但是公民“要求启动或参加司法救济程序进行裁判之权利”(21)无论如何没有得到满足和实现。第三，破坏了“禁止诉外裁判”的基本要求。“禁止诉外裁判”是对法院的要求，行政诉讼处分主义规定了当事人对于诉讼标的之决定及诉讼程序之开始、进行或终了(诉讼法律关系)具有处分权。(22)情况判决中，原告请求撤销被告的行政行为，依照“禁止诉外裁判”的要求，法院只能有三种选择：撤销原行为、变更违法行政行为以及驳回原告的诉讼请求，但是无论如何不可能有确认违法的判决出现。日本和我国台湾地区的规定显然考虑到这一点，选择了“驳回原告诉讼请求”的判决，避免了违反“禁止诉外裁判”原则，而我国《若干解释》第58条以及“修正案草案”第73条的规定选择了“确认违法”判决，显属原告诉请撤销之外的判决形式，违背了“禁止诉外裁判”的原则，因此这种“变通性判决”并非是“具有创意”的司法解释。(23)此外，对于情况判决制度的检讨还包括认为其违背第一次权利保障优先原则(24)，具有假借“公益”之名之虞等。 由上述分析可见，情况判决制度在法理上存在较大的争议，虽然无论赞成还是反对，其理由无外乎以上提到的两个方面，但是学者们还是存在完全否定说、限制适用说以及积极活用说等不同主张。(25)由此可见，从法理逻辑的角度，很难推衍出更有说服力的观点，所以，更有教益的方法可能是通过实践检验——对该项制度在实践中的运作情况加以分析，进而提炼总结，来对这一制度继续适用与否、如何适用等提出有所助益的意见。 三、我国情况判决的适用 自2000年最高人民法院《若干解释》确定以来，情况判决制度在我国司法实践中积累了大量案件，本文选取“北大法宝”数据库(26)中依据《若干解释》第58条作出的157份判决作为分析样本(27)，对我国情况判决的适用状况作出分析。通过对这些案件的分析可以发现，我国情况判决的适用呈现出以下特点： (一)适用广泛 第一，数量大。从2002年至今的12年间，共有157个案件适用了情况判决。这一数字的绝对值不是很大，但是相较于其他国家和地区的适用情况却是惊人的。日本《行政事件诉讼特例法》时期(1948年-1962年)情况判决适用的典型司法判例18例，《行政事件诉讼法》时期(1962年——至今)的典型司法判例只有14例(28)，台湾地区的应用也很少，可以搜集到的资料显示，自2001年1月1日修正后的“行政诉讼法”开始实施以来，截至2005年年底仅出现了5个情况判决。(29)由此可见，我国大陆地区适用情况判决的判例数量还是非常大的。 第二，各级法院都在适用情况判决。分析这157个判决，最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院以及初级人民法院的判例都有，同时，我国大陆地区的32个省、市、自治区中，有23个都有适用情况判决的判例(参见下表)(30)。需要注意的是中级法院适用情况判决的比例最高，高院次之，初级法院很少适用，造成这种分布的原因可能是多方面的，一个可能的原因是高院以及中院更勇于做出这样一种“有风险”的判决。 第三，各种行政行为类型都在适用情况判决，包括行政处罚、行政许可、行政强制、行政规划、行政合同等十几种(参见下图)。其中行政登记以及行政许可两种行为类型占了一半以上，究其原因是这些案件与征地、拆迁、城市规划等相关，而该类案件本来就是我国现在行政审判的重头戏。
适用情况判决的行为类型 (二)“公共利益”、“重大损失”的认定泛化 根据情况判决的制度构造，违法行为撤销必须对“公共利益”造成“重大损失”才可以阻断撤销判决的做出，而以确认违法判决代之。分析我国的案例，虽然《若干解释》第58条规定了确认违法判决的做出可以是出于“公共利益”或者“国家利益”的考虑，但是实践中判决做出的前提鲜有因为“国家利益”的，多为“公共利益”。值得忧虑的是，在这些判决中，对“公共利益”的认定极为泛化。公共利益，作为最为典型的不确定法律概念，学说和实践的发展早已否定了在立法层面对其做出清晰界定的可能，但是，这并不意味着法院在遇到打着“公共利益”旗号的个案时应该向行政机关无条件地“缴械”，具体个案与特定法律解释方法的结合仍会给我们非常有益的启示。(31)分析现有的案件，所谓“公共利益”多指已经修建好的建筑，例如在“李振乾诉中牟县人民政府土地登记案”中，判决的做出是因为“涉案土地已经被修建为公共道路，且该道路已经投入使用，如果撤销该具体行政行为将会给公共利益造成重大损失……”；在“王桂兰等十二名原告诉周口市规划局、第三人河南鸿源置业有限公司规划行政许可案”中，判决的做出是因为“鉴于第三人周口鸿源置业有限公司已在建设之中，撤销违法的建设工程规划许可，将会造成重大损失”；在“儋州市人民政府与陈贤祚颁发国有土地使用证纠纷上诉案”中，儋州市政府在颁发土地使用证时未履行法定的审查义务，造成“一地两证”的事实，明显违法，“但鉴于周志圣(第三人)在儋州市政府颁证之后，已盖好房屋，并已领取了103640号《房产证》，如将其国土证及房产证撤销，不利于调和矛盾并解决实际问题，故可确认儋州市政府的颁证行为违法”等。然而，上述三个案件中，涉案的土地(建筑)所有者并不相同，第一个案件公共道路属于国家，第二个以及第三个案件中的土地和建筑都属于第三人；用途上，公共道路是公共用途，但是“第三人周口鸿源置业有限公司”的建筑以及“第三人周志圣”的房屋均为私人所用，所以，对于以上涉案的土地(建筑)同等地认定为公共利益存有较大疑问。更有甚者，在“周文甫诉郑州市公安局交通警察支队公安交通处罚案”中，被告的行政处罚明显违反法定程序，但是，“鉴于原告发生重大交通事故构成犯罪，已经被人民法院依法追究刑事责任，公安机关交通管理部门一并吊销机动车驾驶证，行政处罚的事实清楚，证据充分，且该交通违法行为严重危害公共利益，原告起诉请求撤销行政处罚决定，人民法院不予支持，但依法确认被告行政行为违法。”在这一案件中，“公共利益”是什么，撤销违法的行政行为会造成哪些“重大损失”？ 如前所述，尽管公共利益基于自身的特性而无法厘清其确切、绝对的边界，但亦非不可捉摸，最核心的要素概括还是可以达成共识：公共利益必须具有公共性、必须具有利益的重要性、必须具有现实性、实现必须有正当程序。(32)应用层面，析出一个概念(事务)是否可以纳入公共利益范畴至少应该经得起以下三个维度的检视：公共利益的一般学理特征、程序原则的限定以及法律列举与概括式规定。(33)通过这样一套标准的判断可以发现，我国适用情况判决的案件中，许多考量因素纳入“公共利益”是非常牵强的。同时，需要注意的是，单纯的符合公共利益并不能导致确认违法判决的做出，根据情况判决的制度构造，必须给公共利益造成“重大损失”时才可以，遗憾的是，在司法实践中这一要件并没有引起应有的重视，纵观数据库中收录的这些判决，几乎没有对国家利益或者公共利益造成“重大损失”的描述。 (三)“补救措施”不明确，执行期限自由空间大 情况判决适用中，相对人撤销原行政行为的诉求没有得到满足，其不利益必须通过补救措施予以弥补，这样才能实现原被告双方诉之利益上的平衡。在已有的判决中，对于补救措施多采以下用语：“责令被告……采取相应的补救措施(予以补救)”、“责令被告……就有关善后事宜采取相应的补救措施”、“责令被告……在本判决生效后三个月内采取补救措施”等。据统计，数据库157个判决中，只有72个明确做出了关于补救措施的裁决，其他的判决只有确认原行政行为违法部分，没有提补救措施。在72个做出补救措施裁决的判决中，只有“儋州市人民政府与陈贤祚颁发国有土地使用证纠纷上诉案”、“张怀民与郸城县人民政府土地行政登记案”、“荀建林不服中牟县人民政府土地征收及行政赔偿案”三个案件对补救措施规定了期限，其中前两个案件都责令被告在判决生效之日起三个月内采取补救措施，第三个案件因为原告在起诉书中有行政赔偿的请求，因此判决要求被告在判决生效之日起15日内赔偿损失。由此可见，我国情况判决的适用中，对于“补救措施”的要求很不明确。按照法律要求，“补救措施”应该是情况判决不可或缺的一部分，但是只有约一半的案件明确了“补救措施”。在已经要求了“补救措施”的判决中，只有极少数的判决做了执行期限要求，绝大多数判决都没有对于执行期限、方式等的要求。这种情况下，期待行政机关主动采取有效的补救措施非常困难——尤其是让相对人满意、能够使得相对人因为原行政行为的不利益遭受的损失得到有效补偿的补救措施。这样非常容易使得相对人对于法院判决的公正性和权威性产生怀疑，情况判决的效力也将大打折扣。 对于我国情况判决适用中存在的这些问题，原因至少是两方面的：立法层面和司法层面。立法层面，对于“补救措施”的规定过于笼统，留给法院过大的裁量权；对于“公共利益”、“重大损失”等虽然不能苛求立法做出更为详细具体的规定，但是这样笼统的规定确实没有有效地规范司法。司法层面，法院对于情况判决这一具有“伤害性”的判决的适用并没有做到足够谦抑，例如在“郑州海王工业盐销售有限公司诉中牟县盐务管理局不服行政处罚案”、“赵要胡诉郑州市公安局交通警察支队公安交通管理行政处罚案”等案件中，仅仅涉及被诉行政行为程序违法，并不涉及到利益衡量问题，适用情况判决很牵强；另外，法律明确做了补救措施的规定，但是法院判决中并没有完全依照法律的要求；对于公共利益的认定，法院也没有做到足够充分的解释和说理，等等。 四、我国情况判决制度的完善 情况判决的制度本身存在价值冲突，司法适用中也暴露出不少问题，但是现阶段，我国还有必要继续保留该项制度，原因有二： 其一，我国存在情况判决的适用基础。一项法律制度深深镶嵌在其所在国的法治土壤之中，在情况判决的母国日本，创设该项制度正值二战之后，战败的日本百废待兴，民主法治与人权保障观念都未臻成熟，公共工程建设(某些情况下指称“公益”)重于法治行政原则，也重于人民权益的保障。我国台湾地区引入该项制度时的法治状况与日本类似。在日本和台湾，情况判决制度施行了多年以后，随着私权观念的加深以及政治、经济和法治等方面的显著改进，方才开始了对该项制度的反思。(34)今日我国，虽然自改革开放以来法治状况明显改善、法律体系基本建立，但是在城镇化推进的大潮中、社会转型的关键期，不可否认“公共利益”在多数时候依然是社会的首要价值追求，情况判决制度的价值取向与这一社会发展阶段相契合。法制的构建不是空中楼阁，绝不可脱离实际，否则难以执行本身便是对法治的伤害。 其二，我国不存在情况判决的替代制度。从制度运行的微观层面上来讲，公私冲突在某一节点需要司法做出裁决具有客观必然性，情况判决只是方法之一，在法治发达国家和地区还有其他的方法，比如中间判决制度以及行政诉讼和解制度等。在诉讼法原理上，凡是当事人所主张的各种独立的可导致法律上效果的一切攻击或者防御方法，达到了可以作出判决的成熟时机，而诉讼尚未全部终结时，为了使诉讼程序和法律关系变得简单明了，法院可以作出中间判决。(35)德国、日本以及我国台湾地区都在应用中间判决，英美的“中间禁令”制度效果类似。(36)此外，法治发达国家还广泛建立了行政诉讼和解制度，勿论适用民事诉讼程序规则的英美法系国家，即便在大陆法系国家，如德国，其《联邦行政法院法》第106条明确规定，“(法庭和解)只要参与人对和解的标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。”(37)“行政行为应当依法被判决撤销，但撤销该行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害”，这是情况判决适用的前提，如果存在中间判决制度，那么相对人提出撤销行政行为的诉讼请求时，可以先做一个确认违法的中间判决，之后通过驳回附带赔偿的最终判决，这样整个诉讼程序将更为顺畅；如果存在行政诉讼和解，那么通过双方合意来实现公私平衡则不存在任何争议及障碍。可惜的是，我国行政诉讼法中并没规定中间判决以及行政诉讼和解制度，而且这两种制度的确立更加困难重重，由此，继续保留情况判决制度显得尤为必要。 然而，我国虽然有必要继续保留情况判决制度，但是必须直面存在的问题，应该在借鉴域外经验、总结本土实践的基础上，提出有针对性的完善建议，具体可以从以下几个方面入手： (一)严格界定“国家利益”以及“公共利益” “国家利益”和“公共利益”是非常典型的不确定法律概念，尤其是后者，随着时代的变迁和社会状况的变化，内涵和外延变动不居，非常难以界定。然而，情况判决极为特殊，因为“国家利益”和“公共利益”将成为违法的行政行为继续存在的理由，会限制公民的基本权利，因此它们必须得到非常清晰、完整的确认。(38)所以，必须通过立法对情况判决适用中的这两个概念予以规定，否则非常可能导致适法过程的混乱。具体可以由最高人民法院就“国家利益”和“公共利益”的具体类型和表现形式进行规定和列举(39)，进而严格适用情况判决，确保这样一个具有伤害性的制度发挥最大正面效用，减少负面影响。 (二)“个人利益”应纳入考量范围 情况判决是一种两难之下的利益衡量，因此必须将各方利益都纳入到考量范围之内，由此才能实现各方主体利益的平衡，尤其是考虑到利益衡量的出发点应该是整个社会利益的总量提升，并非为了国家利益或者公共利益可以无原则地牺牲其他利益。《若干解释》第58条以及新《行政诉讼法》第73条都没有列入个人利益，未来必须将个人利益列入情况判决所衡量的利益次序。(40)此处的个人利益包括原告的利益，也包括诉讼中第三人的利益。 (三)“重大损失”必须在利益衡量时加以考虑 在适用情况判决时，必须是国家利益或者公共利益遭到“重大损失”，才会继续保留原行政行为。如果撤销被诉行政行为对国家利益或者公共利益只是产生一般影响，而并非产生重大影响，则法院不应当适用情况判决，而应当适用撤销判决。(41)所以，对于情况判决制度构造中的“重大损失”必须在利益衡量时加以考量。当然，“重大损失”也是一个不确定法律概念，对其认定与法官的自由裁量权、法官办案能力等因素都直接相关，但是无论日本、我国台湾地区，还是我国大陆的法律中均没有也不可能对之作出具体的规定，也就是说，这不是立法问题，是一个司法问题。这要求法院在适用情况判决中，必须对“重大损失”予以说明，判决书中对于案件中涉及哪一项国家利益或者公共利益、如果撤销被诉行政行为将给它们带来怎样的“重大损失”进行说理。 (四)明确具体的补救方式及期限 根据情况判决的制度构造，其做出同时必须判定做出替代性措施的补偿。根据《若干解释》第58条的规定，“作出确认违法判决”与“采取补救措施”之间用“并”字相连，表明两者之间的并列关系，也表明了做出情况判决时采取补救措施的必然性。对补救措施的规定实践中流于形式，根本原因在于法院判决中对于补救方式及补救期限没有明确。所以，以后的判决必须明确补救措施具体的补救方式及期限。对此，我国台湾地区的相关规定具有借鉴意义，其“行政诉讼法”第199条规定“行政法院为前条判决时，应依原告之声明，将其因违法处分或决定所受之损害于判决内命被告机关赔偿。原告未为前项声明者，得于前条判决确定后一年内，向高等行政法院诉请赔偿。”该规定不仅对法院的情况判决附加了条件，而且明确了原告方对其利益的救济途径，且将救济时间具体明确为一年，这是考虑到原告救济方面的便利而设定的制度。(42)未来我国情况判决书中，可能需要非常明确的写明：某年某月某日之前，某行政机关必须做好建设工地的降噪音措施，降至多少分贝以下；或者，某行政机关必须赔偿与涉案房屋相抵的价款，从判决生效之日起，半年为限，等等。 (五)应用“驳回原告诉讼请求判决”取代“确认违法判决” 通过前文对情况判决规范意旨的检讨可知，应用“确认违法判决”违背“禁止诉外裁判”原则，日本和我国台湾地区的规定显然考虑到了这一点，因此选择了“驳回原告诉讼请求”的判决。出于“禁止诉外裁判”原则的考虑，法院只能在撤销原行为、变更违法行政行为以及驳回原告的诉讼请求选择其一，情况判决属于撤销判决的例外情况——因为特定情形的阻断，不能对原行为撤销，所以驳回原告的诉讼请求，这样在逻辑上能够自洽。(43) 我国新《行政诉讼法》刚刚通过，进一步的司法解释等正在随着司法实践发展而不断出台，在这一过程中，情况判决制度的修改和完善应该得到足够的重视。必须看到，情况判决在实践中已经暴露出很大问题，修法过程中必须搜集这些问题，正视问题，以其规范意旨为依归，由此寻找解决这些问题的方法。这样才能够让情况判决制度尽量减少负面影响、发挥正面效力。 ①《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》在原行政诉讼法规定的判决类型基础上补充规定了驳回诉讼请求判决和确认判决，第58条规定了确认判决的例外情形：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任”。 ②大多数学者认同该条规定是我国大陆地区的情况判决，参见黄学贤：《行政诉讼中的情况判决探讨》，《行政法学研究》2005年第3期；薛刚凌：《行政判决制度研究》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第2期；甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第165页，等等。也有一小部分学者认为该条规定与日本以及我国台湾地区的情况判决不同，参见郑春燕：《论“基于公益考虑”的确认违法判决——以行政拆迁为例》，《法商研究》2010年第4期。 ③例如，清华大学法学院提交全国人大的“理想的行政诉讼法”(2014年4月)专家建议稿，中国人民大学法学院宪政与行政法治研究中心中国行政法研究所提交全国人大的“《行政诉讼法修正案(草案)》专家意见书”和修改建议稿(2014年1月20日)，中国行政法学会“关于《行政诉讼法》修正案草案的意见”(2014年1月21日)，北京大学宪法与行政法研究中心“关于《行政诉讼法修正案(草案)》的修改意见”(2014年1月24日)，以上四份意见都有与新法第74条相同(相似)的规定，但说明理由部分并没有对于该规定妥当性、必要性的讨论。 ④郑崇煌：《情况决定及情况判决制度之研究》，《月旦法学杂志》2005年6月(总第121期)。 ⑤韩国《行政诉讼法》第28条是关于情况判决的规定：即使是原告的请求有理，若认为撤销处分等明显不利于公共福利，法院可以驳回原告的请求。此时，法院在该判决的主文中，须明示处分等的违法。在作出前款判决时，法院应事先调查原告因此而受到的损害程度、赔偿方法及其他事项。原告可以针对被告行政厅所属的国家或公共团体，向承担该撤销诉讼的法院，一并提出损害赔偿、除害设施的设置及适当的救济方法的请求。由法律规定可见，韩国与日本的规定有所差异，即并没有中间判决的规定，但是可以一并向行政诉讼系属的法院提起请求进行损害赔偿、排除妨害以及其他的适当的救济方法之诉。参见吴东镐、康贞花：《韩国行政诉讼法》，《行政法学研究》2006年第3期。 ⑥该条规定：“行政法院受理撤销诉讼，发现原处分或决定虽属违法，但其撤销或变更于公益有重大损害，经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切情事，认原处分或决定之撤销或变更与公益相违背时，得驳回原告之诉。前项情形，应于判决主文中论之原处分或决定违法。” ⑦陈清秀：《行政诉讼法》，植根法律事务所丛书(三)，第449-450页。 ⑧章剑生：《论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，《法学》2004年第6期。 ⑨胡玉鸿：《关于“利益衡量”的几个法理问题》，《现代法学》2001年第4期。 ⑩[德]拉德布鲁赫：《法律的不法与超法律的法》，舒国滢译，载法律思想网http://www.law-thinker.com/show.asp?id=3442，最后访问日期：2015年5月21日。 (11)参见邵曼璠：《论公法上之安定性原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则(二)》，三民书局1998年版，第286页。 (12)参见黄绿星、蔡进田：《行政诉讼情况判决之研究》，载《司法研究年报》(台湾“司法院”秘书处印)，17辑第20篇，1997年6月，第34页。 (13)余少祥：《论公共利益与个人权利的冲突与协调》，《清华法学》2008年第2期。 (14)同前注④。 (15)吴庚：《行政争讼法论》，三民书局2005年版，第200页。 (16)江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第195-198页。 (17)[日]芦部信喜：《宪法》，林来梵译，北京大学出版社2006年版，第13页。 (18)同前注④。 (19)邱联恭：《司法之现代化与律师之任务》，五南图书公司1993年版，第86页。 (20)白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1998年版，第13页。 (21)左卫民、朱桐辉：《公民诉讼权：宪法与司法保障研究》，《法学》2001年第4期。 (22)参见刘宗德、彭凤至：《行政诉讼制度》，载翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2009年版，第1399-1400页。 (23)尹权、金松华：《情况判决的理论与现实反思及其完善》，《政治与法律》2008年第3期。 (24)参见蔡志方：《诉愿法与诉愿程序解说》，台北市正典出版文化有限公司2001年版，第293页；另参见前注④。 (25)郑崇煌：《情况决定及情况判决制度之研究》，淡江大学公共行政研究所2004年硕士论文，第32页。 (26)截至2014年9月3日，“北大法宝”数据库共收录行政案件的裁判文书63197份，从选择范本的基数上来讲，该数据库具有一定的代表性。 (27)应用“北大法宝”数据库的联想功能，可以发现依照《若干解释》第58条作出的判决共计167份。但是在这些判决中，“黄甲与某市人民政府等土地行政登记纠纷上诉案”判决：“一、撤销浙江省乐清市人民法院(2011)温乐行初字第93号行政判决；二、撤销某市人民政府于2006年7月3日颁发的某某某号集体土地使用证”，可见该判决并没有“确认违法”的内容，因此可能是引用法律错误；“刘某某不服鄱阳县民政局民政行政登记案”、“林某某不服厦门市海沧区民政局离婚登记案”、“孙孝清诉昌江黎族自治县人民政府土地行政许可案”、“山东潍坊经济教育书店诉潍坊市国土资源局等土地行政登记案”、“高鹏不服北京市门头沟区民政局婚姻登记案”、“河南南阳中院判决唐某诉内乡民政局离婚登记行政案”、“赵某与南县人口和计划生育局计划生育行政处罚纠纷上诉案”等在数据库中是典型案例，判决之外的案例解析部分引用了《若干解释》第58条，因此不应纳入分析范本；“临颍县固厢乡四村第四村民组诉临颍县某机关土地使用权证纠纷案”中，被告辩称应该适用《若干解释》第58条，但是判决并没有采纳，不应纳入分析范本；“翟凤英与济源市人民政府土地行政许可纠纷申请再审案”中，再审的陈述部分提到《若干解释》第58条，但最终判决并没有依据该条，因此该案不应计入分析范本；167份判决中以“仪征市大通汽车服务中心与仪征市运输管理所等交通行政许可纠纷案”为名出现了9份判决，以“澄迈县金江镇钟寨居委会雷宅村民小组与澄迈县人民政府颁发国有土地使用证纠纷上诉案”为名出现7份判决，这两组判决出现多份判决书的原因在于原审的第三人不同，但是都应该算作独立的个案，都应计入分析范本；在“朱德杰诉郑州市公安局交通警察支队公安交通处罚案”、“夏某某等诉株洲市房产管理局登记行政纠纷案”等案件中，出现了多份被告相同的判决，但是都是无可争议的独立案件。综上，数据库收录的167份判决中，能够纳入范本的有效判决应该有157份。 (28)富燕萍：《中日行政诉讼情况判决制度之比较研究》，华东政法大学2008年硕士学位论文，第25页。 (29)参见林素凤：《关于情况判决制度》，《台湾本土法学》第81期，2006年4月，第124页。 (30)数据库收录的案件中，最高人民法院适用情况判决的案件有3件，表中没有纳入。 (31)参见郑春燕：《论“基于公益考虑”的确认违法判决——以行政拆迁为例》，《法商研究》2010年第4期。 (32)黄学贤：《公共利益界定的基本要素及应用》，《法学》2004年第10期。 (33)范进学：《定义“公共利益”的方法论及概念诠释》，《法学论坛》2005年第1期。 (34)参见林素凤：《情况判决制度》，《警大法学论集》第3期，第108页。 (35)梁凤云、武楠：《行政诉讼法应增加的几种判决方式》，《人民法院报》，2004-10-09。 (36)参见薛刚凌：《外国及港澳台行政诉讼制度》，北京大学出版社2006年版，具体参见第一章第十一节、第三章第八节、第四章第五节、第五章第八节以及第八章第九节的相关论述。 (37)参见《联邦德国行政法院法》(1998)，[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，中译本附录。 (38)马明华：《利益衡量与行政诉讼情况判决》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第5期。 (39)尹权、金松华：《情况判决的理论与现实反思及其完善》，《政治与法律》2008年第3期。 (40)屈庆东、李静：《论我国行政确认判决及其完善》，《山东审判》2010年第2期。 (41)黄学贤：《行政诉讼中的情况判决探讨》，《行政法学研究》2005年第3期 (42)余凤、李晓萍：《行政确认违法判决中相对人利益保护问题研究——以〈若干解释〉第58条为研究基点》，《民主与法制》2006年第10期。 (43)吴庚：《行政法之理论与实用》，中国政法大学出版社2005年版，第425页。
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