试论垄断与限制竞争行为：两种不同的法律现象——兼论目前我国竞争立法的任务，本文主要内容关键词为：竞争论文,两种论文,目前我国论文,试论论文,现象论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
我国法律界普遍将垄断、限制竞争行为两种不同的法律现象视为一体、概念互用，鉴于垄断对产业政策的实施、规模经济的积极作用，立法机关在制订以反限制竞争行为为目的的《反限制竞争法》（在我国被定义为反垄断法）时，投鼠忌器，使本应早已制定的反限制竞争法迟迟未能出台。
竞争：“就是在两个或更多的追求同一目标人间形成的冲突、争斗与对抗”，竞争是同商品经济相联系的一个历史范畴，在商品经济、市场经济的条件下，人们在价值规律的作用下，通过竞争机制来追求经营利润最大化，这样在满足单位经营者利益的同时，无限制的有效竞争力的相互作用将产生最佳的经济资源分配、最低的价格、最高的质量和最大的物质进步。因此，自由、公正、有效竞争是价值规律发挥调节作用不可缺少的客观经济机制，是繁荣市场经济的有力手段，为了维持自由竞争的市场机制，确保经济的民主，从而促进社会经济的健康发展，占后几十年来，几乎所有发达的市场经济国家，都无一例外地制订和实施市场竞争法律制度。
现代意义上的竞争法包括反限制竞争法和不正当竞争法。我国的《反不正当竞争法》已于1993年9月颁布，并于同年12月开始生效， 至于反限制竞争法，虽在1987年8 月国务院法制局就成立了反垄断法起草小组，然而反垄断法至今尚未出台，反垄断立法搁浅的主要原因是法律界对现阶段国家是否有必要制订反垄断法意见不一，其持反对意见者认为：
第一，我国是一个处于工业化进程中的国家，市场经济发育还不完善，市场垄断行为表现得还不充分，特别是企业的平均规范过小，企业横向联合和企业集团刚刚在发展，如果现在就把限制企业联合规定在反垄断法中，势必会影响国家产业政策的执行。
第二，随着改革开放的进一步深入，中国经济正在逐步纳入世界经济轨道，区域经济合作和国际贸易的发展使我国与世界各国特别是周边国家的经济联系越来越密切，恢复我国关贸总协定缔约国地位已为期不远，国际竞争将更加激烈，从有利于提高国际竞争力的角度出发，允许和促进国内企业进行适度的集中和垄断，参与国际市场竞争是十分必要的。因此，现在制订反垄断法还为时过早。
持赞同意见者认为：
第一，垄断是市场经济的一个必然现象，只要我们搞市场经济就必须出现垄断，并且由于体制上的原因，我国还存在市场经济发达国家所不具备的行政性垄断，并且该种垄断对我国现实生活中的危害甚大，必须加紧立法予以规制。目前经济性垄断的危害虽然不甚明显，但法律不仅仅是禁止已然行为，还有导向作用，反垄断法对垄断的调整可以遏制那些经济性垄断行为的发生。
第二，随着我国市场与国际市场连为一体，我国经济不但要面对本国企业垄断的威胁，更要遭受外国企业对我国市场的控制，随着外资进入我国市场的深度和广度的进一步发展，制订反垄断法有利于限制外国企业对本国市场的控制。
第三，反垄断法是竞争法的基本内容，居于经济法体系中的核心地位，其对市场经济的健康运作关系甚大，不但西方发达国家已有比较完备的反垄断法，而且一些发展中国家也重视制定反垄断法。印度1969年制定了《垄断与限制性商业行为法》，巴基斯坦1970年制定了《垄断与限制性商业行为法》，匈牙利、波兰等国也制定了反垄断法。所以，加紧制订反垄断法对完善我国经济法体系意义重大。
仔细分析以上两种不同意见，国内学者及立法机构对垄断、限制竞争行为概念区分缺乏明确的认识和归类，混同了二者的区别，主张制订反垄断法的一方，在列举垄断危害时，实际上指的是限制竞争行为的危害，把反限制竞争法视为反垄断法。所以要完善我国的竞争法，使我国的反限制竞争法早日出台，首先必须从理论上明确和区分垄断和限制竞争行为。
二
垄断、限制竞争行为是两种不同的法律现象，对此，国外立法实践也作了不同的区分。
据《布莱克法律辞典》的解释：“垄断是赋予某个人或公司或更多的人或公司的一种特权或特别优势，正是由于这种专有权利（或实力）的存在，上述人或公司才能从事一种特别的事业或贸易，制造某种特别的产品或控制某种特殊商品的整个供应规模，垄断是一种市场结构形式，在这种市场结构中，一个或仅仅少数几个人或公司支配着某项产品或某项服务的总供应规模”。“垄断力”可以被定义为一种固定价格、排扩竞争者、控制与本论题有关的有关地理区域内的市场的实力。可见垄断指的是经济力高度集中的一种状态，是一个市场结构的范畴，是市场经济高度发展的产物。垄断的存在是一种客观现象，是优胜劣汰的必然结果，垄断在一定程度是适应了现代社会大规模生产的需要。当今社会生产力发展到一定阶段，单靠市场机制协调众多的中小型企业的经营活动会使交易费用相当高，但在那些从事大规模生产、多元化经营具有一定垄断力的混合企业集团中，它比传统的单一产品专业化生产成本更低、效率更高，具有综合经济优势，这是因为：第一，在资金筹集方面，由于其破产风险小，有强大的经济实力和偿还贷款能力，因此很容易得到利息优惠、数额巨大的贷款，这不仅可以使它节约利息、成本，而且随时保证筹集足够的资金。第二，在企业内部管理方面，通过实行统一指挥，分工负责的内部管理体制，可以大大节约管理成本和提高整个企业的经营管理效率。第三，在产品销售渠道、市场信息收集和广告宣传效应上，也比中小企业具有更多的优势。第四，这种组合式大规模生产经营由于其产品和经营的多样化，还可以减少企业风险，平衡盈亏，从而具有较强的应变能力和保持企业生存的能力。第五，在技术进步和创新方面，总体来说大企业和企业集中度较高的部门，其技术进步与创新的可能性和现实性都大于中小企业，因为垄断程度较高的组织有强大的财产实力支持，可以投入大量研制与开发费用，既能保证不断推出新产品，又可综合利用科研力量和科研成果，进行系列开发和废物利用，其成果不仅能迅速应用而且可以形成若干附带成果，从而使企业的技术与进步不间断地进行，同时企业集团普遍与众多小企业存在分工协作关系，为保证自己产品的质量，也必然会把相关的新技术成果转移到中、小企业去，从而带动一大批企业水平的提高。这是现代市场经济中的市场结构不可能是完全竞争模式的根本原因所在，由此可见，垄断的存在本身有其合理价值。
限制竞争行为指经营者滥用经济优势，排挤、限制、支配他人的生产经营活动，或几个经营者之间以合同协调或其它方式共谋避免竞争或排斥竞争以损害他人或社会利益的行为。它的基本特征在于：少数企业、企业集团利用其优势地位，以协议、共谋、联合或其他方式实质性地限制竞争、排斥竞争。限制竞争行为可以表现为以下但不限于以下形式：协议共同订价，串通投标，瓜分市场或顾客，定额分配生产量和销售量，联合抵制交易，实行价格歧视、掠夺性定价、签订搭售和附加不合理交易条件条款，通过兼并、联营等方式控制市场、滥用转移定价等等。在我国，限制竞争行为还表现为划地为牢，关卡林立，阻碍物资、资金、技术跨地区流动，不准外地产品进入本地市场，限制本地原料流到外地市场等利用行政权力进行的限制竞争行为。
行为合理的竞争机制应是竞争主体通过竞争提高技术、降低成本，获取合理利润，但限制竞争行为的当事人企图逃避竞争，在未提高效率的基础上轻而易举地获取利润，并削弱、打击各种有效竞争，扼杀了商品经济扩大再生产的活力及其可能性，使经济运转处于高耗低效之中，既不利于推动生产力的发展，也不利于社会公共利益、消费者权益的保护。限制竞争行为的存在对于市场经济的健康发展来说是个巨大的障碍，市场经济不能容忍它的存在，西方发达国家在其经济发展的过程中，为了维护市场经济所赖以生存和发展的竞争机制，推动经济进步，莫不通过立法形式对限制竞争行为加以管制。
从上述分析看，垄断与限制竞争行为是两种完全不同性质的概念，两者形成的条件、表现形式均有所差异，最重要的是，垄断对社会有限资源的有效配置和避免盲目竞争带来的社会资源的浪费具有积极作用，而限制竞争行为会直接损害市场竞争与价格机制的有效功能，降低整个国民经济的资源配置效率。它对社会经济的发展只起着消极作用。
造成垄断与限制竞争行为混同的原因在于：在经济领域中，垄断常常与限制竞争行为密切联系着，在一定条件下，二者极易互相转化，垄断的存在使垄断者容易利用其先天优势，滥用其垄断力，限制竞争，而限制竞争行为又往往使行为者获得超额利润，导致垄断。基于垄断与限制竞争行为极易互为因果，所以一些国家法律对企业以联合，合并等方式取得垄断实力，有限制竞争行为倾向的合并、联合行为进行干预和监督，这实际上是对限制竞争行为的事前防范，而非对垄断的禁止。但由于垄断与限制竞争行为的密切联系，及一些国家诸如以上的法律规定，导致法律界普遍认为垄断即是限制竞争行为，直接造成概念上的互用。
从国外立法来看，虽然市场经济发达国家大多制订了名称上的反垄断法，但是法律对于垄断与限制竞争行为也是分别规定的，对两者立法态度也迥然不同，普遍来说，各国都认为垄断本身并非违法，垄断地位、优势的滥用（即限制竞争行为）才是非法。美国的《谢尔曼法》第一条、第三条皆规定的是限制竞争行为，第二条规定的是垄断，但并没有赋予“垄断”以明确的含义，它把这项工作留给了法院。1911年，政府根据谢尔曼法对美国钢铁公司提起诉讼，指控该公司从事非法的贸易限制和垄断实力，要求解散这家企业。美国钢铁公司受到指控时，它已控制了该产业大约44%的钢铁铸造生产能力和66%的产量。但最高法院却宣布美国钢铁公司无罪。法院认为钢铁公司“无疑具有相当大的规模”，但“法律并不仅仅因为规模或存在尚未发挥的支配力而认为该企业违法”，法院并且指出该企业“并未滥用它拥有的权力或优势”。同样，在70年代中期，在美国的“电报公司诉IBM 公司（国际商用机器公司）”一案的判决中也清楚地表明这一点，在该案中，IBM 公司为了应付电报公司等公司在计算机外部设备市场上的冲击，采取了一系列诸如降低价格、重新设计某些设备等手段，使电报公司利润大幅度降低，最后的胜诉判决认为，IBM的行为是正常的，这就是说，虽然IBM拥有优势，但其行为是正当的，因而并不构成违法。在这两个判例中，美国法院对《谢尔曼法》第二条关于单纯意义的垄断是视其合法的。而对限制竞争行为，美国法院直接依据“本身违法原则”（即无须说明）宣布其违法，可见对其制裁的严厉。英美法系国家的另一代表英国在其反垄断法中明确规定：企业构成垄断状态并不违法，只有当企业滥用这种垄断状态时，才是反垄断法追诉的对象。在大陆法系国家中，德国只有企业“优势地位”而无“垄断状态”这个概念，相应地德国只有《限制竞争法》这个法律名称，这就非常科学而严谨地区分了垄断和限制竞争行为。德国《限制竞争法》同样表明企业的“优势地位”并非违法，而是“优势地位”的滥用才构成非法。日本在其《禁止垄断法》第二条对限制竞争行为直接给予规定。虽然《禁止垄断法》第7条，根据企业的市场规模、 市场结构要件达到一定的集中程度（垄断）即指控为滥用经济优势（限制竞争行为），但迄今为止尚无一家企业因此而被指控，该条被戏谑地称之为《禁止垄断法》上的装饰品。
三
根据我国目前经济现状，应是鼓励垄断，反对限制竞争行为，所以竞争立法的紧迫任务是制订《反限制竞争法》。
我们在对垄断与限制竞争行为进行明确区分，再考察国外的有关立法以后，联系我国经济现状，看看我国有无制订《反垄断法》的必要。
第一，我国经济生活中存在企业市场集中度过低、规模偏小、缺乏国际竞争力现象。自1986年以来，我国政府推行促进企业联合的政策，虽然对我国改善产业组织结构，提高各行业生产集中度和企业规模有一定的作用，然而迄今为止，尚未达到理想效果。1993年，中国企业评价中心发表了对1992年我国100家最大工业企业和9个行业的评价，并以市场销售额为标准，对我国100家最大工业企业的规模和美国100家最大的工业企业的规模作了比较，根据这个报告，在我国100 家最大的工业企业中，2／3的市场销售额仅为5亿至15亿元，按当时的汇率约合0.61 亿至1.82美元，其中最大的工业企业即大庆石油管理局，其市场销售额仅为63亿元，约合7.81亿美元，而同年美国100家最大工业企业中， 最大企业（通用汽车公司）的销售额为1017亿美元，最小企业的市场销售额也达到4.3亿美元。又据1993年统计数字资料来看，1993 年我国大型企业有4,000个，仅占全部工业企业的0.05%，且最大4家市场集中度超过50%的产业数明显偏少，只有11个，而当时日本为157个，美国是117个。由于我国产业生产集中度过低，企业规模偏小，无法形成规模经济，达不到有效竞争的竞争实力，使市场竞争带有极大的盲目性和破坏性，一方面经济运行中缺乏竞争，以致资源配置失灵、失效，另一方面，又存在着过度竞争，导致产业结构失调、 扭曲， 如我国半导体行业原有80家企业，近年来由于过度竞争，尚存30余家，而能维持正常生产的仅10多家，其中最大的3家合起来，还不足国外的一个中型工厂， 使本来匮乏的经济资源不仅得不到充分有效利用，而且为盲目、过度竞争所消耗。
第二，从世界范围来看，随着资本流动和商品流通的国际化，以及交通运输、信息技术等的极大发展，国家与国家之间的经济联系日益紧密，国内市场逐渐融入国际统一市场，国际竞争加剧。自开放以来，许多外国集团企业、国际经济组织看好中国这个地大物博、生产者、消费者众多的绝好市场，纷纷进驻中国，在经济领域“八国联军”围剿之下，规模小、经济实力远远未达到高度集中状态的中国企业，在国内市场上有的不战而降，有的节节败退，少数勉力支持，也是岌岌可危，防御、抗衡力皆弱，更不要说突破围剿，进行反攻，在世界其他市场上争得一席之地获取利润了。因此，在我国市场经济刚刚起步，企业生产规模与应该达到的经济规模标准还存在很大差距，现有企业组织结构的现状与发挥组合经济效益要求有一定的距离的现实条件下，为了实现企业的规模效益和结构效益，有效地配置有限资源，提高我国企业的国际竞争力，应该借鉴工业先进国家的发展经验，在市场经济的初期、工业化前期扩张阶段，发展我国的产业政策，迅速扩大生产能力，增强产业竞争力。日本战后为了消除战争的根源，解散了四大财阀，制订了《禁止垄断法》，但随着日本1952年加入国际货币基金组织，1955年加入关贸总协定和60年代实行贸易汇兑自由化后，严格禁止垄断的弱点立刻暴露出来，当时的官方人士就曾指出，日本产业组织有两大弊端“规模过小”和“竞争不当”，并且前者是后者的起因，在一系列产业组织政策的指导下，日本先后掀起了两次企业合并，一次组织高潮，1973年石油危机后，日本企业则开始积极向海外扩张，实行跨国经营，这样通过一些垄断组织的形成，日本企业已经形成了很强的国际竞争力。法国也有类似作法，法国自1958年加入欧共体后，也开始强调发挥规模经济的作用，通过1958年、1965年两次企业合并浪潮，到1986年年资产超10亿法郎的大资本垄断集团达56家。
根据我国目前现状，可见我国并不是要限制垄断，而是要大力发展我国的产业政策，组织一批有一定垄断实力的支柱产业，充分利用规模经济，减少市场交易费用，充分利用企业的管理、技术、信息等经济资源，分散企业经营风险，从而大大降低企业的生产成本，提高企业的利润率，推动国内市场的有效竞争和增强我国企业的国际竞争力。所以，我国竞争立法的当务之急并不是制订《反垄断法》，而是制订一部统一、完整的反限制竞争法。其主要理由如下：
第一，我国传统经济体制所导致的条块分割、地区封锁在体制转轨时期不可能一下子得到有效克服，并且还会由于惯性和改革措施不配套，特别是在部门和地方的行政权力与其经济利益相结合的条件下，可能继续放纵和加深，如在财政和税收上实行中央和地方“分灶吃饭”、“地方财政包干”，这就使地方保护主义倾向进一步加强，以致在农副产品的收购上频繁发动起各种“大战”，人为地分割国家统一市场。另外，某些职能部门运用自己手中的投资权、资源管理权等行政权力来滥用人为的优势地位，不公平的限制了竞争。这些行行色色的行政性限制行为不仅严重破坏了我国经济生活中初步培育起来的市场机制，使社会资源不能按照效率原则进行合理和优化的配置，而且由于它们是“官商勾结”所为，对社会上的暴利行为和投机行为起到了推波助澜作用，在一定程度上引发了社会腐败，损害了政府的形象。
严格说来，超经济的行政限制竞争行为不可能指望单纯通过立法来解决，从根本上解决这些问题还必须依赖于经济体制改革和政治体制改革的进一步深化。然而，随着体制改革的进一步深入，某些依靠行政权力组织起来的公司也许会实现政企分离，彻底摆脱与原属行政主管部门的特权关系，成为传统商法上的公司，那么它曾经所拥有的行政特权而获致的经济实力、持术实力将成为其进行经济限制竞争的强大后盾，而在缺乏强有力反限制竞争的法律措施予以积极有效防范与制止的情况下，前者向后者的转化将来势迅猛。对于这些日渐明显的问题，我们应该不失时机地通过立法来加以规范，以发挥法律对经济基础的能动作用。目前就中国这方面的立法情况来看，反行政性限制竞争行为规范主要散见于一些行政规章、决定、通知之中，没有形成一个专门和完整的法律，且许多没有法律责任的规定，在法律适用方面不具有可操作性。已生效的《反不正当竞争法》第7条虽明确规定， 政府及所属部门不得利用行政权力，限制他人购买其指定的经营商品，限制外地商品进入本地市场或本地商品流向外地市场，但是对政府滥用权力限制竞争的法律救济手段根据《反不正当竞争法》第30条的规定，只是“由上级机关负责令其改正”，甚至没有规定受害者提起行政诉讼的权利。
第二，企业或企业间的经济竞争加剧，虽然未构成现实市场竞争中的主要问题，但个别行为已经初见，有的还十分突出，其中主要表现为滥用市场权力牟取暴利和企业间相互价格协调行为，前者，有些省、市已制定了地方性法规，如上海颁布实施的《反暴利法》，但从全国看，大多数地区还无法可依。后者主要存在于生产性企业，而且往往是由行业协会组织出面，中国电子音响协会就曾组织协会内的企业协商，确定了录音机定价标准，电唱机最低保护价等，以此保持行业的平均利润水平，类似这样的价格协调工作，许多协会都在开展，这种现象值得引起高度重视，因为它是明显的协调市场行为，违反了禁止实行竞争限制的原则，此外，限定转售价格、价格差别歧视等竞争限制行为也时有发生，并且随着我国市场经济的发展、成熟，经济竞争现象旧的会愈演愈烈，新的会不断出现，所以，对这些违法限制竞争行为不可忽视，应积极制订完善的法律来加以预防，不可等待它具有全局危害性再采取对策。
第三，西方国家竞争法的域外规定。随着国际竞争的日益加剧，西方国家为了维护本国经济利益，纷纷在竞争法中规定域外效力。所谓域外效力，是指竞争法的规定可以适用于在本国领土内、外发生的行为，只要这种行为有碍于本国的国内或对外贸易，而不论行为人的国籍是什么，本国都有对行为人和行为人在国内财产的管辖权。竞争法的域外效力首创于美国适用竞争法的司法判例中，1945年美国法院在审理“美国诉美国铝公司”一案中即确立所谓“影响原则”。美国当局一经宣布有权管辖，有关企业就得服从“调查”程序，美国有关机关可以到外国直接收集调查诉讼所需要的情况，可以请求甚至勒令提供在外国的文件或传唤在外国的证人出庭作证，可以命令任何承认违反反托拉斯法的企业采取措施结束违法行为，可以判处被告承担三倍损害赔偿责任。在美国规定了竞争法的域外效力以后，德国、澳大利亚、新西兰、荷兰、英国、加拿大、法国等国都相继进行此类立法。如德国《限制竞争行为法》第98条第2 款规定该法适用于在德国领土内有“影响”的一切限制竞争行为，换言之，该法具有域外效力。只要一项协议或合并计划影响德国国内的竞争，不论当事人是本国公司还是外国公司，也不论事情发生在国内还是在其他国家，卡特尔局和法院均可据此项规定行使管辖权。目前，随着进入我国市场的外国企业、国际经济组织日益增多，我国如不及时加紧这方面的立法，这些涉外企业组织会利用我国的法律盲点肆无忌惮侵害我国的经济利益，也使外国法院、反托拉斯组织在对我国企业采取了类似的制裁处罚后，我国因无相应对策的法律规定，造成我国企业与外国经济组织之间法律地位上的不平等，这既不利于维护我国的民族利益，也不利于发展对外贸易，加强国际经济技术合作。
第四，目前我国制订《反限制竞争法》的时机已经成熟。（1 ）市场主体已经形成，国有企业摆脱行政性束缚，成为自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义市场经济主体。（2）消费品市场、 生产资料市场、证券市场、劳务市场、技术市场、金融市场、信息市场、房地产市场正在逐步走向成熟。（3）各种配套法规已经制定生效， 如《商标法》、《专利法》、《公司法》、《票据法》、《审计法》、反不正当竞争法》。（4 ）中国法学界在反限制竞争法领域的研究已经取得较大进展，对反限制竞争行为的危害性已经取得共识，（虽然许多学者仍把限制竞争行为视为垄断）一致认为应加快立法步伐，立法机关也已作了较长时间的立法准备。
综上所述，我国制订反限制竞争法的主、客观条件已经完全具备，及早制订一部统一、完整的《反限制竞争法》是一个十分现实且刻不容缓的问题。
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