论职工犯罪刑事责任的区别对待原则_社会组织论文

论职工犯罪刑事责任的区别对待原则_社会组织论文

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一、雇员从业犯罪概论

(一)雇员从业犯罪的概念

对雇员从业犯罪的概念,可以以雇员和从业这两个概念来进行限制。所谓雇员,是受雇佣的工作人员的简称。《现代汉语词典》将“雇佣”解释为用货币购买劳动力。也就是说,雇佣一词是指用金钱请他人为其做事。因此,雇员可以理解为,接受个人或者单位的雇佣从事一定工作,并获得相应报酬的人员。而所谓从业,顾名思义,可以理解为从事一定的业务,就本文所要探讨的问题而言,可以理解为在营利性社会组织中从事一定的业务的行为。据此,本文所称雇员从业犯罪,是指雇员在营利性社会组织中受雇从事业务活动的过程中,因业务本身的犯罪属性,而实施的犯罪行为。例如,雇员受雇于从事生产或销售假冒注册商标商品的单位,而按照单位的要求,在从业过程中实施的生产或销售假冒注册商标商品的行为。雇员从业犯罪并不是现行刑法规定的独立犯罪类型,而是出于研究需要,对实践中存在的这种犯罪现象进行的归纳和概括。

(二)雇员从业犯罪的行为特征

1.雇员与雇主(这里的雇主,既可指非单位的营利性社会组织的所有人,也可指公司企业等单位或法人,如不特别指出,以下皆同)之间存在劳动关系。雇员是基于与雇主之间的劳动关系而从事营利性社会组织分配的劳动。雇员实施违法犯罪活动,并非主动而为,而是因受雇而听令于雇主被动服从进行。其对于营利性社会组织犯罪活动的开始、发展和最终实现,“工具性”色彩很浓。

2.雇员行为的犯罪性由所在营利性社会组织业务活动的犯罪性决定。雇员从事的违法犯罪活动本身,是所在营利性社会组织的固有业务活动,这些业务活动本身的犯罪性决定了雇员行为的犯罪性。就雇员本身而言,就是凭借个人体力、技术、脑力,完成工作,与其他在营利性社会组织中从事合法工作的雇员一样,都是从事业务活动。

3.雇员的主观目的是谋生,而非营利。雇主雇佣雇员从事生产或销售假冒注册商标商品等违法犯罪行为的目的,一般是为了非法营利。而雇员受雇劳动的目的则不是为了非法营利。雇员在受雇佣之前基本处于无业状态,只要有人出钱供他们生存,便会根据雇主的要求从事业务活动,以通过劳动获取薪酬。雇员的主观目的与在合法企业中从事劳动的人员一样,都是为了谋生。

4.很多雇员不能认识到其行为的违法性。一方面,雇员一般文化程度较低,社会经验不足,缺乏起码的判断违法性的能力。另一方面,雇员在组织业务分工中仅仅从事组织整体违法犯罪行为的一个环节;而很多犯罪活动只有在整体行为完成时,甚至到有了最终结果之后才能体现其违法性,而雇员对此整体情况一般没有掌握了解的条件,因此也很难判断自己行为的违法性。

(三)雇员从业犯罪与共同犯罪及单位犯罪的异同

1.雇员从业犯罪与单位犯罪存在交叉关系,犯罪性和可罚性一致。如果雇员受雇的营利性社会组织属于刑法所规范的单位,且该单位并非仅为犯罪而设立或以犯罪为主要业务活动,则雇员从业犯罪属于单位犯罪之一种;否则雇员从业犯罪属于雇员与雇主之间、雇员与雇员之间的自然人共同犯罪。尽管如此,无论是在单位的雇员,还是在非单位的雇员,主观目的均是依靠出卖劳动力获取报酬;客观上均与雇主存在劳动关系,服从于雇主的决策和安排从事非法业务,实现组织的利益。因此,他们在行为成立犯罪的构成要件符合性、违法性、有责性、可罚性上,均相同。

2.雇员从业犯罪与传统共同犯罪也既有联系,又有很大的区别。所有的雇员从业犯罪,在犯罪形式特征上,均符合共同犯罪理论。但在传统的自然人共同犯罪中,犯罪成员之间,犯罪成员与犯罪组织、犯罪团伙之间,不存在雇佣与被雇佣的劳动关系。而雇员从业犯罪则不同,雇主与雇员之间首先构成劳动关系,雇员是在一定长的时期内,在某个固定的营利性社会组织中付出劳动从事生产经营,并以劳动的时间、劳动量、工作业绩或按照事先约定的薪酬,按期接受雇主或单位支付的工资;他们只是凭借劳动力获取薪酬,并没有与雇主一样的谋取暴利的犯罪目的。雇员从业犯罪人主观目的、行为人之间的关系、违法利益的分配、犯罪结合的形式等等方面,均有很强的特殊性。

雇员从业犯罪与共同犯罪和单位犯罪联系密切,而区别也非常明显。目前,在单位中的雇员从业犯罪已经综合考虑到雇员从业犯罪的这种区别于传统自然人犯罪的特殊性,而适用单位犯罪的刑事责任理论进行处理,但是对于非单位的雇员从业犯罪,则没有考虑到这种特殊性,依然简单地适用传统自然人共同犯罪理论。这种简单地套用自然人共同犯罪理论来处理非单位的雇员从业犯罪,显然是不妥当的,而由此产生的司法不公、刑罚过严问题,在司法实践中已经出现。

二、对雇员从业犯罪的审判现状

笔者调研收集所在法院2007年审结的所有59件262人雇员从业犯罪,总结出审理此类犯罪的以下特点:

(一)犯罪类型集中

所有59件案件,集中在以下几种:作坊式生产或销售假冒注册商标商品的犯罪有24件99人,音像店贩卖盗版光盘等非法经营罪有13件52人,作坊式生产或销售伪劣产品的犯罪有6件34人,虚假中介公司利用合同诈骗犯罪有10件60人,公司企业票据诈骗罪3件10人,重大责任事故罪2件9人。犯罪类型集中,是因为在目前的社会经济条件下,违法经营活动就集中在以上几种经营活动,而雇员也最容易在这些营利性社会组织中找到工作。

(二)自然人共同犯罪多,单位犯罪少

所有59件案件,只有3件被认定为单位犯罪,其余56件均被以自然人共同犯罪处理。出现这种情况,一方面是因为,现实中单纯从事违法犯罪活动的,确实大多为非单位的营利性社会组织;另一方面,单纯地从事违法犯罪活动的合法注册单位,也依据刑法规定,不能认定为单位犯罪,而属于自然人共同犯罪。

(三)雇员被认定从犯少

笔者调查了所有这些案件的公诉意见,发现公诉机关对于一些具有主管、业务经理头衔的雇员往往认定为主犯,这样的被告人有73名。对于大部分具体从事生产或销售等具有实行行为的雇员,不作主从犯区别,这样的被告人有134名。其主要依据是,雇员直接从事具体的违法犯罪活动,这种直接的具体的犯罪活动,不仅仅属于实行犯,而且就其直接完成的犯罪活动而言,作用也较大,不能认定为从犯。比如,在中介诈骗中,虽然参与其中充当业务员的雇员只是与不同的客户联系,为整个中介组织犯罪所得积累部分数量;但是由于雇员一般直接负责与某一个客户商谈和签订合同,对于某一个客户被骗,雇员是直接实施者,因此其对这个客户被诈骗就负有主要责任。

(四)单位犯罪中的雇员与非单位犯罪中的雇员定罪量刑差异很大

由于我国刑法对单位犯罪的量刑标准要比自然人犯罪的量刑标准高很多,因此,雇员从业行为的犯罪性质,仅仅因为所在的营利性组织是否是单位,而产生本质不同。

应该说,在司法实践中,出现上述第(一)、(二)种特点,是由雇员从业犯罪本身的特点决定的,这本身无可厚非,而上述现状也有利于我们对雇员从业犯罪特殊性的理解。但是,上述第(三)、(四)种现象的出现,则让人感到对雇员从业犯罪刑事责任的追究确实存在刑罚过于严厉以及司法不公的问题:

其一,雇员违法犯罪没有非法营利的目的,只是出卖劳动力,却很少被认定为从犯,而与具有营利为目的的雇主承担几乎同等的刑事责任。

其二,非单位的营利性组织中的雇员与单位中雇员,其行为在成立犯罪的构成要件符合性、违法性、有责性、可罚性上,均相同,但刑事责任却仅因所在营利性社会组织是否是单位,而存在天壤之别。

要解决上述问题,笔者以为,一方面要确认雇员在从业犯罪中可以广泛获得“从犯”情节方能让雇员得以获得区分于雇主的从轻处罚;另一方面要将单位犯罪的处罚原则适用于非单位中工作的雇员,从而让非单位的雇员获得与单位的雇员一样的公平的刑事处遇。

然而,这一路径的实现,根据现有的刑法理论确有一定的难度。

三、现有刑事立法的窘境

目前国外多数国家和地区对于雇员从业犯罪的通行做法一般都是按照自然人共同犯罪来处理。如美国《模范刑法典》第2.07条第(1)规定:在构成法人犯罪的情况下:(1)无论何人,对于以法人名义所实施或为了其等或引起其等所实施的行为,要负与以自己名义或为了自己而实施的行为相同的责任。德国、瑞士等国家更是依然抱有“社团不能犯罪”这一罗马法古训而否认法人犯罪,从而只能对于法人中的自然人以自然人犯罪处理。而无论按照大陆法系共同犯罪理论还是英美法系共同犯罪理论,一般认为“从犯,或称帮助犯,是指故意帮助正犯实行犯罪的人。”①“正犯,又称实行犯,即实行犯罪的人。具体说是指直接实施犯罪构成客观要件的行为,或者利用他人作为工具实行犯罪行为的人。”②因此只要是实行犯,就难以认定为从犯。在立法中的体现,比如1975年《联邦德国刑法典》第27条第1款规定:“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的,是帮助犯。”同时该法典也仅仅规定了对于帮助犯可以从轻处罚,没有规定共同犯罪中正犯或教唆犯可以从轻处罚,也就是说,在正犯中,不再区分从犯而予以从轻处罚。雇员依据雇主的命令,一般从事的就是具体的非法业务行为,比如雇员在作坊内亲自从事制造伪劣产品的行为等等,都是在客观上实施了生产伪劣产品罪犯罪构成所规定的实行行为,因此,依据上述理论,都属于正犯,而不属于从犯,更不是帮助犯,不能获得从轻处罚。

我国刑法及刑法理论虽然已经突破了“实行犯”不能是从犯的理论限制,根据犯罪人在共同犯罪中的作用大小,将在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人员认定为从犯,从而不仅将起辅助作用的帮助犯认定为从犯,而且将实行犯中起次要作用的也认定为从犯。但是,次要作用的评判标准有哪些,这些评判标准之间如何权衡,并不明确,特别是这种以实行犯为基础的“以作用”大小区分主从犯的理论,在“社会组织”中存在分工的情况下,以何标准区分作用大小,则显得无所适从,这就给司法实践带来了很大的困难。比如,在雇员从业犯罪中,雇主一般是营利性社会组织犯罪的组织者和实际获利者,但一般并不亲自实施制造假冒注册商标等具体实行行为;而雇员则因分工从事实施假冒注册商标等具体实行行为,但雇员并不是主要获利者,也不是犯罪的组织者。在这种情况下,如何评判雇员的具体实行行为的作用大小,是否仅以实行行为就认定他们为主犯,而不考虑他们并无组织行为或获利大小。对此,目前并没有具体的标准予以指导。这种认定标准的模糊性,也为司法实践中一些司法人员简单地以实行犯的标准来认定主犯带来习惯性推理,从而使得主犯的范围被随意扩大,而从犯的范围被任意缩小。本文上述调查结果反映出,雇员从业犯罪中,雇员确实也大多被以“实行犯”认定为主犯,而很少被认定为从犯。

另外,我国刑法关于单位犯罪责任人员范围的规定,虽然已经将雇员应负刑事责任的范围和大小进行了严格的限定,但是这种限定的理论依据是什么,这种限定是否可以扩大适用到非单位的营利性组织的雇员上,没有予以明确。根据我国刑法第31条的规定,单位犯罪的自然人责任范围限制在直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。另外,《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定:“直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是,在单位犯罪中,对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”该《纪要》进一步将“其他直接责任人员”解释为“具体实施犯罪并起较大作用的人员”,而非“作用较小”人员;同时明确将“受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员”(下文中简称“受命从事非法业务行为”的雇员)不作为犯罪处理,即使他们实施了一定的犯罪行为,即使他们主观上也明知自己从事的是非法行为。可见,在《纪要》里,对单位犯罪中“受命从事非法业务行为”的雇员采取了与英美法系或大陆法系截然不同的态度,将他们排除在责任追究主体范围之外。但是,应该看到,我国刑法关于单位犯罪自然人责任主体范围的限定的理论依据探讨的并不充分、责任追究原则并不明确。而《纪要》虽然对法院系统具有一定的司法指导作用,但是《纪要》毕竟不是立法规定或司法解释,对于公安机关、检察机关难有指导作用。同时,《纪要》也仅仅针对金融领域的单位犯罪问题,而雇员从业犯罪极少发生的金融机构,能否将此规定引入到其他单位犯罪中,缺乏法律依据。另外,《纪要》也仅仅是提出“一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任”,“一般”一词用语模糊,给司法实践扩大打击范围带来借口。以上问题,导致刑法规定和《纪要》规定所隐含的思想基础不能被合理地运用到雇员从业犯罪,特别是非单位的雇员从业犯罪之中,最终造成前文调查分析中所谈到的单位中的雇员与非单位中的雇员在刑事责任处遇上出现严重不公的状态。

四、对雇员从业犯罪宜适用轻缓刑事政策的理论依据

(一)期待可能性

期待可能性是大陆法系,尤其是德、日学者所倡导的重要刑法理论,“是指在行为的当时,能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性。如果不能期待避免犯罪行为实施合法行为,即没有这种期待可能性时,即使能够认识犯罪事实或能够意识该事实的违法性,对行为人也不能给以规定的非难,行为人就没有故意责任或过失责任。”③期待可能性理论,学者们通常认为源于德意志帝国法院1897年3月23日对“癖马案”的判例。从上述介绍可知,期待可能性理论的最初来源其实就是基于法官对雇员因“受命从事非法业务行为”不负刑事责任这一结论的认可。在发展过程中,德国学者B.Freudenthal发表《责任与非难》一文,主张因生活贫困,为求生存出于不得已的犯罪,应当没有责任,而将期待可能性适用范围扩大。至20世纪20年代,期待可能性理论在德国成为通说。④后来,这一理论在日本得到了广泛深入的研究。正如山中敬一所说:“现在虽然认为‘期待可能性的理论的实践作用相对低下’,但在学说中,位于规范的责任论的核心,给予作为阻却责任论的理论以支柱的作用,并且认为期待可能性的不存在是超规范的阻却责任事由,是压倒的通说。”⑤当前,我国刑法理论通说,也接受了期待可能性理论,并认为“期待不可能性,根据情况下,可能阻却责任,也可能减轻责任,并非仅限于阻却责任的场合”⑥。

期待可能性理论的来源和发展告诉我们,职位的得失和贫困,均被作为期待不可能或可能性低的事由来考虑,即使不能完全阻却刑事责任,至少也可以被作为减轻刑事责任的事由。在我国现阶段,雇员之所以在从业过程中不得不服从雇主或单位的命令而从事违法犯罪活动,其重要原因之一便是贫穷或谋生。目前,雇员从业犯罪的主体,主要包括两大类:一类是进城农民工,一类是城市贫民。他们一般缺乏良好的教育条件,缺乏基本的资本积累和社会关系,在城市里的竞争能力较低,就业过程中往往会遭遇各种阻力和困难,社会生活的基本需求难以得到满足。在这种困境下,他们一旦受雇于某个营利性组织,便很少去判断其所从事工作的违法性,同时以他们的文化素质也很难判断其所从事的工作是否是违法犯罪活动,从而不知不觉地走上犯罪的道路。即使他们明知从事的是违法犯罪行为,但因为害怕违反雇主的命令而失去工作,而不得不继续受雇。深刻理解和体谅农民工和城市贫民的生活处遇,我们认为,社会不应期待,或者不应过分期待他们放弃已有的靠出卖劳动力获取薪酬的工作机会,而强求他们具有过高的品质或守法的自觉性,放弃既有的工作,断绝生活的来源。因此,给予雇员从业犯罪者以轻缓的刑事政策,是符合期待可能性理论精神的。

(二)刑法的谦抑性

刑法是处理犯罪的有力手段,但不是决定手段。诚如德国刑法学家李斯特所言:“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”⑦由于刑罚具有痛苦的属性,是一种恶,所以,应该在必要的限度内适用刑罚,刑法也只能以严重的危害行为为对象。这就是刑法的谦抑主义。谦抑主义是在法的实际运用中各国自古就采取的态度。对于轻微的违法犯罪行为,或者对于在共同犯罪、单位犯罪中,主观恶性不深,责任不大的犯罪人适用宽缓的刑事政策,是刑法谦抑性的必然要求。个体的雇员非法从业行为,只是雇主或单位整体性犯罪行为的一小部分,单个雇员的违法犯罪行为不可能实现雇主的非法经营目的;而雇员本身也没有营利目的。因此,无论从主观恶性和从业行为的客观危害后果来说,雇员个体行为的危害性比雇主来说要小得多,不应属于刑法严厉惩治的对象。对雇员区别于雇主而予以宽大处理,理应是“宽严相济”刑事司法政策的必然结论。

五、确立雇员从业犯罪刑事责任区分对待原则

基于以上理论分析,我们不难得出这样的结论:对于雇员因为贫穷或生计而从业犯罪的,贫穷或生计可以作为其刑事责任的阻却或减轻事由;雇员从业犯罪的从业性体现出不同于传统自然犯罪的社会危害性,理应区别于传统自然犯罪而获得从轻处罚;雇员的刑事责任应该区别于雇主,得以宽大处理。上述结论,与我国刑法和《纪要》所规定的限制单位犯罪自然人责任范围,区分对待雇员人员刑事责任这一内容,相互照应。

(一)刑法修改方面

1.对于雇员普遍确立从宽处罚的量刑原则

如前文所述,对雇员从业犯罪应该普遍适用宽缓刑事政策,因此在立法上对雇员普遍确立从宽处罚的量刑原则是有必要的。当然,也不能排除,有些雇员本身拥有较为丰厚的收入来源,只是因为雇主的邀请,在明知雇主所在营利性社会组织从事的是违法犯罪活动的情况下,为获取更大的收益,而参与到犯罪活动中来。这样的雇员,其从业犯罪,与本文所要研究的为生计受雇的雇员从业犯罪,其犯罪原因有很大的不同,对其不宜从宽处罚。因此,在司法实践中,对于雇员从业犯罪的原因、动机、目的等应该进行重点考察。

2.应参照现有刑法关于单位犯罪中雇员刑事责任大小的规定精神处理雇员从业犯罪

如前文所述,雇员从业犯罪不同于传统的自然人共同犯罪,而与单位犯罪具有相似性。一方面,雇员从业犯罪与传统自然人共同犯罪在主观目的、行为人之间的关系、违法利益的分配、犯罪结合的形式等等方面,均有很大差异。另一方面,雇员从业犯罪的犯罪类型以及与产业结构变迁的联系性,所体现出的主观恶性和社会危害性,与传统自然犯罪也有很大的区别。雇员从业犯罪一般从事的也是生产伪劣产品、非法经营等犯罪类型,主观目的是获取薪酬;这与传统的盗窃、抢劫、诈骗等为了贪婪而直接夺取他人财物的犯罪比较,主观恶性要小,给被害人造成的直接损害后果一般也较小。因此,对于雇员从业犯罪,在定罪量刑标准上应该轻于传统的自然人犯罪;对于从犯的从宽处罚幅度上也应力度更大,即对于自然人犯罪中的从犯是可以从宽处罚,而对于雇员从犯则可规定“应当”从宽处罚。

而非单位的雇员从业犯罪与单位中雇员从业犯罪的性质,在行为成立犯罪的构成要件符合性、违法性、有责性、可罚性上,均相同。对非单位的雇员从业犯罪,应该充分考虑雇员与雇主之间的劳动关系,比照单位犯罪中的雇员从业犯罪进行处理。实际上,单位犯罪中的雇员从业犯罪,本身就是雇员从业犯罪的一部分。既然非单位的雇员的主观恶性和危害后果与单位犯罪中的雇员从业犯罪一样,现有刑法又对单位犯罪中的雇员从业犯罪以单位犯罪的定罪量刑标准进行处罚,那么,对于非单位的营利性社会组织中的雇员,也应先行将非单位的营利性社会组织视为单位,计算犯罪数额,适用单位犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。同时,这种处理方式也不影响对非单位的营利性社会组织中的雇主适用自然人的定罪量刑标准。因为非单位的营利性社会组织的犯罪所得,本身全部归为雇主个人所有,雇主的获利与自然人犯罪获利没有区别,责任当然应该比照自然人犯罪承担。

3.对雇员内部予以区分,只处罚雇员中的主管负责人或其他直接责任人员,而对于那些“受命从事非法业务行为”的雇员一律免于刑事责任

轻缓的刑事政策和区别对待的刑事责任承担原则,并不是要将所有的雇员都免除刑事责任,而是指对雇员要求其承担宽缓的刑事责任,以及将雇员的责任与雇主的责任大小进行区分对待。雇员中的主管或其他直接责任人员在主观上一般与雇主或单位股东或所有人等有意思联络,自愿参加犯罪,并具有协同、辅助主犯完成犯罪的意志,对于所在营利性组织的犯罪完成,作用较大;只是比较雇主或单位股东或所有人而言,其作用小,主观恶性和社会危害后果轻。既然这些雇员对于所在营利性社会组织的犯罪作用较大,就不能完全免除这些人员的刑事责任,否则也不利于预防和打击犯罪。而“受命从事非法业务行为的雇员”,则一般与雇主或单位股东或所有人间缺乏必要的意思联络,只是由于履行工作职责,服从营利性社会组织的主管和直接责任人员的命令而实施行为,其主观恶性较主管或其他直接责任人员等更小。同时,他们对于行为违法性的认识能力较低,对于组织行为的违法性一般缺乏明确的认知。而且这些雇员一般就属于因贫困或生计需要而受雇佣者,属于难以期待他不服从命令冒着失业的风险拒绝执行命令的人员。因此应该免除他们的刑事责任。

(二)司法解释方面

在立法修改没有完成之前,笔者建议,最高人民法院、最高人民检察院应该尽早出台有关司法解释,进一步明确对雇员从业犯罪者普遍适用轻缓刑事政策和区别对待原则。具体内容可为:(1)对于初次就业时间不久的雇员,在不知情的情况下,在从业活动中参与营利性社会组织的犯罪活动,不作为犯罪处理;(2)雇员在营利性社会组织中受指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的,不作为犯罪处理;(3)对于雇员从业犯罪,不得仅以雇员参与犯罪数额大和属于实行犯为由而一律认定为主犯;(4)对于在营利性社会组织中参与犯罪的雇员,一般应认定为从犯,予以从轻、减轻或免除处罚;(5)对于雇员从业犯罪,不判处罚金刑。

注释:

①赵秉志主编:《外国刑法原理(大陆法系)》,中国人民大学出版社2000年版,第217页。

②[日]团藤重光著:《刑法纲要》,创文社1980年版,第347页。

③赵秉志主编:《外国刑法原理(大陆法系)》,中国人民大学出版社2000年版,第167页。

④参见马克昌著:《比较刑法原理》(外国刑法学总论),武汉大学出版社2002版,第498页。

⑤《西原春夫先生古稀祝贺论文》(第2卷),成文堂1998年版,第93页。

⑥马克昌著:《比较刑法原理》(外国刑法学总论),武汉大学出版社2002年版,第503页。

⑦List,Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage,Bd.2,1905,S.206.

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