违约金的合法设置，本文主要内容关键词为：违约金论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
违约金一向是用人单位留住人才的“紧箍咒”，但从今年1月1日起，这道“紧箍咒”所起的约束效力明显减弱。《劳动合同法》实施后，除用人单位为劳动者提供专项培训时可约定服务期及违约金、用人单位有权要求违反竞业限制义务的劳动者支付违约金这两种情形外，用人单位将不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。
《劳动合同法》的出台，结束了不少企业长期以来一直通过劳动合同给员工设定违约金的习惯，也会使一些企业的管理者担心，如果没有违约金的震慑，员工，特别是核心及关键岗位的员工，会随意违约跳槽，从而给企业的正常生产与经营带来较大影响。这种担心虽然可以理解，但在市场经济的今天，法律做了这样的选择和规定，企业也必须要正确面对。
本文将通过对《劳动合同法》相关规定的分析，对两种法定的可以设置违约金的情形以及企业具体操作中应注意的问题进行分析，并对企业如何转变观念，留住人才提出建议。
服务期违约金
目前在企业诉员工的劳动争议案件中，关于培训费赔偿的争议所占比重很高。主要原因是，在员工违约“跳槽”后，企业和员工在究竟怎样承担培训费赔偿的问题上，都存在着模糊的认识。
根据《劳动合同法》第22条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期。法律之所以规定服务期，是因为用人单位对劳动者投入并使劳动者获得利益。用人单位为劳动者提供培训费用，并支付劳动报酬和其他待遇，使劳动者学到了技能。同时，用人单位使劳动者接受培训的目的，在于劳动者回来后为用人单位提供约定服务期间的劳动。如果劳动者服务期间未满而离职，就会使用人单位的投入落空。通过约定服务期，可以大体平衡双方利益。因此，在这个期限中，劳动者要遵守诚实信用的原则，否则要承担相应的违约责任。
企业在对劳动者进行专业技术培训，约定服务期时，应综合考虑以下要素：
培训特指专业技术培训
企业在操作中应注意，《劳动合同法》第22条中所指的培训是指专业技术培训，不同于必要的职业培训。用人单位对劳动者进行必要的职业培训的不可以约定服务期。因此，本条所指的培训应同时满足以下两个要件：
其一，用人单位提供专项培训费用。专项培训的费用须由用人单位提供，并且这笔专项培训费用的数额应当是比较大的。这个数额到底多高，《劳动合同法》没有规定一个具体的数额，但近期公布的《劳动合同法实施条例（草案）》对专向培训费用进行了界定，即“用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30%的费用进行培训的，视为提供了《劳动合同法》第22条第一款规定的专项培训费用”。
其二，对劳动者进行的是专业技术培训，包括专业知识和职业技能。比如从国外引进一条生产线、一个项目，必须有能够操作的人，为此，把劳动者送到国外去培训，回来以后从事相关工作，这个培训就是本条所指的专业技术培训。与此相区分的是，用人单位对劳动者进行必要的职业培训不得约定服务期。根据《劳动法》的规定，用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。同时规定，从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。可见，为员工提供职业培训是企业的义务，从企业角度来说，不应因为员工接受了岗前培训等日常职业培训而与员工约定服务期。
服务期期限可协商确定
《劳动合同法》并没有对服务期期限做出限制，所以服务期的长短可由劳动合同当事人协商确定。但这并不意味着企业在与劳动者协议确定服务期年限时都可以设置较长的服务期。期限的约定要注意体现公平合理原则，不能滥用权利，设置过长的服务期。同时，按照《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提供劳动者在服务期间的劳动报酬。所以，企业还应对提高员工报酬的成本与服务期限带来的收益进行平衡，综合考虑确定合理的服务期限。
服务期违约金的两个上限
为了避免在违约金设定和执行过程中出现不公平或不合理的现象，《劳动合同法》第22条规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”这就要求企业与劳动者签订《培训协议》时，要依法约定违约金，不得超过两个上限。
即：约定违反服务期违约金的总额不得超过用人单位提供的培训费用。实践中，这主要以企业为劳动者参加培训出资的货币支付凭证为依据。一般来说，这个凭证应当是本单位以外的第三方开具的，包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。因此，企业应注意保存好相关凭证以免将来产生争议。
如果劳动者是履行了部分服务期后离开的，违约金应以服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用为限。《劳动合同法》对劳动者违反服务期间约定的情况允许设定违约金，主要是根据合同中权利义务对等原则，即享有多少权利，就应承担多少义务，二者是对应的。这就要求当事人所取得的财产，劳务或工作成果与其履行的义务大体相当。对于已经经过的服务期间，劳动者已经履行了相应义务，企业不应再主张这段期间的违约金。
竞业限制违约金
随着市场经济的发展，跳槽现象越来越普遍。然而伴随着关键人才的流动，商业秘密的泄露引发了越来越多的纠纷。掌握企业核心商业秘密的经营管理和科研人员很容易通过跳槽来获得高额利益，这类人才的流动对企业存在着潜在风险。因此，法律赋予了企业建立合理有效的竞业限制机制的权利，并允许企业在员工违反这一义务时向员工主张违约金。
但须注意的是，竞业限制条款蕴含了用人单位的财产权益与劳动者劳动权利之间的矛盾：一方面，企业的商业秘密要得到保护；另一方面，劳动者的自主择业权也被法律所许可。
因此，《劳动合同法》实施后，企业在与员工签订竞业限制协议时，应注意竞业限制条款的合法有效，从而既确保本企业商业秘密的安全性，同时又兼顾人才流动的合理性。具体来说，实际操作中，企业在设置竞业限制义务及违约责任条款时，应当注意以下方面：
违约责任的明确性
为了避免日后发生争议，在竞业限制协议中应尽可能将违约责任的约定明确化。比如，可明确约定违约金的数额，损害赔偿额的计算方法，违约金交付的期限和方式，迟延交付或拒不交付违约金的责任，同时也可依法设定免责条款。违约责任明确化可以避免员工违反竞业限制协议后确定损害赔偿额的困难，增加协议的可操作性，同时，也有利于相关争议的解决，减少当事人在未来可能因标准不明而承担相应风险。
限制对象的特定性
竞业限制协议存在的目的是为了避免企业商业秘密的泄露，所以限制的对象应根据其是否接触企业商业秘密来认定。从实践中说，竞业限制协议只限于知悉企业商业秘密和核心技术的人员，没有必要也不可能针对每个劳动者。
在企业中，对商业秘密的知悉程度主要取决于劳动者的职位和职务。所以，《劳动合同法》对竞业限制义务的对象进行了特定化的规定，仅将竞业限制人员特定为用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。从实践中看，需要与企业签订竞业限制协议的通常包括下列人员：高级研究开发人员、技术人员、部门经理级别以上的经营管理人员、关键岗位的技术工人、市场计划或销售人员、财会人员、机要秘书等。
同时，企业对于法律允许签订竞业限制协议的人员也不能一概而论，而应根据其职位高低及接触商业秘密的机会来做出不同程度的规定。比如对于时常接触商业秘密的管理人员，如董事、经理，应尽可能签订相对完善细致的竞业限制协议；而对于接触商业秘密机会较少的一般员工，则可在不影响其离职后生计的前提下，进行合理的限制。
限制范围的合理性
由于竞业限制不可避免地限制了劳动者的劳动权利，竞业限制义务一旦成立，劳动者在择业过程中难免受到一定影响，因此，不能任意扩大竞业限制的范围。鉴于商业秘密的范围可大可小，如果任由用人单位来认定，难免有被扩大之虞。因此，《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。
实践中，企业应当注意限制地域与限制行业的适当，使竞业限制的范围与员工在本单位任职时接触或可能接触的商业秘密相匹配，而不是任意无节制地扩大区域，否则不仅对保护企业利益没有意义，还可能会造成对劳动者就业权的侵犯。同时，企业与员工应当在竞业限制协议中明确约定离职员工在什么范围内不得开展与原企业竞争的业务或受雇于原企业的竞争对手。在确定区域范围时，应当以是否足以对企业产生实质性竞争危险为主要标准。竞业限制协议中，企业可以列明本企业的业务影响区域及市场份额等因素来证明限制范围的合理，从而减少日后争议的产生。
限制期限的有限性
《劳动合同法》第24条规定，员工离职后竞业限制的期限最长不得超过两年。之所以这样规定，一方面是为了避免因期限过长而影响劳动者的正常生活，另一方面是依据高速发展的信息时代，商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间。实践中，企业可以根据有关商业秘密的重要程度以及员工可能掌握商业秘密的时间和能力，来确定不同类型商业秘密的竞业限制期限，但最长不能超过法定上限两年。
对价补偿的强制性
竞业限制机制中，最为核心的内容是企业对承担竞业限制义务员工所应支付的经济补偿。从法律关系上看，竞业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的对价，用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除后向劳动者支付的竞业限制经济补偿。竞业限制经济补偿金不应包含在工资中，而应在劳动关系结束后至竞业限制期满前按月向劳动者支付，具体数额由双方约定。用人单位未按照约定在前述期间内向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制协议无效。在此意义上说，补偿金是竞业限制协议的生效条件和劳动者遵守竞业限制义务的前提。
企业留才的有关措施
《劳动合同法》第25条将劳动法背景下的违约金明确为仅有的前述两种法定情形，除此之外不得约定由劳动者承担违约金。因此，《劳动合同法》实施前企业动辄设置高额违约金来留住人才的方法已不具备执行空间。
实际上，《劳动合同法》实施前，我们经常会看到这样的现象：许多企业在劳动合同中给员工设置了提前解除劳动合同应承担的违约金，但人才仍然大量外流；相反，一些没有设置违约金的企业，不但人才很少流失，还吸引了许多其他企业的员工加盟。
可见，留住人才不是靠给员工设置违约金可以达到的。留住人才和优秀员工最根本靠的是企业的福利、薪酬等激励措施，靠的是符合市场规律的手段。
在“留才”这一众多企业所关注的问题上，建议企业注重以下三方面内容
以物质激励为核心
物质激励是薪酬体系中最基础的部分。企业应采取积极应对人才竞争的措施，逐步加大物质激励力度：一是对职业经理、高级经营管理人才实行年薪制，根据责任、风险和业绩大小确定薪酬水平，合理拉大与一般员工的收入差距。二是对优秀专业技术人才，急需、短缺人才实行市场导向型的薪酬制度，薪酬标准逐步与市场价位接轨，尽快扭转人才外流的不利局面。三是对技术工人和一般员工根据岗位工作特点，分别采取技能导向型和工作导向型的薪酬制度，建立以岗位工资为主体的多元化的薪酬体系。四是强化长期激励，如积极探索经营管理者期股、员工持股、技术股等方法，重点稳住各类优秀人才和优秀员工。五是建立自助式的福利支付制度。目前养老保险金、医疗保险金、住房公积金等，大部已由“暗补”变为“明补”，但由于其僵化的形式，统一的缴纳比例，千篇一律的项目，难以适应不同员工的个性化需求。比如住房公积金作为购买适宜住房的储备资金，在员工急需购房时的确具有积极意义，但在员工已有足够资金或者拥有比较满意的住房后，企业仍为其支付住房公积金则失去了现实意义。因此，企业可将各种福利确定适当比例，而后由每位员工按需选择，这样更能起到激励作用，使员工获得较高的满意度。
注重精神激励
精神激励主要是指企业给予员工的非物质或货币形式的各种激励措施，具体包括给员工提供良好的工作环境，提供挑战性、符合员工兴趣的工作，创造吸引人的企业文化以增强员工的工作成就感和满意度，任命员工恰当的级别或职务，根据员工表现对个人进行表彰、嘉奖等。精神激励不需要投入太多物质和金钱，但所收到的效果往往是物质与金钱无法衡量的。企业在设计有关制度时应突出三个方面的精神激励：一是以顺畅的职业发展通道激励员工，二是以多元的培训发展机会塑造员工，三是以富有挑战性的工作吸引员工。另外，企业还可以通过评先创优、企业文化建设等方式对员工进行相应的精神激励。
保证激励的有效
确保有效激励应把握三点：一是加强沟通。经营管理者只有通过不断沟通，才能把握员工的需求层次，了解员工物质和精神上的各种需求。在此基础上对薪酬构成单元进行调整，以满足员工不同层次的需求。二是坚持公平。员工对报酬的公平感可以提高其满意度，并从中获得更大激励。三是及时激励。及时激励才能达到有效激励的目的，如果激励迟迟不予兑现，时过境迁再去激励，就失去了激励的价值。