试论民事诉讼攻击防御理论综述——基于大陆法系法学范式的视角，本文主要内容关键词为：大陆法系论文,范式论文,民事诉讼论文,法学论文,视角论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D915/DF72
文献标识码：A
文章编号：1001-8263(2005)07-0076-06
一、攻击防御的诉讼法属性——取效性诉讼行为
以德国为代表的大陆法系的诉讼理论是围绕着诉讼行为的主线展开论述的。诉讼行为主要包括当事人实施的诉讼行为和法官实施的诉讼行为。德国学者克尔德斯密（Goldschmidt,1874-1940年）在其创立的动态的诉讼状态理论中，提出了一个重要观点，即把当事人实施的诉讼行为区分为取效性的行为(Erwirkungshandlungen)和与效性的行为(Bewirkungshandlungen)。克尔德斯密的诉讼行为分类说经三月章先生引入日本。按照他的理解，“取效性行为是当事人直接作用于法官以获得一定内容判断的行为，而与效性的行为是取效性行为以外的当事人所有行为的总称。”（注：［日］三月章：《民事诉讼法》（第三版），弘文堂1992年版，第311页。转引自刘荣军：〕《程序保障的理论视角》，法律出版社，1999年版，第226页。中村英郎则把取效性诉讼行为称为作因诉讼行为或求效行为，与效性诉讼行为称为作用诉讼行为或生效行为。参见［日］中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社，2001年版，第160.页。）民事诉讼是法官站在中立立场判断以利益对立样态表现出来的各种纠纷，这一特征决定了原告和被告实施的取效性行为，本质上是以各种形式表现的对立性的诉求和其它活动。因此，攻击防御可以表达取效性行为这种对立性的内部结构特征。当今德国学者尧厄尼希(Jauernig)明确把取效性行为（起因行为）称为攻击防御，他指出，“法院应将影响法院裁判内容的诉讼行为称为攻击和防御手段……。起因行为只部分属于这个范畴。”（注：［法］尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社，2003年版，第163-164页。该书译者分别把取效性行为和与效性行为译为起因行为和直效行为。）
攻击防御是在口头辩论中展开的。“近代民事诉讼制度的三大原则——口头主义、直接主义和公开主义由口头辩论来实现。”（注：［日］中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社，2001年版，第183页。）至于口头辩论的含义，不能仅从字面上理解，而是蕴含着深厚的法律意义。兼子一等认为，“‘口头辩论’一词，在实质意义上是指当事人在公开法庭上向法院陈述自己的请求和主张的诉讼行为；在形式意义上是指双方当事人以口头进行辩论的审理程序本身。”（注：［日］兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社，1995年版，第76页。）由此可见，攻击防御是对口头辩论的实质意义－以陈述形式表现的对立性的诉讼行为的特征描述。从工具论的立场看，攻击防御也是当事人据以实现自己的诉讼目的的一种方法或手段。其中，证据方法或举证行为，是最主要的攻击防御方法。德国、日本的民事诉讼法学界也是从行为与方法（手段）相统一的立场上把握攻击防御的意义的。中村英郎指出，“诉讼资料由原告或被告在口头辩论时提出，作为各自攻击或防御的方法。所谓‘攻击方法’指原告或反诉原告为维护自己的请求而提供的事项。‘防御方法’指被告或反诉被告为驳斥起诉或反诉而提供的一切事项。”（注：［日］中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社，2001年版，第184页。）德国、日本等大陆法系国家以及我国的台湾地区的民事诉讼立法，都对各类攻击防御方法作了规定，如由现行德国民事诉讼法典第282条第(1)项规定：“当事人各方都应该在言辞辩论中，按照诉讼的程度和程序的要求，在为进行诉讼所必要的与适当的时候，提出他的攻击防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩。”
大陆法系的另一分支法国，早于德国半个多世纪，在1806年就制定了《民事诉讼法典》。尽管当时还没有形成完整的诉讼行为理论。法国《民事诉讼法典》还是较彻底地贯彻了当事人主义。“在1806年的民事诉讼法中，立法者将法官在民事诉讼中的地位完全置于消极、被动的地位。法官的基本作用被界定为诉讼中的旁观者，单纯地为当事人双方平等地提供诉讼进攻和防御的‘武器’。”（注：［日］中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社，2001年版，第184页。）以后，法国《民事诉讼法典》历经修改，并从1976年开始实施了《新民事诉讼法典》，而当事人主义的诉讼模式则被保留下来。1976年开始实施的《法国新民事诉讼法典》第四、五编的标题分别是起诉和防御。其中，诉讼请求是指一人据以向法官提出某种诉讼主张的法律行为，没有诉讼主张就没有诉讼请求。而凡是被告可以用来对其受到的攻击作出反映的方法，都可以称为防御。防御包括实体上的防御、抗辩、诉讼不受理以及反诉。（注：张卫平：《转换的逻辑－民事诉讼体制转型分析》，法律出版社，2004年版，第72页。）可以说，德国与法国的理论德国、法国的攻击防御理论虽然理论依据不同，但从保障当事人平等行使诉权的角度看，可谓殊途同归。
还值得注意的是，攻击防御是在特定的时空中进行的。时间性的要求是攻击防御方法的必然要素。逾期提出攻击防御方法可能会承担失权的风险。但是，大陆法系对于逾期提出攻击防御方法的失权效果的规定不是绝对的。在以下情况下，法官可以考虑当事人逾期提出的攻击防御方法：没有过失或不是基于故意拖延诉讼的目的；对逾期提供攻击防御方法作了合理说明；不至于造成程序的过分迟延。这些条件，较有弹性，实际上给了法官酌情考量的权力。
二、攻击防御行为分别作用于民事诉讼的实体形成和程序两个层面
克尔德斯密创立的动态的诉讼状态理论，建立在诉讼结构的分析基础上。而民事诉讼结构分析理论的提出，则以德国学者萨维尔(Sauer)在1919年出版的《诉讼法基础理论》(Gnmdlagen des Prozessrechts)中提出静态的诉讼结构理论为标志。萨维尔认为，诉讼包括实体形成(Saehgestaltung)、追诉(Veffolgungslinie,)和程序(Verfahrenslinie)三条线索。这里的追诉，是针对刑事诉讼而言，在民事诉讼中，则称为攻击防御。（注：［法］文森、金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，中国法制出版社，2001年版，第193-199页。）可以说，萨维尔的静的诉讼行为理论提供了诉讼结构分析的总体框架。而克尔德斯密动的诉讼行为理论，是对其中一个方面－攻击防御诉讼活动的具体展开。
萨维尔的诉讼的三条线索的观点，可以称为诉讼的三分结构说。该说强调攻击防御的独立价值的立场，具有积极的意义，但是，三分结构说也有其不足。首先，攻击防御隐含着当事人行为对于法官行为的制约的要求。在法官对于程序进程和裁判结果占据主导位置的诉讼体制－所谓职权进行主义的诉讼体制下，当事人的攻击防御行为不足以构成对法官裁判活动的实质性约束。德国、日本等大陆法系国家，对于民事诉讼中的婚姻、身份、继承案件，以保全某种权利为目的的非诉案件，均实行职权探知主义，此类案件，攻击防御显然不具有独立的价值。其次，在当事人的攻击防御活动对于程序进程和裁判结果构成实质性约束的情况下，一方面，攻击防御行为从其属性看，属于当事人实施的诉讼行为的范畴，可以归入诉讼的程序面。另一方面，围绕着诉讼的实体形成－事实的证成和法律的发现，主要是通过当事人攻击防御行为实现的，把攻击防御从实体形成中抽出，导致实体形成内容的空洞化。总之，攻击防御与其说是一个独立的诉讼层面，还不如说是诉讼的实体形成层面和程序层面的中介。正如我国学者陈瑞华先生指出的，“Sauer的三条线索其实完全可以合并成两条线索：实体形成和程序形成。因为他所说的起诉线既可以被并入实体形成线，也可以并入程序形成线，而并入后一线索的合理性更大。同时，由于实体形成线与程序形成线作为诉讼的两个方面，构成不可分割的同一整体，因此他们完全可以被视为诉讼的实体层面和程序层面。”（注：萨维尔的诉讼结构理论，参见［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社，2004年版，第202-205页。）
三、实体形成层面攻击防御的制度背景——辩论主义及其衍生功能
攻击防御的作用区分为实体形成和程序面，其意义在于，两个层面的攻击防御行为对于法官裁判活动的实质性约束力不同。黄松有先生指出，“民事审理程序在构造上存在着两个方面，按照普适性理论解释和各国民事诉讼的共同规律，在诉讼实体面上，即在实体形成的活动过程方面，支配权或主导权由当事人占有或享有；也就是说，对于诉讼实体的形成活动，原则上遵循和贯彻当事人主义，而在诉讼程序面上，即在审理程序的运行活动方面，则由法院指挥或推进诉讼程序的进行；亦即对于程序进行活动，实行职权主义。当事人主义在实体形成面上的主要表现为两个方面：一是在权利请求或权利主张方面，贯彻当事人主义处分原则；二是在当事人为维护自己的权利而进行的诉讼攻击和防御行为而实行辩论主义。”（注：陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2000年版，第178页。）显然，黄松有先生是把攻击防御置于实体形成过程。从攻击防御对于实体形成法官裁判活动的实质性约束的立场看，这种观点有相当的合理性。在诉讼的程序面，起主导作用的是法官的诉讼指挥权，当事人的攻击防御行为不构成对法官行使诉讼指挥的实质性约束。当然，也应该注意到，诉讼的实体形成和程序面，只是观念上的区分，在实际的诉讼案件中，正如王亚新先生指出的，“作为实体的处理解决纠纷对象和作为程序的处理解决方法始终处于一种相互规定、相互形成的动态中。这种实体和程序的结合交融就构成了纠纷的处理解决本身，并通过一个个诉讼案件的处理结果的积累而使实体法规范得到不断的充实和完善。”（注：黄松有：《中国现代民事审判权论》，法律出版社，2003年版，第218-219页。）如起诉行为，就兼实体形成面和程序推进面的效果。当事人提出管辖异议的抗辩，属于程序的抗辩，如果抗辩理由符合法律规定，其抗辩行为对法官的裁判行为也形成约束，法官亦不得以诉讼指挥权为由而置当事人程序抗辩于不顾。因此，广义上的攻击防御包括实体形成和程序两个层面。
实体形成层面为何实行辩论主义，首先涉及对“辩论”的语义分析。辩论的本来意义就是言语沟通、对话。如谷口安平指出，“民事诉讼程序本质上就是当事人通过交换他们的不同意见来自主地形成审判对象及诉讼结果的过程。”（注：王亚新：《对抗与判定－日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社，2002年版，第78页。）以辩论概括诉讼特别是民事诉讼的本质的西方法律传统，开始形成于古希腊时期。如亚里斯多德指出的，“说服论证是一种证明，因为我们认定事物得到证明之时就是我们达到最大限度的信服之时。修辞的证明就是推理论证，它在单纯的意义上可以说是最有效力的说服论证。”（注：［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版，第24页。）诉讼中的证明，就是说服法官的活动。一方面，当事人利益对立性的本质特征，决定了证明活动的对抗性，所谓证明，是通过攻击防御展开的。另一方面，诉讼又是和平解决纠纷的公力救济途径，这一特征决定了当事人之间的攻击防御行为，只能是“动口不动手”（非武力）的说理活动。“话语的力量来自于说理，法律与赤裸裸的暴力之间的主要区别之一，就在于法律在本质上是根据话语力量而形成的说理机制。”（注：〔古希腊〕亚里斯多德：《修辞术·亚历山大修辞学·论诗》，颜一、崔延强译，中国人民大学出版社，2003年版，第6页。）即使是案件事实本身，在诉讼中也是以“作为陈述的案件事实”而被认识的。
但是，以辩论主义作为攻击防御的制度背景，不仅仅是语义分析的结果。德国学者舒瓦伯在其1968年出版的《民事诉讼法学教程》中，对辩论主义（辩论原则）的内容作了如下阐释，“只有当事人才能够把争议的事项导入程序并判断法院是否有必要对此作出决定，同时当事人有权要求法院作出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事人双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查如何证据。”（注：葛洪义：《法与实践理性》，中国政法大学出版社，2002年版，第30页。）
辩论主义的思想基础是私法自治的理念。关于私法自治，如拉伦兹指出的，“每个人都需要私法自治制度，只有这样他才能在自己的切身事务方面自由地作出决定，并以自己的责任处理这些事情。一个人只有具备了这种能力，他才能充分地发挥自己的人格，维护自己的尊严。”（注：转引自［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版，第25页。）由此可见，私法自治在尊重人的主体性的同时，也包含了主体的自我归责原则。辩论主义是私法自治理念在民事诉讼中的具体展开，蕴含了当事人通过自己的攻击防御行为形成法官心证基础的内容。在日本，以私法自治作为辩论主义的根据，被称为辩论主义的本质说。除此之外，还有“有助于发现真实”的手段说；给予当事人程序保障的防止突然袭击说以及基于私法自治、发现真实和防止突袭式裁判、确保当事人对裁判公平性信任等多元价值的多元说。实际上，手段说、防止突然袭击说、多元说等多是私法自治说的应有之意或其功能的衍生。
四、攻击防御实施的基本条件——实体法构造
形成于古希腊的“诉讼竞技观”，对西方法律文化产生了深远的影响。（注：［法］拉伦兹：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社，2003年版，第34-42页。）攻击防御的观念，显然和这种“诉讼竞技观”的影响有关。辩论主义对攻击防御观念的社会经济条件作出了合理解释。但是，在具体的诉讼中，当事人开展攻击防御的基本依据，则来自于实体法的构造。民事实体法的逻辑结构包括构成要件和法律后果（在日本，构成要件又被称为要件事实）。民事诉讼中当事人的攻击防御行为，正是在要件事实的指导下展开的。实体法规范所以能够承载指导当事人攻击防御的作用，是由构成要件内部的对立性结构特征决定的。德国民事诉讼法学者罗森贝克Rosenberg）指出，“对法规范，至少是民法规范的观察表明，相同的法规范部分相互补充和支持，部分则又相互抵触，而部分的法规范又彼此没有联系，且在构成要件及其后果方面相互排斥。”（注：据王亚新先生介绍，法国学者杰尔耐在其出版于1955年的《竞技与法》一书中认为，古希腊的诉讼本是以在公众面前公开举行的的竞技为原型发展起来的。参见王亚新：《对抗与判定－日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社，2002年版，第61页。）正是因为构成要件（要件事实）的内部结构存在这种相互排斥的对立性的特征，当事人才可以分别引用对自己有利的规范进行攻击防御，主张、证明对自己有利的事实。即“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范（法律效力对自己有利的规范）的条件。”（注：［法］罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社，2002年1月第1版，第105页。）实体法构造作为攻击防御实施的基本条件，是通过证明责任（立证责任、举证责任）的制度涉及得以实现的。高桥宏志指出，“当某一事实真伪不明时，一方当事人所承受的不利负担就是举证责任。”（注：［法］罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社，2002年1月第1版，第104页。）从而概括了证明责任的本质方面，又被称为“客观的证明责任”或者“作为结果的证明责任”。与客观证明责任相对的是所谓主观证明责任（或称行为责任、证明的必要，也有人将其等同于具体的证据提出责任）。证明责任制度对于攻击防御的指导，主要表现在：
第一，限定了证明的对象——与要件事实对应的主要事实及重要的间接事实。在审判对象确定的前提下，当事人的攻击防御活动，在狭义辩论原则的指导下进行。辩论（或证明、攻击防御）的对象是与要件事实对应的主要事实。间接事实与辅助事实可以不经当事人主张而直接作为判决的基础，其理论依据是基于“间接事实与证据的同质性”和“法官自由心证主义”的认识，即认为间接事实相当于法官可以基于自由心证判断的证据资料。在日本民事诉讼实务中，也出现了“即使是间接事实，当事人也存在证明的必要”的判决。（注：［日］高桥宏志：《民事诉讼法－制度与理论的深层分析》，林剑峰译，法律出版社，2003年版，第420页。）要件事实对于证明对象的限定，实际上划定了当事人攻击防御和法官判断活动的边界。
第二，攻击防御的过程主要是履行行为责任的过程。关于行为责任和客观证明责任的关系，“大部分学者还是认为应当以客观证明责任的概念作为出发点，同时因为重视在诉讼中作为调整当事人举证行为规范的主观的证明责任，并围绕两者之间的统一与分离或一致与不一致来考虑举证责任的分配、转换和减轻等问题。”（注：关于要件事实与主要事实、间接事实、辅助事实的关系，参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法－制度与理论的深层分析》，林剑峰译，法律出版社，2003年版，第340-343页。）但是，重视证明责任的本质方面，不等于忽视行为责任的意义。有些学者为了强调证明责任的本质意义，过分强调了客观证明责任的重要性以及与行为责任的区别。笔者认为，强调要件事实对于攻击防御的指导意义，就是重视行为责任的作用。大多数案件，并非是由法官适用客观证明责任规范作出裁判。当事人作为“理性人”的假设，决定了把诉讼的命运交给法官，只是一种不得已的选择。正是拥有客观证明责任这样的“杀手锏”，才能促使当事人积极地展开攻击防御。只有了解了行为责任与客观证明责任的关系，才能真正了解要件事实指导当事人攻击防御的意义。
第三，攻击防御作为一种证明活动，并不仅仅指向“事实问题”。法律规范和和案件事实是民事诉讼的两个基本要素。民事案件的主要事实，是和实体法规范构成要件（要件事实）对应的事实，规范是事实的评价依据。日本比较法学者大木雅夫认为，在思想方法上，大陆法系与“体系性思维”比较接近，英美法系则比较接近“问题性思维”，（注：王亚新：《对抗与判定－日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社，2002年版，第224页。）体系性思考方法以三段论为法律推理的基本形式。因此，当事人攻击防御的内容，包含了事实和法律两层面。
实体法构造作为攻击防御的基本依据，以当事人攻击防御能力对等、实体法完备为制度预设。但在现实的案件中，这些预设条件经常发生变形。因此，需要发达的民法解释（包括广义解释）技术，以提高法律规范作为裁判规范的功能。同时，作为对辩论主义的矫正，一方面，引入释明制度已平衡当事人的攻击防御能力。这里的释明，包括事实和法律问题的释明。（注：［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社，1999年版，第122页。在日本，法官对法律问题的释明称为法的观点指出义务。参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法－制度与理论的深层分析》，林剑峰译，法律出版社，2003年版，第364页。）另一方面，对于一些特殊的案件，也出现了不依赖实体法构造，而是从公平原则衡量进行证明责任分配的判例。
五、小结与思考
大陆法系法学范式下的民事诉讼攻击防御理论，是其诉讼行为理论的展开，凸显了对当事人主体性的尊重。攻击防御的制度背景——辩论主义，以私法自治为思想基础，反映了市场经济规律的本质要求，也体现了当事人诉讼地位平等和程序保障的价值。自我归责的理念也有助于当事人对裁判结果正当性的认同。以实体法的构造，作为攻击防御的基本依据，增强了攻击防御行为的透明性、可预测性，有助于法的适用和程序的安定性。证明责任制度的风险负担信号激励当事人举证的积极性，有助于提高司法效率、节省作为稀缺性公共产品的司法资源。另外，攻击防御理论是价值性和技术性的统一。辩论主义的适用条件、由要件事实作为评价依据的民事案件事实的分类、证明责任分配理论的精细结构、有序推进的程序设计，无不体现了攻击防御作为一种人为理性和“精密司法”制度设计（注：龙宗智先生在“走向司法精密”一文中，以日本的刑事司法制度为范本，提出了应该树立司法精密化的目标，以切实提高我国社会主义法制化水平的要求。参见龙宗智：《上帝怎样审判》，中国法制出版社，2001年版，第129页。）的结果。攻击防御理论也不是一个僵硬、封闭的体系，而是体现了一种开放、与时俱进的学术品格。
我国在法律传统上受大陆法系的影响深厚。现今的民事诉讼法学理论，基本上也是按照大陆法系的范式建立的。但是，我国民事诉讼制度实践中的攻击防御，在理念、制度和技术层面都存在若干不足，主要表现在：第一，《民事诉讼法》规定的辩论原则，是对裁判结果缺乏实质性约束力的辩论原则。辩论主义的核心内容——法官的裁判受当事人辩论（攻击防御）内容的约束，在《民事诉讼法》以及受当事人主义诉讼观影响的《证据规定》中没有明确的表述。根据《证据规定》第35条的规定，法官可以超越当事人的主张认定法律关系的性质和民事行为的效力。第二，《证据规定》所确立的举证期限制度，形式上类似于大陆法系的提出攻击防御方法的期限制度。但是，出台《证据规定》的背景，更多的是出于诉讼效率的考虑，对于当事人开展攻击防御行为的程序保障注意不够，技术性规范不科学，导致在实施过程中备受争议。（注：参见江伟、孙邦清：“对我国举证责任制度确立的反思”，载《中国民商法律网》－程序法学－名家论坛，2003年7月15日。作者认为，《证据规定》中关于举证期限的规定，属于最严苛的证据实权规定。）第三，《证据规定》引入了大陆法系双重意义上证明责任的理念。但是，由于民商事立法的体系化、逻辑化程度不高，民法解释学不发达，使得很难以确定的证明责任分配规则为指导使当事人开展攻击防御。第四，《证据规定》不区分主要事实、间接事实和辅助事实；不区分狭义民事诉讼与身份关系的诉讼、非诉讼案件，一方面，导致当事人举证负担过重。另一方面，以私法自治、“武器对等”为前提的攻击防御不恰当地扩大适用于身份关系诉讼和非诉讼案件，招致了《证据规定》中的“当事人主义诉讼观”超越国情的责难。总之，如何借鉴攻击防御理论的合理内容，完善我国的民事诉讼制度，是一个值得重视的问题。
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