判例与俄罗斯法的发展，本文主要内容关键词为：判例论文,俄罗斯论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
判例是指具有先例作用的法院判决。在不同国家的法律中，判例的地位和作用迥然有别。判例的地位和作用可以解析为两个相关的问题：首先，判例是不是法律渊源之一。对这一问题的不同态度构成了大陆法系和英美法系的基本分野。其次，对前一问题作肯定回答的，需解决判例与其他法律渊源的关系及相互作用问题；若作否定回答，则必然面临判例在法律实践中事实上的作用问题。无论具体情况如何千差万别，判例都以不同的方式体现着法的多样性、灵活性，实现着法自身所要求的明确具体和可预测的特质，促进着法的发展。在俄罗斯法中，判例的地位和作用以及判例与法的发展的关系在人们的认识中变化较大，表现为由被彻底否定到获得肯定，由作用的“地下”状态走向“公开”的过程。
一
在苏联时期，苏联法学曾经坚决否认判例的地位及其对法的发展的作用，甚至拒绝对判例的科学研讨。在法律制度上，法院也不能根据上级法院甚至最高法院的判例做出对具体案件的判决。这种境况的决定因素主要有三：其一是受历史传统的影响。十月革命前的俄国法基本上属于大陆法系，大陆法系对判例的传统态度在苏联法及法学中被沿袭了下来。其二是由苏维埃社会主义政治制度决定的。按照苏联法和俄国法的规定，在全部国家机构中，人民代表苏维埃是唯一的权力机关，制定法是法的主要渊源，法院是审判机关而无权立法。允许司法机关造法、承认判例是法的渊源，必然导致司法专横，从根本上破坏社会主义法制。其三是意识形态方面的原因，法学界对判例的态度是对资本主义法的基本观点的组成部分。苏联法学认为，判例是资本主义法特别是英美资本主义法中固有的产物，并且是为了资产阶级的利益而被创造出来和加以运用的，社会主义法应当旗帜鲜明地予以反对。于是，判例成了绝对的禁忌，被排除于苏联的法律制度与法学研究之外。
与法律与法学中的上述宣称相反，在现实中，情况却截然相反。实际生活比任何逻辑、意识形态都复杂，判例被从“门”驱逐出去，又顽强地从“窗户”往里钻，并且经常卓有成效地钻进来。不仅法官们在心里完全自觉地、暗暗地利用上级法院的有关判例（通常是苏联最高法院或俄联邦最高法院的判例）作为自己判决的特殊依据，而且判例以各种合法的形式实现并掩盖着自己的存在，即使在斯大林和勃列日涅夫时代也不例外。
第一种借以体现判例地位和作用的形式是法律解释。对于判例的地位和作用问题，八、九十年代以前的法学界并非始终是一潭死水。但是，在当时苏联的条件下，判例的资产阶级性质已成定论，直接、公开地肯定甚至讨论判例都是不可能的，于是，迂回的形式一一通过确认法律解释来为判例开辟道路，就成为首选的途径。在法学中第一次公开的、合法的尝试是对苏联最高法院全体会议指导性解释的法律性质的理论研讨。早在40—50年代，个别的犯罪学家就赞成承认这种解释是刑法的渊源。当然，这种观点后来被认为是错误的，随后就销声匿迹了。按照苏联宪法，仅苏联最高苏维埃主席团有权正式解释法律，最高法院全体会议享有的只是立法倡议或向有关机关提出解释法律的要求的权力。也就是说，法院不仅没有“造法”的权力，而且没有正式解释法律的权力。法律授予苏联最高法院全体会议和各加盟共和国最高法院全体会议的仅仅是在其职权范围内就正确、统一地适用法律问题做出指导性的说明。这些说明对于全部下级法院来说都是必须执行的。上述机关的指导性法律解释是与具体案件的审理紧密相联的，但是，其中常常含有说明法律的含义、弥补法律的漏洞、消除法律中的各种矛盾的成分，而这原本属于立法机关才有权做出的正式解释的范围。因此，上述机关事实上进行了法院造法，超越了立法为他们设定的权力范围，他们做出的解释实质上起的就是判例的作用。
较近的一个例子是苏联最高法院全体会议做出的《关于侵犯公民个人财产的几种形式的犯罪的认定的决定》。十多年前，旧汽车的交易发展起来。社会有巨大的市场潜力，但是没有市场规制，既没有相应的民事法规、行政管理法规和刑事法规，也没有管理机构以及解决相应纠纷和冲突的手段。国家仅规定了这种交易的唯一途径——通过寄售机构进行，全部活动事实上是在法律和管理的真空中进行。问题也就出在这里。一开始，旧汽车的寄卖价格明显偏低，对卖主来说极不上算，交易很难成功。于是，适应市场的需求，新的交易模式被创造了出来：利用寄售机构这一合法形式，在交易价格上打主意。根据买卖双方的私下协议，暗中改变寄卖价格，使买价比寄卖价高得多，对于超出寄卖价格的部分，由买方补付给卖方一定的金额，使买卖双方都满意。这种交易的暗流引来了各种骗子，卖主也经常受骗，常常得不到根据双方协议应由买方补付的那部分款项。在这种情况下，官方其中包括司法机关通常对卖主的利益不予保护，因为这种交易不符合民法的要求，而且交易的结果违背了国家和社会的公共利益一一在这种虚假的交易中，国家少收了相当多的利税。然而，官方的这种作法仅仅符合犯罪分子的利益。为了维护交易秩序、打击犯罪，1989年12月30日苏联最高法院全体会议做出了上述决定，指出：“根据已订立的买卖合同，应支付给卖主另外的款项，而买主明显地不打算实现承诺，用各种形式欺骗卖主，这种行为应当认定为诈骗。”（《苏联最高法院公报》1990年第1期第25页）。
表面上看起来，最高法院的决定没有创制新的刑法规范，仅仅是对当时的刑事法律规范作出了明确的说明。然而，在刑法条文没有改变的情况下，最高法院却用自己的这一说明非常重要地改变了关于诈骗的刑法规定的具体内容。依据这一决定，完全可以认定一定的行为是事实上的犯罪，较之根据过去的学理的和司法解释的法律实践，扩大了应受刑罚惩罚行为的范围。这种扩大事实上意味着新的刑法禁令或刑法规范的产生，是特殊、隐蔽形式的司法立法。最高法院全体会议的这种指导性解释事实上成了刑法的渊源，成了下级法院审理类似案件的依据。
第二种形式是在前者的基础上更进一步，通过最高法院全体会议指导性解释的方式确认判例，使判例具有完全正式的意义。
比如，1972年以前，法律中并无对盗窃犯罪既遂的具体规定。根据一般原则，法学和法律实践中的共识是：盗窃财产的行为在财产的所有者或合法的占有者丧失了占有、使用、处置财产的实际可能，也就是犯罪分子事实上占有了该项财产的那一时刻完成。权威的刑法教科书和最高法院都持这样的观点。后来发生了一个导致法学、法律实践重大变化的案件，在这个案件的审理中，法院改变了法学界和法院的传统看法，创造了此后的司法实践开始遵从、法学界给予承认的判例。
案件本身并不复杂。C某夜里潜入生产呢绒的工厂盗窃毛线。 他乘车间无人之机，装了九口袋毛线，并分别藏在工厂的不同地方。过了两天，C某仍然在夜里潜入工厂，想把盗出来的毛线取走，但被抓住。 区法院认为C某的行为是既遂的盗窃国家财产的行为，并且数额巨大， 按照刑法第89条（关于盗窃罪及其刑事责任的规定）做出了判决。在上诉审中，市法院刑事案件审判委员会维持了该判决。俄联邦最高法院副院长向列宁格勒市法院提出了异议，认为应当按照刑法第15条（关于犯罪未遂的规定）和第89条重新评价C某的行为并减轻对他的处罚。 市法院同意了这一意见，并对盗窃的完成时间或标志做出了新的解释：主体完全实施了侵犯国家和公共财产的犯罪意图，并能够按照自己的判断和意愿利用该项财产，才能根据刑法第89条承担犯罪既遂的责任。1972年第1期俄联邦最高法院公报刊登了对C某案件的判决。紧接着，第 2期刊登了著名法学家的学理解释，对新的审判实践给予了充分的肯定。随后，苏联最高法院全体会议在1972年7月11 日发布的《关于盗窃国家和公共财产案件的审判实践》一文中指出：“如果财产被控制，并且犯罪分子有实际可能根据自己的意愿支配或使用该财产，就应认为盗窃完成了。”（苏联最高法院公报1972年第4 期）由这一指导性解释的生成过程可见，它直接来源于法院的判决。这样，转化为最高法院全体会议指导性解释的判例就具有了正式的合法的意义。后来，俄罗斯联邦最高法院刑事案件审判委员会在审理D与M 的案件中， 就援引苏联最高法院全体会议1972年7月11 日的《关于盗窃国家和公共财产的案件的审判实践》做出了判决。（见《俄罗斯联邦最高法院1981—1988年关于刑事案件的判决和裁定》，莫斯科1989年版，第111页。）由此可见， 这一判例不仅在实质方面（扩充了刑法规范的内容），而且在形式上和法律本性上（具有约束力，被下级法院在后来的具体案件判决中援引，成为判决的依据），事实上成了刑法的渊源。
第三种形式也是通过间接的形式，即通过对法院审级的规定以及提出公正适用法律的要求，确认直接利用判例。苏联和各加盟共和国的最高法院全体会议以及审判委员会等机关决定：依据刊登在法律期刊上的关于具体民事、刑事案件审级的规定，使有利害关系的人，在下级法院审理的各种类似案件中，在相同的情况下得到相同的判决。这就在事实上确认了上级法院的判例对下级法院的约束力。原因很明显，制定法规范只规定了法律所要求或禁止的行为的轮廓、总的模式，而出现在法律适用者面前的都是行为的各种变态。法律规范对法律后果的规定也是不具体的，比如实际损失、重大后果等。在这种情况下，每个法官对法律条文内容的理解难免有差异，进而导致审理结果的不同。这就难以保证司法公正、同样情况同样对待。而根据法院的审级，上级法院就具体问题做出的判决成为一种先例，使法律的规定具体、充实、明确而无歧义，下级法院在审理同类案件时遵从这一先例，就可以形成对法律规范的统一认识，进而达到相同情况下的相同处理。因此，上述机关的决定只能导致一个结果——重视判例、遵从判例。
二
1991年，苏联解体，过去的加盟共和国相继独立，成了被国际社会承认的主权国家。在建立独立的民族国家的过程中，各国纷纷进行包括经济、政治、思想文化在内的全方位的改革。俄罗斯联邦是前苏联最大的加盟共和国，在独联体国家的社会变革中独领风骚，集中代表了这一变革的趋势并对其他国家的变革施加重大的影响。全面的社会改革在法律领域的一个突出成果就是对判例与俄罗斯法的发展关系的重新认识和评价。于是，判例摆脱“地下”状态，登堂入室，走上法学讲台，进入法学论坛，被法学界公开讨论和争辩，其价值得到公开、合法的肯定。单是这一事实就足以表明长期禁锢的打破，法学发生了巨大的变革。不仅如此，社会变革导致的法学观念的更新还促进着司法审判中判例作用的进一步发挥，预示着判例法将名实兼备。这一结果主要由下列变动使然：首先，对马克思主义法学原理的否定，对前苏联历史上法律虚无主义等错误观点的批判和对前苏联司法实践中的残酷、极端作法的清算等，导致十月革命前法学思想的复归和向资产阶级法学理论的靠拢，政治禁忌不复存在。其次，西方的法治国家、现代代议制、人权以及人的价值优位等学说被俄罗斯法学界所接受，这些学说促进了法律意识的更新、法学基本观点的变化，直接影响到对判例的重新审视。最后，二十世纪以来，两大法系在判例问题上出现了互相接近的趋势，一方面，英美法系国家越来越多地制定法律；另一方面，大陆法系国家判例的作用日益重要，这一潮流也对俄罗斯法和法学的发展形成较大的推力。
在法学领域，在判例问题上的突破集中表现在以下几个方面：
（一）公开肯定英美法系国家的判例实践，主张法学应认真研究判例，在法律实践中，尤其是在组建新的司法体系并确认其权力的过程中，应当充分借鉴英美法系国家多年积累下来的经验。他们认为，前苏联及俄罗斯七十多年的实践证明，单纯用制定法规范调整不断出现的全部社会关系的设想不可避免地沦为空想，遭受挫折。审判机关在处理各种案件时，常常会因立法中的问题而陷入窘境：一方面，没有充分的法律根据解决由于立法的空白或漏洞而产生的纠纷；另一方面，在改变对有关的法律关系的立法规定不完备的状况前，不能停止对案件的审理，面对或违法或失职的两难选择。西方国家通过创造判例或利用判例找到了摆脱上述困境的独特办法。在英美法系，判例是法的主要渊源，上级法院的判决对下级法院的法官来说是必须遵从的；在大陆法系国家，判例则作为没有强制力的对法律进行解释的范例，起着重要的参考作用。他们认为，在进行司法改革、建立新的司法体系的过程中，借鉴西方国家特别是英美法系的判例法经验，对于确认和保护人权、服务于市场经济的需要，以及建设民主国家，有着非常重要的理论意义和现实意义。
（二）论证了运用判例的法制基础。他们认为，按照分权的古典理论，只有立法机关有权创制和通过法律，并且由该机关产生其他两种权力机关，分别行使行政权和司法权。后者的使命是司法，完全依照法律进行审判。但是，由此并不必然导致否认判例可以成为法律渊源，否认法院造法的功能。在西方民主国家，司法机关还担负着对其他两种权力的执行、对公职人员活动和行为的合法性进行监督的职能，在权力制衡系统中发挥着重要作用，还有权解释法律，在对实施审判必要时，弥补法律的空白。这些权力在俄罗斯的确认和行使，以及对判例作用的肯定和发挥，并不能引发对立法权的侵犯或对抗。因为法院和法官在审理案件时依据的判例是根据成文法规范、理由充足并体现正义的；以职业法学家为主体形成的司法机关能够很好地协调判例与制定法的关系；俄罗斯的全部法律体系尤其是宪法性法律对司法机关的法律地位和活动程序明确而详细的规定，已将判例以及法官造法置于坚实的法制基础之上。
（三）探讨了运用判例和法官造法的原则和主体。他们认为，运用判例时应当遵循这样一些原则：判例仅仅作为法官的行为模式或标准而存在，判例表现和反映制定法规范，不能改变法律规范；与成文法相比，判例法起次要作用，这种作用以具体案件的判决为限；必须用类似的方式解决类似的案件；法官要尊重判例法，充分利用关于判例法方面的法学成就。在俄罗斯的法院体系中，判例法的主体主要应是各种法院的最高法院以及各州、边疆区一级的法院。基层法院的判决只对他们审理的具体案件来说是必须执行的，对这一级别的判决，同级的其他法院和法官尤其是上级法院及法官不必遵从。各州、各边疆区特别是各共和国的最高法院的判例规范则有不同的效力。各种法院的最高法院的判例，因作出判例的机关的特殊地位、任务和目的，具有最高的权威，在判例法体系中占有特别重要的地位，其他法院都必须执行。同时，最高法院应当有权改变或者撤销国家审判体系中其他级别法院的不适当的判例，类似的权力也应当授予其他较高级别的法院。宪法法院的决定不是判例法的直接来源，宪法法院在判例法问题上的职权是审查判例与国家的基本法律是否一致，维护法制的尊严和统一。
（四）论证了俄罗斯法中判例法与制定法的关系，亦即法官立法的界限问题。这实际上是判例法学说和实践的核心问题，也是立法机关的权力不受侵犯的保障。只有很好地解决了这一问题，判例在俄罗斯才能有正式的法律身分。他们认为，制定法的效力高于判例法，判例法必须依据制定法，并且是对制定法的补充和完善。国家通过立法明确规定立法机关和审判机关的相互关系和各自的职权，确保立法权不受司法权的侵犯。作为判例法的创造者，法院和法官无权改变、废除法律或者与之相抵触，只能依据有关的实体法或程序法规范进行创造性的活动，将法律条文具体化，使之充满实际内容。在其做出的表现判例法规范的民事、刑事判决或裁定中，其形式、内容乃至结构均应与法律的要求相一致。为保证制定法的优先地位及确保法制的统一，立法机关有权废除或改变判例法规范。
近年来，俄罗斯联邦对司法制度进行了一系列重大的改革，这些改革带来的一个直接结果就是法院权威的树立和判例地位的提高。在这方面最突出的变动就是宪法法院的建立，以及法律对宪法法院做出的决定的效力的明确规定。在俄罗斯的司法体系中，新建立的宪法法院是其中的重要组成部分。《俄罗斯联邦宪法法院法》第65条第2款明确规定， 从宪法法院做出的“认定规范性决定或其中的独立部分违宪的决定生效时起，已经发生效力的规范性决定或其有关的部分就被认为是无效的。”第65条第3 款又进一步指出：“如果根据被确认为违宪的国际条约以及规范性决定做出的法院判决或其他机关的有关决定，在宪法法院的确认决定生效前没有被执行的，则不再执行。”宪法法院不仅有权确认新的国际条约或规范性文件是否违宪，而且有权确认过去的（以三年为限）已经生效的国际条约或规范性文件是否违宪（第65条第5款）。 宪法法院的违宪确认做出后，必然导致根据这些国际条约和规范性文件做出的判决归于无效，在刑法上，还要为根据被确认为违宪的法律已经被判定为有罪的人平反、恢复名誉。《俄联邦宪法法院法》的上述规定对判例的命运有极重要的意义。由于宪法法院有权确认法律是否违宪，其他法院必须根据宪法法院的决定来理解和适用法律，做出自己的对具体案件的裁决，也就是说宪法法院的决定高于国际条约和一般法律，法院的地位便得到了进一步提高，就为判例作用的发挥提供了更权威的先例和更充分的依据。
此外，俄联邦最高法院在审理具体案件时做出的判决，尤其是其中对法律解释的部分，愈加经常地成为确定的、有说服力的范例。其中的重要判例刊登在专门登载最高法院审判实践经验的定期出版物（如俄联邦最高法院公报）上，引起普遍的关注，在下级法院审理类似案件时被越来越多地在判决中正式援引，事实上起着真正判例的作用。更值得注意的是，俄罗斯正在重建陪审制。来自社会各界的陪审员们，缺乏法律知识和体验，却要在相当短的时间里独立自主地参与对具体案件的审理，做出重要的裁决。能力和任务的反差使他们必须更多地求助于关于此类案件的大量、固有的经验，充分了解、研究和运用判例，借以理解法律、认定事实、做出判决。他们的判决将更多地根据判例而较少受以前传统的司法解释和学理解释的影响。因此，判例的地位必将随着陪审制的建立而进一步提高。
基于上述变化，很多学者认为，国家立法应当明确授权法院在自己的判决中正式援引俄联邦最高法院就具体案件的判决来理解和说明法律，作为做出判决的法律根据。他们认为，只有在法院能够依据宪法、法律和公认的人权观念创造判例法规范的条件下，俄罗斯法才能发展到较高的阶段。