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中图分类号：DF94文献标识码：A文章编号：1003—8477（2007）10—0141—06
国际刑事法院于2002年7月1日正式成立。在国际刑事法院《罗马规约》生效以来近5年的时间里，已有104个国家成为国际刑事法院的成员国。中国在对《罗马规约》1998年8月表决时投了反对票。现在，尽管世界半数以上的国家都成了国际刑事法院的缔约国，我国仍然还未加入该刑事法院，在法律上属于《规约》的非缔约国或第三国。
中国虽未加入国际刑事法院，但中国原则上一直支持成立一个独立、公正、高效和具有普遍性的国际刑事法院。从联合国国际法委员会把《罗马规约》的最初草案提交联合国大会进行讨论的那一刻起，中国就一直积极参与为成立国际刑事法院而召开的所有筹备会议，并就所有案文都提出了自己的意见。中国对《罗马规约》最终文本的通过和国际刑事法院的建立作出了相当的贡献。
批准和加入国际刑事法院的国家已达104个。也就是说，世界上已有一半以上的国家已经加入了《罗马规约》。尽管中国不是国际刑事法院的缔约国，但《罗马规约》中的不少规定，例如关于国际刑事法院管辖权的规定以及国家与国际刑事法院的合作与司法协助问题等，都会对第三国产生影响，因而值得予以细致的研究。
我国如何应对国际刑事法院？是否应参加国际刑事法院？
这个问题说到底，就是如何在建立一个强有力、独立和高效的司法机构、以便能够起诉和惩治国际严重罪行和如何能保证尊重本国主权之间取得平衡。如果更简单点，就是我国是进去的好，还是不进去为好？具体涉及到以下几个问题：
第一，国际刑事法院组织的性质是刑事管辖机构，它涉及到国家主权。如果决定不进去，为的是维护国家的主权，不需要承担义务，因而你管不了我。但不同的国际组织具有不同的章程规定。具体到国际刑事法院这一组织，是不是如果我不进来，你就一定管不到我了呢？
第二，如果我不进去，你仍然管得到我，而且我作为第三方仍然还得承担。
事实上的义务，那在这种情况下我是否就得权衡一下：进去后有哪些权利？这些权利对我维护国家主权是否有帮助作用呢？
第三，加入国际组织的结果，是享受该组织规定的权利，当然也要承担该组织规定的义务。那么，国际刑事法院组织规定的权利和义务主要有哪些？我们需要做哪些准备呢？
回答以上这三个问题，就需要首先对我国在国际刑事法院问题上的立场和态度有一个了解，另外还需要了解国际刑事法院的管辖权，起诉启动机制以及该法院所设机制的特点等。只有在对这些问题搞清楚后，才能对我国是否应加入国际刑事法院得出一个客观的结论。
一、中国反对《罗马规约》的原因
中国至今还未加入国际刑事法院《罗马规约》。对于这其中的理由，我国外交部的副部长、也是当年参加建立国际刑事法院罗马外交会议的中国代表团团长王光亚大使在1998年7月就新华社记者提问时作了比较详细的解释。
根据王光亚大使的解释，我国至今还未加入《罗马规约》，主要是基于如下几个原因：
1.中国代表团不能接受《罗马规约》所规定的国际刑事法院的普遍管辖权。《罗马规约》规定的这种管辖权不是以国家自愿接受法院管辖为基础，而是在不经国家同意的情况下对非缔约国的义务作出规定。违背了国家主权原则，不符合《维也纳条约法公约》的规定。
2.中国代表团对将国内武装冲突中的战争罪纳入法院的普遍管辖具有严重保留。首先，中国代表团认为，法制健全的国家有能力惩处国内武装冲突中的战争罪，在惩治这类犯罪方面比国际刑事法院占有明显的优势；其次，目前规约有关国内武装冲突中的战争罪的定义，超出了习惯国际法，甚至超出了日内瓦公约第二附加议定书的规定。鉴于此，中国一直主张，国家应有权选择接受法院对这一罪行的管辖。目前《罗马规约》的有关规定虽对选择接受管辖作出了临时安排，但却从原则上否定这一接受管辖的方式，将会使许多国家对法院望而却步。
3.中国代表团对《罗马规约》中有关安理会作用的规定持保留意见。侵略罪是一种国家行为，且尚没有法律上的定义，为防止政治上的滥诉，在具体追究个人刑事责任之前由安理会首先判定是否存在着侵略行为是必要的，也是《联合国宪章》第39条的规定。但《罗马规约》没有对此作出明确规定。另外，《罗马规约》对安理会为维持国际和平与安全履行职能而要求法院中止运作，规定了12个月的期限。这明显不利于安理会履行《联合国宪章》所赋予的职能。
4.中国代表团对检察官执行调查权有严重保留。《罗马规约》所规定的检察官执行调查权不仅赋予个人、非政府组织、各种机构指控国家公务员和军人的权利，同时也使检察官或法院因权力过大而可能成为干涉国家内政的工具。此外，检察官的自行调查权不仅会使法院面临来自于个人或非政府组织过多的指控，无法使其集中人力或物力来对付国际上最严重的犯罪，同时也会使检察官面对大量指控而需不断做出是否调查与起诉的政治决策，不得不置身于政治的漩涡，从而根本无法做到真正的独立与公正。
5.中国代表团对反人类罪的定义持保留立场。中国政府认为，根据习惯国际法，反人类罪应发生在战时或与战时有关的非常时期。从目前已有的成文法来看，纽伦堡宪章、前南国际法庭规约均明确规定，此罪适用于战时。但《罗马规约》在反人类罪定义中删去了战时这一重要标准。此外，在反人类罪具体犯罪行为的举例上，远远超过了习惯国际法和现有的成文法。许多列举的行为实际是人权法的内容。中国代表团认为，国际社会要建立的不是人权法院，而是惩治国际上最严重犯罪的刑事法院，增加人权的内容，背离了建立国际刑事法院的真正目的。[1](p253—254)
中国的担心和忧虑，从某种意义上讲也是非常自然的。《罗马规约》通过主权国家的谈判而成，里面含有许多妥协性的内容。《罗马规约》本身是一个非常复杂的法律文件，里面又含有如此众多的涉及国家主权的重要问题，所以从这个意义上讲，国家对其中有些规定的保留是正常、也是无法避免的。
如果将以上中国政府的立场加以归纳，主要就是以下几个要点：
第一，中国不能接受《罗马规约》关于普遍管辖权的规定，认为它不是以国家自愿接受法院管辖为基础，因而不符合《维也纳条约法公约》的规定；
第二，中国对《罗马规约》中的“战争罪”包括国内性武装冲突中战争罪行为这一点持严重保留意见，认为该定义超出了习惯国际法的范畴；
第三，中国代表团对《罗马规约》有关安理会作用的规定持保留意见，认为侵略罪是一种国家行为，应由安理会首先判定侵略行为是否存在；
第四，中国对《罗马规约》检察官的调查权有严重保留，认为检察官或法院的权力过大可能成为干涉国家内政的工具；
第五，中国对《罗马规约》中“反人道罪”的定义持保留立场，认为根据习惯国际法，“反人道罪”的适用范围应该只限于战争时期。
下面，本文将结合国际刑事法院的管辖权和法院的起诉机制等，论述我国对国际刑事法院《罗马规约》的这些保留。
二、关于国际刑事法院的管辖权
从国际法的角度来看，中国政府以上关于对国际刑事法院《罗马规约》中的一些规定持保留的立场有一定的道理。下面结合国际刑事法院的机制来阐述一下我国的这一立场和态度。
1.《罗马规约》涉及第三国的权利和义务。
国际刑事法院的管辖权问题，可以说是关于该法院最为重要的问题。中国政府持保留立场的第一点，就是针对国际刑事法院的管辖权。中国政府认为该法院的管辖权具有“普遍性”的特点，不是以国家自愿接受法院管辖为基础，而是在不经国家同意的情况下对非缔约国的义务作出规定。中国政府认为它“违背了国家主权原则，不符合《维也纳条约法公约》的规定”。[1](p253—254)
中国的这一立场是有道理的。如前所述，一个国家如果还没有加入国际刑事法院，这并不意味着与国际刑事法院之间就一定没有任何关系。国际刑事法院实践中与缔约国和非缔约国之间都会发生联系。中国虽然还未加入国际刑事法院，但根据国际刑事法院《罗马规约》里的规定，会在特定的情况下发生联系。
国际刑事法院《罗马规约》是一个比较特殊的法律机制。它里面所规定的法院管辖权，不仅与一国国内的刑事管辖方面有很大区别，就是与于联合国安理会成立的前南国和卢旺达国际刑事法庭相比，也有很大不同。
国际刑事法院与所有其他国际刑事司法机构在机制上最主要不同点，在于它不是一个“特设”（ad hoc）机构，而是一个常设的（permanent）司法机关。在符合了《规约》规定的条件下，国际刑事法院对全世界范围内发生的最严重的（the most serious）国际罪行具有管辖权。另外，它还具有“自动管辖权”，即：国家一旦批准加加入《国际刑事法院规约》，就自动接受法院的管辖。因此，它对缔约国具有强制力，对非缔约国也有相当的影响作用。
按照《罗马规约》的规定，国际刑事法院对灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪的管辖权是一种自动管辖权，只要犯罪嫌疑人的国籍国或犯罪行为发生地国参加了《罗马规约》，便同意接受法院对上述罪行行使管辖权。
中国如果不参加《罗马规约》，属于国际刑事法院的非缔约国，自然就对发生在本国境内的国民具有专属管辖权，这点毫无疑问。但问题主要是关于在境外因涉嫌国际犯罪行为而被抓获的中国国民。
在一项犯罪行为当中，可能会有涉及多个国家的因素。比如，它可能会涉及到犯罪行为发生地国、犯罪嫌疑人国籍国、被害人国籍国和拘留了嫌疑人的国家等。根据《罗马规约》第12条和第13条的规定，国际刑事法院行使管辖权依据的原则有三个原则，即“国籍国管辖原则”、“领土国管辖原则”和“普遍管辖原则”。国际刑事法院管辖范围内的犯罪，都是主权国家都有管辖权的犯罪。但国际刑事法院行使管辖权，至少得有一个缔约国同意。
《罗马规约》第12条第2款规定：“对于第13条第1项或第3项的情况，如果下列一个或多个国家是本规约缔约国或依照第3款接受了本法院管辖权，本法院即可以行使管辖权：1.有关行为在其境内发生的国家；如果犯罪发生在船舶或飞行器上，该船舶或飞行器的注册国；2.犯罪被告人的国籍国。”
按照《罗马规约》的这一规定，只要有关行为发生地国或被告的国籍国是《罗马规约》缔约国或声明接受法院管辖权的时候，国际刑事法院就能行使管辖权。但该《规约》并不要求犯罪行为发生地国和被告国籍国同时都是缔约国。按照（罗马规约）第12条第2款的规定，上述任何一国为缔约国时，都可以将法院管辖罪行的嫌疑人提交给国际刑事法院。所以，如果罪行发生地国为规约缔约国，即使被告人国籍国不是规约缔约国，国际刑事法院也可以对一个非缔约国的国民在一个缔约国境内所犯法院管辖范围内的犯罪行为行使管辖权。
2.《维也纳条约法公约》的规定。
如此一来，国际刑事法院的管辖权就涉及到非缔约国或第三国。中国政府认为《罗马规约》“违背了国家主权原则，不符合《维也纳条约法公约》的规定”，也就是因为这一点。
中国政府的立场有一定的道理。1969年《维也纳条约法公约》第35条明确规定：“如果条约当事国有意以条约之一项规定作为确立一项义务之方法，且该项义务经一第三国以书面明示接受，则该第三国即因此项规定而负有义务。”该公约第34条另外还明确规定，任何一个国际条约如果没有得到第三国的同意，对该国就不产生任何的义务或权利。这也是条约法的一般性原则规定。
条约在原则上只对缔约国有拘束力，对非缔约国不产生权利和义务。但关于与国际刑事司法机构合作的问题，如果从一般国际法原则层面上看，即从《联合国宪章》赋予联合国安理会的权威以及其他有关国际条约上看，可能会对非缔约国产生间接的义务。然而，如果从国际法实际操作层面上讲，任何国际条约事实上对第三国都会产生一定的影响。制订于1945年的《联合国宪章》第2条第6款就明确规定：“本组织在维持国际和平及安全之必要范围内，应保证非联合国会员国遵行上述原则。”《联合国宪章》的这条规定明确表示，在维护世界和平与安全这一重大问题上，即便有的国家没有加入联合国组织，但也要求承担与联合国会员国同样的义务。
从国际法的管辖权原则上看，《罗马规约》的规定其实涉及的是每个国家所具有的两项最基本的管辖权，即“属地管辖权”和“属人管辖权”。根据管辖权的领土原则，在刑事方面，每个国家都可以对发生在其领土上的犯罪行使立法、司法和执法的权力。根据管辖权的国籍原则，每个国家都有属人管辖权，可以对本国公民在本国境内或在外国所犯罪行行使管辖权。
在国际法的实践中，由于每个国家都对本国公民在境外的犯罪有管辖权，所以在具体行使管辖权时还必须依靠国际司法合作，即通过另一国家的合作、将在该国的犯罪本国人引渡回国才能行使管辖权。这就是国际法上的引渡。在罪犯国籍国和犯罪发生地国对某犯罪都有管辖权时，一般来说属地管辖权优先。所以，当一缔约国对一项犯罪本来享有管辖权时，它通过《罗马规约》将管辖权交给国际刑事法院行使；国际刑事法院通过国家的这一转让有了管辖权，这从某种意义上讲，国际刑事法院对第三国的国民在缔约国领土上的犯罪行使管辖权，其实还是适用国际法上属地管辖权原则的结果。因此，国际刑事法院的管辖权，在客观上会对第三国发生影响。
然而，国际刑事法院只有在犯罪嫌疑人的国籍国和犯罪发生地国之一为《罗马规约》缔约国或声明接受国际刑事法院管辖时，国际刑事法院才能对有关的在国际刑事法院管辖范围内的犯罪行使管辖权。如果一个人在其国籍国的领土上犯了国际刑事法院管辖的罪行，而该国籍国不是缔约国，法院对该案是没有管辖权的。中国作为第三国，国际刑事法院对中国国民在中国境内所犯的罪行是不能管辖的。
关于中国政府所担忧的“普遍管辖权”问题，主要是涉及到联合国安理会提交给国际刑事法院的情势。
从国际法角度来看，“普遍管辖权”已在国际上确立，尤其是对严重性质的国际罪行惩治方面。按照这一原则，管辖权的行使不需要考虑犯罪发生地、被告人国籍、被害人国籍或与行使这种管辖权的国家有任何联系等因素。根据《罗马规约》第13条第2款的规定，当发生了对和平的威胁或破坏的情势时，当联合国安理会考虑必须起诉惩罚那些对已犯下罪行和可能犯下罪行的责任人时，它就有权按照根据《联合国宪章》第七章，向国际刑事法院检察官提交显示发生了规约所述犯罪的情势。在安理会将这种情势提交给国际刑事法院时，国际刑事法院可以对该情势行使管辖权。
国际刑事法院中的普遍管辖权仅仅涉及当联合国安理会提交给国际刑事法院的情势这一种情况。由于安理会是对世界和平与安全负有“首要责任”的机构，它根据《联合国宪章》第7章规定，有权采取具有强制性质的行动，联合国所有的成员国都应执行该决议。因此，当联合国安理会向国际刑事法院提交一种情势，国际刑事法院就可以行使管辖权，不需要任何其他的先决条件。这可以被认为是国际法意义上的“普遍管辖权”。
3.国际刑事法院“补充管辖权”原则。
国际刑事法院的管辖权，是该法院受理案件权能和效力的根据。国际刑事法院的权能和效力根据，又源于去年生效的《国际刑事法院罗马规约》。由于管辖权问题本身的重要性，所以在1994年联合国国际法委员会向联合国大会提交了关于国际刑事法院的《规约》草案以后，关于法院管辖权问题就始终是主权国家谈判过程中备受关注和争议的焦点。为了鼓励主权国家加入国际刑事法院，《罗马规约》里特地规定了“补充性原则”（compelmentarity）。②
根据“补充性原则”的规定（见《罗马规约》第17条至第19条），如果具有管辖权的国家正在对案件进行调查或起诉，或者如果具有管辖权的国家已经对案件进行了调查、并决定对该嫌疑人进行起诉，或者如果该嫌疑已经因为其行为受到了审判，国际刑事法院都不能对该罪行或该嫌疑人行使管辖权，除非有关国家对罪行“不愿意或不能够（unable orunwilling）”切实地进行调查或起诉。③
所以，国际刑事法院的管辖是补充管辖，而不是替代国家对严重国际罪行的管辖。为了确保高度尊重国家切实开展调查和起诉的权力，《罗马规约》作出了严格的规定。补充管辖权规定，既反映了对国家主权的尊重，同时也是根据国际刑事法院的有限资源而作出的一条实际的规定。根据《罗马规约》的这些规定，国际刑事法院将继续担负确保犯有严重国际罪行的行为的人被绳之以法的主要责任。从法律角度来看，大多数情况下由相关国家法庭来进行诉讼，将会更为实际和有效，因为缔约国拥有证据、证人和确保诉讼程序能有效进行的司法机构。因此，《罗马规约》规定只有在国家司法系统瘫痪或蓄意偏袒、正义无法得到伸张时，国际刑事法院才能亲自开展调查和起诉。换句话说，国际刑事法院是根据“最后防线”的理念来设计的。
所以，国际刑事法院对国际罪行的管辖，是有特定条件的，即：它只有当一国的国内法院不愿意或不能够时，国际刑事法院才可以行使管辖权。国际刑事法院成立的目的，不是如同有些人认为的要包揽对所有国际法下“灭绝种族罪”、“危害人类罪”和“战争罪”的起诉和审判。它仅仅是对国家管辖起一种“补充”的作用。换句话讲，当一国国内法庭和国际刑事法院对这些罪行有并行（concurrent）管辖权时，按照“补充原则”就首先由国家法庭来进行审理。只有当国家“不愿意”或“不能够”进行审理，才轮到国际刑事法院来行管辖权。因此，成立国际刑事法院的目的，是通过该法院对国家管辖“补充”性的这一司法机制，来防止犯有《罗马规约》里规定的严重罪行的人逃脱法网。同时，通过“补充原则”的制定，来消除国家在主权问题上的疑虑。
确保本国的国内司法系统能切实开展调查和起诉，这完全是缔约国本国的份内之事。缔约国在国内切实进行调查和起诉，确保在其国内实施的罪行或由其国民实施的罪行不被提交到国际刑事法院。
4.国际刑事法院的“可受理性”。
根据《罗马规约》第17条关于“可受理性问题”的规定，国际刑事法院在审查一个国家是否愿意对有关犯罪刑事管辖权时，应根据国际法承认的“正当程序”原则，酌情考虑一国进行的有关诉讼是否是为了包庇有关的人，使其免负犯罪的刑事责任；若诉讼程序发生延误，该延误是否不符合将有关的人绳之以法的目的；已经和正在进行的诉讼程序，若没有以独立和公正的方式进行，该采用的方式是否不符合将有关的人绳之以法的目的。如果一国的诉讼属于这些情况之一种，国际刑事法院就可以认为该国不愿意对该犯罪进行切实的调查起诉，国际刑事法院就可以据此对该犯罪行使管辖权。
所以，建立国际刑事法院的目的是补充的性质，是使所有犯下严重国际犯罪的责任者不能逃避法律的制裁。国际刑事法院并不意在取代国内法院对严重国际犯罪的管辖，而在于补充国家管辖的不足。只要国内法院不包庇被告，或不以不符合将被告绳之以法的方式进行虚假审判，国际刑事法院是不会干预一国国内刑事管辖权的行使的。因此，法院根据国际法承认的正当程序原则来考量国家的调查起诉行为是针对某一个具体案件而言的，目的在于判断国家司法部门的做法是否符合将被告绳之以法的目的。
为了实施法院管辖权的补充性原则和处理案件是否可受理问题，《罗马规约》规定了一个关于确定法院是否有管辖权和对案件可否受理的比较灵活的程序。《罗马规约》第18条第1款规定，当检察官认为有合理的根据开始调查时，检察官“应通报所有缔约国，即通报根据所得到的资料考虑，通常有对犯罪行使管辖权的国家。”在这里，“通常有对犯罪行使管辖权的国家”一语，根据国际法中国家管辖权的领土原则、国籍原则，主要是指犯罪嫌疑人和被害人的国籍国、犯罪行为发生地国和拘留被告的国家。从理论上讲，这些国家不一定都是《罗马规约》的缔约国，因为被通报的国家中还应包括“对犯罪行使管辖权的”非缔约国。
因此，第三国也可适用《罗马规约》第18条规定的对可受理性的初步裁定的程序。收到通报的第三国如同缔约国一样有权在接到通报1个月内通知法院，对于检察官正在调查的犯罪行为，该国正在或已经对本国人或在其管辖权范围内的其他人进行调查。这种及时通知法院的做法可以使国际刑事法院的补充原则实际可行，并且可以使检察官暂停对该犯罪的调查，等候有管辖权的国家进行调查起诉。这显然有利于有关的国家，包括非缔约国的第三国。
国际刑事法院对第三国的国民在缔约国领土上的国际法院管辖权范围内的犯罪具有管辖权，第三国对该国国民的犯罪亦有管辖权，因而第三国很有可能得到法院对有关情势或案件的通报，如果已将该国民引渡回国且进行了起诉审判，就应该使用上述程序，阻止国际刑事法院对该案件行使管辖权。
得到通报的国家若不在规定时间内通知法院，本身并不构成法院决定可受理的理由。国际刑事法院无论如何必须遵守在规约序言、第1条和第17条中肯定的补充原则，即使被通知国未作出反应，如果确定了一国，无论是规约缔约国还是非缔约国，其国内法院对该罪行进行了或正在进行切实的调查起诉，国际刑事法院就必须放弃管辖权。另外，如果国际刑事法院通报后第三国未作出反应，检察官可以向预审分庭请求裁定，在缺少清楚和可靠的相反证据时，国际刑事法院就有权假定该国的法院未对该犯罪已进行或正在进行调查，或其进行调查的方式不能阻止法院进行管辖。
所以，如果一个对犯罪行为有管辖权的国家，不论是缔约国还是非缔约国，都要切实和有效地起诉国际刑事法院管辖权范围内的国际犯罪。当国际刑事法院的检察官在调查了有关情势后已经提出具体案件时，有管辖权的国家就要及时地按照《罗马规约》第19条的程序，质疑法院对案件的管辖权和对案件的受理。
国际刑事法院所有这些关于“可受理性”的规定，在实际情况中也可能会涉及作为第三国中国的国民。
三、关于国际刑事法院管辖的罪行的定义范围
国际刑事法院只是对最严重的国际罪行行使管辖权。这些罪行是“种族灭绝罪”、“战争罪”、“反人道罪”和“侵略罪”。如前所述，在这几个罪行中，除了“种族灭绝罪”以外，我国对其他几个罪行都有保留。
1.关于“战争罪”和“反人道罪”的定义范围。
中国对将非国际性（国内）武装冲突中的“战争罪”纳入国际刑事法院管辖权之内持有“严重保留”，认为它“超出了习惯国际法，甚至超出了日内瓦公约第二附加议定书的规定”。同时，我国对《罗马规约》中的“反人道罪”的定义持保留立场，认为根据习惯国际法，反人类罪“应发生在战时或与战时有关的非常时期”。[4](p253—254) 所以，中国的这些保留，主要是涉及到国际刑事法院所管辖罪行的范围问题。
那么，《罗马规约》中关于“战争罪”和“反人道罪”的定义是否真的比习惯国际法更为宽泛吗？如果从纯学术角度上讲，习惯国际法有关这些问题的明确界限在通过《罗马规约》时确实还没有得到确认。如果仅仅就“战争罪”适用于国内武装冲突以及“反人道罪”不只发生于战争期间、而且还适用于和平时期的规定，似乎确实存在管辖权比以往扩大的问题。
另外还有一个非常现实和具体的问题。《罗马规约》中关于“战争罪”和“反人道罪”的定义是1998年通过的。但《罗马规约》从获得通过再到生效的过程本身，应该说对1998年以后的实践产生了重大的影响。随着139个国家在1998年通过时签署了《罗马规约》，现在已有全世界一半以上国家批准了这一规约，还有好多国家已经开始制订国内立法来贯彻《罗马规约》的规定，从这一意义上讲，《罗马规约》里关于国际罪行的定义似乎已经获得、或正在获得广泛的承认。这种承认本身不能不说是对国际习惯法定义的澄清和发展。
《罗马规约》规定的犯罪定义，从某种意义上讲反映了当今国际社会的现实情况。当今世界武装冲突的最普遍形式是国内性的武装冲突。在2007年5月8日，当世界红十字日子到来时，我国记者在日内瓦采访了红十字国际委员会主席雅各布·克伦贝格尔。在这次采访中，雅各布·克伦贝格尔先生就红十字国际委员会面临的困境和挑战时谈到，当前发生的战争主要是国内性质的。他举例说，“红十字国际委员会正在进行四场大规模的救援行动：最大的是在苏丹，主要在达尔富尔地区，是一场非国际性武装冲突；第二个重要行动在以巴冲突地区，主要是一个占领问题；第三场救援行动在伊拉克，不过其中有某些国际势力的介入。最后，在阿富汗，这里有外国军事力量存在，不过仍属于非国际性武装冲突。”[5]
从逻辑上讲，如果说在国际性武装冲突中的战争罪行为应该受到惩罚，在非国际性武装冲突中的战争罪行为、即严重违反1949年日内瓦公约共同第三条和1977年第二附加议定书的行为，就不应该有任何理由仅仅是因为发生在非国际性的武装冲突中而能逃避惩罚。
“反人道罪”也适用同样的逻辑，虽然“广泛或系统地”攻击平民的行为在战争期间频繁地发生，但这些攻击平民的行为在不存在武装冲突时也会发生，如果从维护国际社会秩序和惩治国际犯罪角度来看，在和平时期攻击平民的行为也应该得到国际刑事法院的惩治。从这个意义上讲，成立国际刑事法院的罗马外交大会对“战争罪”和“反人道罪”所采纳的定义，对于增强国际刑事法院以及惩治国际犯罪行为，应该被认为是起到了正面的作用。
《罗马规约》所管辖的罪行，是国际法规定的最为严重的罪行，即灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪。国际社会不仅对所有这些罪行都进行了严格和谨慎的定义而且为了防止国际刑事法院的法官在实践中可能会适用不同的定义，还特地在通过《罗马规约》时，制定了国际刑事法院所辖罪行的《罪行构成要件》。
其实，对国际刑事法院的法律机制能够利用的我国应尽量利用。例如，《罗马规约》第124条是一个“过渡条款”，它规定：“虽有第12条第1款规定，一国成为本规约缔约国时可以声明，在本规约对该国生效后7年内，如果其国民被指控实施一项犯罪，或者有人被指控在其境内实施一项犯罪，该国不接受本法院对第八条所述一类犯罪的管辖权。根据本条作出的声明可以随时撤回。”所以根据这条规定，缔约国在加入《罗马规约》后的7年以内，有一次限时行使撤回权的权力。当然，这一条只是适用于战争罪。《罗马规约》之所以作出这条规定，目的就是为了鼓励国家在逐渐熟悉国际刑事法院运作方式的过程中加入《罗马规约》。对于这条规定的利用价值，我国应给予适当考虑。
2.关于“侵略罪”的定义问题。
我国对《罗马规约》中有关安理会作用的规定持保留意见，“认为侵略罪是一种国家行为，目前还没有法律上的定义”；所以“为了防止政治上的滥诉”，在具体追究个人刑事责任之前应由安理会首先判定是否存在着侵略行为。
应该说，中国对《罗马规约》中有关侵略罪和安理会作用的规定持保留意见，是有一定道理的。“侵略罪”是国际法上最严重的罪行。第二次世界大战结束后成立的纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭，对德国纳粹分子和日本军国主义分子进行审判的最主要罪行就是“反和平罪”（也就是法律意义上的“侵略罪”）。正是因为“侵略”问题的严肃性和重要性，更是因为该罪行与政治之间的联系，所以迄今为止国际社会还未能就“侵略”的定义有一个能被普遍接受的定义。
国际刑事法院关于对侵略罪行使管辖权问题，是《罗马规约》的核心问题之一，它是国际法委员会、建立国际刑事法院的筹备委员会和罗马外交大会上争论得最为激烈的一个问题。一些国家、尤其是德国认为，侵略是对整个国际社会危害最大的一种国际罪行，如果第二次世界大战结束后成立的纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭都能对被告以“侵略罪”来审判，那么，在60多年以后，当要成立一个全球性质的国际刑事法院，如果没有这么一个严重的罪行，那就是完全不能想象的。
从国际刑事法院的谈判过程来看，“侵略罪”是否要订立以及如何订立，在国家的讨论中引发了严重的分歧意见。最后，作为这一严重的分歧意见和立场的结果，《罗马规约》第5条仅仅规定，国际刑事法院在本规约界定侵略罪定义及规定本法院对这一犯罪刑事管辖权的条件后，才对侵略罪行使刑事管辖权。
因此，《罗马规约》缔约国在该规约生效后的这几年里的责任，就是要解决如何准确定义“侵略罪”的问题，要解决如何使国际刑事法院对侵略罪的管辖与联合国安理会的权责相协调。事实上，关于“侵略罪”定义的工作小组已经成立，相关的工作已经开始进行，并且将在2009年首届《罗马规约》审议会议上进行审查。
《罗马规约》第5条也已明确规定，未来任何有关侵略罪的规定必须符合《联合国宪章》的要求。另外，《罗马规约》关于修订程序的第121条规定，对罪行定义进行修订只有在缔约国接受修正的情况下才对缔约国生效。这意味着只有在缔约国接受最终被写进《罗马规约》的侵略罪定义时，国际刑事法院才能对缔约国国民或在缔约国境内所犯下的侵略罪行使管辖权。所以，我国关于“侵略罪”定义的立场，不会妨碍中国考虑加入《罗马规约》这一问题。
我国认为侵略罪是一种国家行为，认为它“还没有法律上的定义”，而且还提到要“防止政治上的滥诉”，如果从国际政治和国际关系的现实来考虑，是有相当道理的。但反想，这可能还正是我们不能听之任之的一个理由。如果考虑到中国是联合国安理会五个常任理事国之一，如果考虑到中国曾经是侵略的受害者，《罗马规约》缔约国要定义“侵略罪”的问题应该恰恰是中国应加入《罗马规约》的理由之一，因为只有加入《罗马规约》、只有成为国际刑事法院的缔约国，才能最后决定侵略罪的定义。我国现在还没有参加国际刑事法院，因此只是应邀作为“侵略定义工作组”的观察员。然而，观察员只是“观察观察”，并没有投票权。实际上，我国与侵略罪定义之间的利益攸关。如果成为国际刑事法院的缔约国，就可以参与规则的决策过程，就可以在决定关于“侵略罪”的最终文本过程中有一个具有发言权的参加者的地位。
注释：
① 本文作者应邀参加会议，并担任19日上、下午两场讨论会的会议主席。
② 《罗马规约》序言。
③ 《罗马规约》第17条。