论特许经营权的法律属性，本文主要内容关键词为：经营权论文,属性论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1673-1565(2008)04-0053-06
2004年12月中国政府履行了加入WTO的承诺后，中国特许经营市场进一步开放，中国随即成为全球最大、也最热门的特许经营市场。但是，就各界对特许经营的认识而言，却并不像特许经营的现实发展那般让人欣喜，特许经营中的法律争端也频频出现。对特许经营如何予以法律规制，法律规制的具体内容和规则有哪些，特许经营制度与其他法律如公平交易法的关系如何等，至今仍是学界和实务界未能深入探讨的问题。而上述课题的解决，实际上有赖于特许经营法律制度的基本概念和基础理论的铺垫。
一、特许经营权概述
按照学界的一般看法，世界上关于特许经营的首例立法，是美国加利福尼亚州的特许投资法。该法将特许经营定义为，“两个人或多个人之间以明示或默示、口头或书面的形式而达成的合同或协议。根据这一合同或协议，受许人被授权在特许人规定的与特许人有紧密性联系的市场计划或体系、商标、服务标记、商号、店牌字型、广告或其他的商业标志下从事经营。受许人需直接或间接地向特许人支付特许权使用费。”根据该定义，特许经营是一种合同，合同目的在于实现“利益互换”。这里所谓“利益互换”，是指在当事人各方之间存在的持续性的金融利息；在如此定义之下，特许经营运作的可能性相对来说是较大的。因此，以“利益互换”来对特许经营进行定义被认为是相当广泛的和具有弹性的。[1]世界知识产权组织对特许经营的定义也有一定的代表性：特许经营是一种安排，开发出经营某种商业体系的一方(即特许人)允许另一方(即受许人)按照特许人规定的条件使用其体系，同时取得一定的对价。这种关系是一种持续性的关系，受许人按照特许人确立的标准和商业经验开展经营，并接受特许人的监督和持续的支援和帮助。
按照西方学者的一般认识，特许经营具有如下基本特征：(1)特许经营应建立在以双方合意为基础的合同之上；(2)特许人必须事先发展了成功的企业程式，成功的标志是商品的标志(既可以是商标，也可以是商业名称)已被大众所接受；(3)在受许人开设营业之前，特许人应就整个系统的各个方面对受许人进行事先的训练，从而使受许人能够有效地、成功地运营营业，同时，特许人应对受许人营业的开设提供帮助；(4)在营业开设之后，特许人应与受许人保持持续的业务联系，并就营业运行的所有方面向受许人提供帮助；(5)受许人被允许在特许人的控制下，并且是以特许人发展及拥有的营业系统的标志(商标、商业名称)去运营营业，同时从与此相关的商誉中获利；(6)受许人必须用自有资金进行实质性的货币投资；(7)受许人必须拥有自己的营业；(8)受许人为了得到授权和得到持续的支持，应向特许人付费。[2]
上述八项基本描述叠加在一起，构成特许经营作为一种营销方式、经营模式的基本外观。也就是说，特许经营应该是特许人和受许人在合意基础上达成的、围绕着特许经营权的使用许可而形成的商业运行模式，即制造商、供应商(特许人)将自己所有的经营模式、商标、商号、服务标记、产品、专利和专有技术中的一种或数种，以特许协议的方式授予批发商或零售商(受许人)使用，受许人按照特许协议的约定，在特许体系统一的经营模式下从事经营，并向特许人支付相应的费用。从经营管理或者营销模式的角度分析，特许经营就是以品牌这种无形资产为纽带，把分散的社会资源整合起来，将品牌(特许权)交给他人经营，自己收取费用。这种经济关系，在法的思考框架下完全可以被纳入民商事法律关系之中，申言之，就是以特许经营的权利义务将特许人和受许人联结在一起的一种新型合同关系。根据合同自由的基本原则，作为独立市场主体的特许人和受许人，完全可以在意思自治的基础上，就特许经营体系的扩张、加盟特许的投资需求等进行充分的磋商，特许人特许经营体系的扩张和受许人加盟特许的投资需求，在应然的世界中完全可以通过市场的竞争实现。所以，当在法律调整中承认特许经营本质上是一种合同关系时，国家法层面上的规制任务已然完成。可见，法学是从合同法、知识产权法的角度来透视特许经营的本质特征和法理内涵的。在此前提下，特许经营实质上就是一种将专利、商标、商号、商业秘密等知识产权的许可与经营模式的转让相结合的法律制度，这种专利、商标、商号、商业秘密等“一揽子”知识产权和经营模式得以转让并许可使用的实质根源，①在于该法律制度的核心——特许经营权。
二、特许经营权定性
在特许经营合同下，特许经营权是合同标的。特许经营合同作为一种双务、有偿合同，其主要内容无非是特许人与受许人之间的权利义务关系——特许人享有基于特许权而延展的一系列权利，受许人享有基于特许经营权而延展的一系列权利；同时双方互为义务主体，对对方承担相应的合同义务。这里，特许双方的权利义务所指向的对象——特许经营权成为对特许经营合同最为抽象、概括的界定，其与一般的合同标的存在明显的差别，即特许经营合同是以一种复合型的权利作为合同标的的。
各国立法及实务中往往有将特许经营与特许经营权混合定义的倾向。[3]应当说，特许经营与特许经营权在内容上确实紧密相联，但遵循严格的概念分析和学理思辨的途径，仍可清晰界分两者的定义。特许经营的核心内容是以知识产权等“一揽子”许可为内核的无形财产权利的专有许可使用，所以“特许经营权”可以解释为：由于特许人赋予受许人以从事特许经营事业的资格或能力，而使其获得的使用特许人的商标、服务标志、商业名称等知识产权或整个经营模式来进行商品或服务营销的权利。具体而言，受许人通过授权的方式所获得的特许经营权包括：“(1)创设特许经营企业的权利；(2)使用与特许经营事业有关的特许人的商业秘密；(3)要求特许人提供信息、技术、经营建议及系统，或与特许人一致的经营方法；(4)在授权的地域范围内得以排除任何其他企业以同样的方式进行经营；(5)在享有专有销售渠道的地域范围内得以排除任何其他企业使用同一销售模式；(6)有权使用特许人的财产性标记，包括商标、服务标志、商业名称等等；(7)使用特许人的一整套经营模式来从事商品或服务的销售(又称‘一揽子授权’)；(8)在获得授权的固定时间内享有更新经营的选择权；(9)要求特许人与特许经营有关的营运操作标准的系统和程序；(10)有权要求特许人提供广告计划、促销手段、经营设计、固定资产和流动资产的配置、现金的流程、建立会计帐目的方法和程序、开展经营的各项培训，等等。”[4]
上述权利内容的“一揽子”特征昭然若揭，由此也决定了特许经营权是一种复合型的、复杂的权利。这种权利本身具有如下特征：
第一，特许经营权的客体是一种“经营资格或能力”。作为一种市场营销模式，特许经营中的受许人以支付必要费用为代价来获得特许人的授权，进而得以依照授权人设置的标准和规则并受其支持而销售商品和服务。所以，特许经营权取得的关键和前提是“受许人”这一主体地位的取得，也就是说，特许经营权的取得，是使作为受许人的企业或个人获得从事特许经营事业的资格或能力。这种“资格或能力”的重要性就在于：准备加盟特许的受许人若没有获得特许经营权的授予，即不具备特许经营的资格，因而不能开展特许经营事业。特许经营权的客体“资格或能力”，与商事主体的“市场准入”原则在本质上是相通的，是否能通过授权而获得经营资格或能力，正是特许经营的“市场准入”问题。[5]
“市场准入”的核心问题是营业能力或资格。[6]这种营业能力不是一般的民事能力，而是“为了一定的盈利目的，运用有组织的财产进行活动的能力，它不是偶尔的个别的进行交易的能力，而是反复不间断的，有计划的进行营业活动的商事能力”。[7]并且，这种经营资格或能力包括经济状况、生产能力、产品质量、市场占有份额等，[8]既包含明显的财产利益因素，也有精神利益的内容。与文学艺术作品、工业技术、商业标记不同，经营资格或能力的财产价值尚未完全为人们所认识，所以有学者将此类客体统称为正在开发中的无体财产。[8]但将其归入财产权框架加以认识，应该没有太大分歧。特别是，当物权法已经将担保物权的种类和担保物的范围明确扩大的时候，项目融资的广泛进行不可避免地会使特许权与物权的界限模糊起来。拘泥于传统的财产权及物权的定义，显然无法因应和解释现实的财产关系。
第二，特许经营权的权利内容具有不特定性。特许经营权的取得，即为经营资格或能力的授予。受许人获此“身份”之后，就可在一定地域和一定期限内，以固定方式使用属于特许人的商标、商业名称、专利、技术秘密、经营方式、诀窍及工作程序等一系列知识产权及专有权利进行生产或销售一定产品或服务。受许人对其业务进行实质性投资，并直接或间接地向特许人支付相应费用。就特许人的经营模式而言，它是一个开放的体系，包括经营理念和制度安排、资金营运方式、管理手段、操作系统、经营人员的服务形式等，而且这些内容还处于不断变动的状态。当特许人的整体经营模式或其中的部分内容发生变化时，受许人都可以根据特许协议自动取得对变更后的经营模式的使用权，所以，特许经营权的行使具体包括哪些方面的内容是不特定的。特许经营权的这一特征，也与其客体应为“经营资格或能力”而非“某种具体的使用权”是相一致的。
第三，特许经营权的行使具有不完全的排他性和绝对性。受许人依据授权从事特许经营的同时，特许人可以将同一经营资格或能力再授予他人。因为：“权利人有权要求制止不正当竞争，亦即制止第三人以不正当手段从其商店‘拉走’顾客的行为，却始终无法做到对顾客这种商业经营标的的真正专有。”[10]特许经营权即是一种面向顾客的商业经营标的，顾客是否选择纯属顾客的权利。也就是说，特许经营权并不具有排他性或者说仅具有有限的排他性，该排他性只体现在制止不正当竞争上，而并非是在同一客体上排除任何他人享有同种权利的真正意义的专有权。
另外，根据特许经营的一般要求，受许人必须按照特许人的质量标准出售商品或服务，使用特许人的商标从事经营或者使用特许权的商业标记出售商品或服务；特许人享有控制受许人操作方法的显著的权利，或者在操作方法上给予受许人以显著的帮助。由此可以看出，受许人获得经营资格或能力，其所负的义务除支付特许费之外，还包括遵从特许人在经营中的各种标准和模式。特许经营资格或能力的被授予性也就决定了受许人在行使该权利上不可能是绝对自主的。
第四，特许经营权的转让必须接受适当的限制。一般情况下，受许人是经过特许人的认真选择之后才获得特许经营资格或能力的，授权合同中大多数都有禁止受许人单方面转让特许经营权的条款，而受许人为了争取较大的灵活性并防止被迫长期经营不利的业务，往往都力求有一定程度的转让权。通常情况下，任何转让权都会有附带条件，如购买特许经营权者须获得特许人的同意，或者特许人有优先购买权。另外，某些特许经营合同可能附有加盟分
让许可权，即在合同规定的条件下，受许人可以将特许经营权分让给第三者，但由于第三者的权利源于特许经营人的权利，所以如果特许人与受许人的合同因任何原因终止，则第三人的权利也立即终止。[11]所以，受许人不可能像完整意义上的专有权人那样可以自由处分自己的权利。
三、有关特许经营权的争议
在民事权利体系下，特许经营权究竟归属于何种权利范畴，学界的认识尚不一致。概括而言有三种不同的观点：
一是利用垄断权说。法国学者依标的的不同，将无形财产权从总体上分为两大类，即经营垄断权(又称利用垄断权)和顾客权利。[12]特许经营权作为无形财产权的一种，被归入利用垄断权，受许人是特许人的商标、服务标志、商业名称或整体经营模式的唯一利用(当然排除处分权能)者，其权利可以对抗任何不特定之第三人。因此，作为“利用垄断权”的特许经营权是一种专有性的排他性的财产权，权利人类似于所有权人但又不同于所有权人。
二是经营权说。我国学者多从市场营销学的层面上理解特许经营权，认为特许经营权是经营人对特许权人授予其经营管理的商标、服务标志、商业名称或经营模式等无形财产所享有的、在授权范围内进行经营性占有、使用和收益的权利。也就是说，特许经营权是在商标、服务标志、商业名称或经营模式等无形财产的专有权人的专有权基础上派生的权利。与传统经营权相比，特许经营权并不具备权利人可以对其使用的整体经营模式、商标等无形财产进行处分的权能。
三是产权说。美国学者认为，“特许经营权是一种产权，是产权主体对客体，包括有形物和无形物以及其他一切客体的权利；这种权利并不是某种单一的权利，而是一个权利束。”[13]根据德姆塞茨的产权理沦，“产权包括一个人或其他人受益或受损的权利：通过生产更优质的产品而使竞争者受损是被允许的，但是诋毁他就不行了。一个人可能被允许去诋毁他的入侵者而受益，但是他在一个价格下限下销售产品则会被禁止。那么很显然，产权是界定人们如何受益以及如何受损，因而谁必须向谁提供补偿以使他修正人们所采取的行动。”[14]从法律的观点看，特许经营权作为一种财产权是“一组权利，这组权利描述一个人对其所有的资源可做什么、不可做什么，他可以占有、使用以及阻止他人侵犯其财产范围等”。[15]
应当说，“利用垄断说”和“经营权说”原则上都是立足于对特许经营作为一种营销模式、经营方式而言进行的性质界定。特许经营首先是一种经济行为，是市场主体间为获取经济收益而进行的一种营销选择。从经济形态而言，把受许人特许经营权的获取和使用看成是一种经营权，或者看成是一种利用上的垄断权，本质上并无差别。因为“经营”是取得或扩大取得财产的经济效益或社会效益的方式与过程，其法学和经济学上的意义应是“为取得或扩大取得财产的效益而围绕市场所展开的各项活动”，受让人利用特许经营权的各项经营活动，因为特许权授予的地域或者时间上的排他，自然就有了利用上的垄断。
产权说毋宁是一种制度经济学的理论。按照新制度经济学的话语，产权作为一种权利，也是一种“自由”，“产权的法律概念就是一组所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的关于资源的权利。不受他人干涉的选择权通常称为‘自由’。因此我们可以把财产定义成法律制度，它把一组关于资源的权力分配给人们，也就把资源上的自由给了人们。财产创造了一个所有者无须告知他人就能够想怎么做就怎么做的隐私权。”[16]
显然，对于这些独具其他学科特色的阐述，很难直接以纯民法的思维去对应。当然，当法律的经济分析已经被接受为法学研究的一种正常和有效的方法，且特许经营本身就离不开法律的经济分析的时候，借鉴产权说来认识特许经营权，无疑也是一种极大的方便。首先，产权意味着经济上的价值是可以交易的。产权之所以具有经济上的价值，“不仅指产权客体是主体的劳动或劳动创造的结果，还意味着这些客体具有潜在的经济价值。”[17]特许经营权当然具有经济价值，可以为主体带来经济利益。其次，产权是一种社会关系，而且不是指人与物之间的关系，而是指由物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为关系。按照制度经济学的观点，权利是一种制度产品，是为法律调整人与人之间的社会关系所做的制度安排。[18]由此，特许经营权就是为特许人和受许人之间经营关系的安排而作的一种制度设计。
四、结论
当我们借鉴制度经济学的观点，将特许经营权看成是一种具有经济价值的制度产品的时候，其与物权在一般意义上已经没有本质的区别。也就是说，当民事权利客体已由有形物扩展到无形物，权利空间被技术推进着不断扩大的时候，特许经营权已经跻身为一种新型的无形财产权，是一种“与一定的经营模式相联系的无形财产权”。这种财产权可以由受许人一定程度上独占、排他利用的现实，与物权的权利性质具有一致性，只是，受许人的权利行使因特许经营体系维护等内生性要求，不可避免地受到特许人的相应控制。在这个意义上，其与用益物权还存在一定差别，姑且可将其定性为一项类似于准物权的他物权。
特许经营权的他物权性质，可以从以下几点得到说明：
首先，特许经营权是物权体系下的具体权利。按照认识论的一般原理，一事物之所以成其为此事物而非彼事物，是由其本质特征所决定的，事物的本质属性决定了事物的性质，非本质特征不影响事物的性质。具体到物权而言，一般认为，对物的排他的直接支配并享有其利益，即为物权的本质特征。在特许经营中，受许人加盟特许体系、支付特许权使用费，一般都是以在一定时间、一定地域范围内获取独占的、排他的经营特许体系为根本目的。而且，就特许经营的现实发展看，特许经营合同中的常素条款——限制竞争条款的存在及其效力认定，从另一侧面也印证了特许经营权的物权性质。
一般而言，特许经营合同中的限制竞争条款包括三种：一是搭售条款，即特许人在特许经营合同要求受许人只能从特许人处或从特许人批准或指定的供应商处采购，而这些原材料和商品均末附有专利因素。二是销售区域限制条款，即特许人授予受许人区域独占权，在该区域特许人不再指定其他受许人经营业务，同时受许人也被限制在合同中指明的场所进行营业活动，不得擅自往他处经营。三是固定转售价格条款，即所谓纵向的价格限制，指供货商要求零售商只能以固定的价格出售有关商品的协议及相应行为。[19]特许人为了扩大其产品或服务项目的出售，防止受许人之间的竞争，往往会推行固定价格政策。基于公平交易的一般要求，三种限制性条款会因适用本身违法原则而被认定违法，但通常情况下，对这种合同条款的效力认定，往往以特许经营合同的特殊性要求为考量前提——特许经营的核心是特许权的授予，而特许权又是由一系列的知识产权组合而成的复合型权利。知识产权本身就是一种垄断权、独占权，知识产权人在许可他人使用自己的知识产权时必然会附加一定的限制，这是知识产权垄断性的必然反映，所以特许经营合同限制性条款的效力并不必然适用“本身违法原则”而被认定为违法。效力认定的实质等于承认了特许经营权一定程度上的独占、排他性，具有物权的权利特征。
其次，特许经营权类似于用益物权，但又不同于用益物权。用益物权是传统民法上所固有的一种物权。“用益物权，谓以物之使用收益为标的之他物权，即系就物之实体，利用其物，以其使用价值之取得为目的之权利。”[20]一般而言，用益物权虽然系在一定范围内对他人之物进行使用、收益的权利，但是该权利大多与土地有关。[21]与单纯对物的利用、收益不同，特许经营是一种几近成熟的商业制度，该制度与现实的市场运行相结合，就是以品牌这种无形资产为纽带，把分散的社会资源整合起来，将品牌(特许权)交给他人经营，自己收取费用。它本质上是以知识产权等一揽子许可为核心的权利利用转让，与土地无关，在权能上，也不仅仅是一种对自物权之中的部分权能如使用权、收益权等的让渡。
再次，特许经营权类似于准物权，但并不等同于准物权。准物权为近年来学者在应对物权体系的扩容和变异时所提出的适应性概念。有学者从对政府特许经营的性质的分析中指出，在政府特许经营当中，特许权人有权要求政府在特许的期限内提供已承诺的各项设施，要求作为签约方的政府部门不得再投资重复建设与之有过度竞争性的另一个项目。特许经营人对投资建设的项目不享有所有权，但享有特许的经营权及使用权，且该经营使用权在特许期限内具有垄断性；如果出于项目融资的目的，项目公司还可以通过抵押等方式转移自己在特许权协议中合法拥有的权利与义务。这些带有用益性及处分性质的权利已经超出了合同的涵摄范围，具有类似于物权的性质，不仅是一种财产权，还是一种准物权。[22]需要指出的是，就民法概念而言，准物权的理解虽然在学者之间尚有一定的差异，但其具体指向对象是相对确定的。如有学者认为准物权是指某些性质和要件相似于物权、准用物权法规定的财产权。实际上不是物权，而是由于其作为财产权与物权、债权相比较，性质和成立要件上相似于物权，因而法律上把这些权利当作物权来看待，准用民法、物权法的规定。属于准物权的财产权有林木采伐权、渔业权、采矿权、狩猎权、先买权等。[23]也有学者将准物权称为特别法上的物权，认为准物权是公民、法人经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利，如取水权、采矿权、养殖权等。[24]还有学者明确地使用准物权这一概念，认其为确定的权利类型。如崔建远教授认为，准物权不是属性相同的单一权利的称谓，而是一组性质有别的权利的总称。它是由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成。[25]上述各种观点，其实仅在对准物权的内涵表述上存有差异，在概念外延上，学者间并不存在根本的分歧。另外，还有学者从特许物权的角度，认识和评价养殖权、捕捞权、采矿权等典型的准物权形态。[26]
就特许经营权而言，其与准物权存在明显的差别。如果我们认可“没有行政许可，就没有准物权”[27]的定义规则，那么，该权利所指向的对象——被特许的品牌或者经营模式，并不是行政许可的结果。即使在政府特许经营的情形，行政许可也往往只能作为某些特许权的取得的前置性条件而已。在特许经营中，所有的受许人都在一个被统一了的模式下经营商品或者提供服务，只有特许人才是商标、商号、经营模式、生产流程等的所有人，受许人是在获得特许人的授权后从事经营，为了保证生产经营和服务的标准化、质量和品牌，他必须在特许人建立的框架体系内进行运作，并接受特许人的监督、检查和适当控制，其经营活动往往要受到特许人的直接支配。由此，作为特许经营之核心的特许经营权，实质可以被看作是在所有人之物(特许人的品牌)上所设定的权利，它不同于用益物权或者准物权，而是一种新的无形财产权，是在物权这一上位权利之下的、与自物权相对应的他物权。
注释：
①为了概念使用的简洁，本论文往往以“知识产权的‘一揽子’许可使用”作为特许经营的核心，或者表示特许经营的基本特征。
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