论法律起源研究的中国化———个知识谱系的反思，本文主要内容关键词为：谱系论文,起源论文,法律论文,知识论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF03 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2011)02-0088-12
正如俄罗斯法理学家马尔琴科所言，“研究国家与法的起源过程，不仅具有纯粹的认知性、学术性，而且还具有政治实践性。”但是，“无论过去还是现在都从来没有在对国家与法的起源过程的看法上实现统一甚至达成共识。”[1](P69)就中国法学而言，作为法理学问题的法律起源问题，既和法律定义相关，又是法律发展理论的重要组成部分；作为法史学问题，则关涉到中华民族法律文明开端的事实判定。一般而言，法律起源研究的史论与史实应相得益彰——理论假设需要历史考古资料来证明，而对资料的深入辨析和解读，则需要理论的支撑。但在现实中，我国主流的中国法制史和法理学的学说，对法律起源的理解却还存在着许多差异和冲突。例如，在我国法理学体系内部，法的起源与法的本质的论述就存在着矛盾。这种学理的非自洽性，个别学者已经有所体察。如姚建宗就提到：在给法律定义时，讲法律是国家制定和认可的，显然，国家是先于法律而存在的；但讲法律起源时，为何又说法律和国家是同时产生的。他认为“我们说国家和法律是同时产生的，特指法律从无到有这一个经历漫长的渐变而达至突变的过程的状态，在抽象地说明国家和法律的关系时我们也可以说国家和法律是共存亡的。……当我们给法律概念作定义时说法律是由国家制定和认可的，指的是法律已经产生之后法律的变化发展状况，这里更多的是涉及了具体的法律的内容和形式的发展变化方面。”[2](P251)
晚近中国法学界，已有前人从不同角度对法律起源的研究进行过反思。徐国栋综述了西方人类学新发展，对经典作家本身的观点提出质疑，字里行间显示出对中国法学界缺乏反思力的失望。[3]郭道晖认为，我国法学界过去在苏联法学影响下，出于对马克思的阶级斗争理论和国家学说的教条主义理解，固守所谓法是阶级斗争的工具和法律是统治阶级意志的体现这两个教条，从而推导出阶级和国家产生以及二者消亡以后不会有法的逻辑结论。[4](P45)刘平进而提出，当把法律仅仅理解为由国家制定和认可的规则，那么法律当然是起源于国家产生之后。这种法的定义局限了法律起源的研究，其直接理论后果是使法理学的法律定义不能对人类社会历史作完整的、从头开始的概括。[5]周永坤将法律起源论按照时期分为计划经济时代和改革开放时代两个时段分别研究。他发现了我国长期存在着的两种法律起源观的争论，焦点实际上是法理的基本问题，其问题意识值得重视。[6](P473-476)
法学研究有类型化的特点，而类型的确定，其关键是视角的选取，这又和社会变迁中的知识转型密切相关。中国现代法学是一种全新的知识类型。本文试图通过谱系学的方法，将中国法律起源问题的研究放置在中国法学三十年发展的视域中来梳理。通过法律起源这个样本，可以进一步审视中国现代法学话语建构的轨迹与特点，这对于认识中国法学流派和法学研究将不无裨益。
一、二十世纪中国法律起源的研究
我国先秦圣哲们早就关注到礼乐制度（即法制文明）的起源问题，认为人类早期曾有过如禽兽一般相互争斗的野蛮时期。争斗祸乱产生的原因，一是人性之恶，二是生存资源不足以养活众多人口。圣人是国家和法制的最早创造者，“制礼作乐”、“立法设刑”引导人类进入更高层次的文明生活，使人类区别于禽兽。最早的法制，就是圣人对天地之间内在法则的感悟和翻译的结晶。 [7](P21,P25)
当近代科学主义传入中国以后，中国史学界曾长期处于“疑古”状态。顾颉刚早年对中国古代传说时期历史资料形成机理就有“层累地造成的中国古史”的著名解释，认为传统的古史叙述体系是儒家精心建构起来的。1930年，郭沫若根据恩格斯的《家庭、私有制和国家的起源——就路易斯·亨·摩尔根的研究成果而作》（下文简称《起源》）中的理论出版了《中国古代社会研究》，标志着中国的马克思主义史学首次对本国国家起源问题发出自己的声音。而后至1949年前，相继有吕振羽、翦伯赞、范文澜、侯外庐等学者运用唯物史观论及中国古代国家起源问题，掀起中国近代“中国社会史论战”。①此论战的兴起，除了受到马克思主义在中国广泛传播的影响，也与二十世纪二三十年代，“中央研究院”所主持的殷墟考古发掘的辉煌成果有关。
但在中国近代法学界，马克思主义史学的成果对中国法律起源的研究，并没有产生太大的影响。近代的中国法制史学人，主要还是依托殷墟考古的成果，得出“中国法律起源于殷代”，[8](P14)“《中国法制史》之始页，惟有断自殷代”，“后人对于三皇五帝之记载，在未有科学上之方法证明之前，至多仅可认为史前期之推测，或一种传说而已”[9](P10,P3)等结论。梁启超的《中国法理学发达史论》、杨鸿烈的《中国法律思想史》和《中国法律发达史》、胡适的《中国哲学史大纲》、丘汉平的《法律之语源》等论著则主要采用乾嘉小学方法，通过“灋”（“刑”、“律”）字义的研究与阐释，来解释中国法律的特质。[10](P1-17)
1979年至1990年代初期，中国法学界法律起源的研究逐渐形成热点。最初的十年间，论战先是在法史学，而后是在法理学和部门法（刑法学、婚姻法）领域兴起。中国法学界在1980年代对法律起源问题的特别关注，可能是以下因素共同作用的结果。
第一，国外新的理论观点引入国内。1970年代，世界人类学、历史学开始重视人类（特别是非西方国家）何时进入文明时代的问题。现代人类学对国家起源的研究催生了塞维斯的“酋邦”和弗里德的“分层社会”两大代表性的解释理论。对我国影响较大的塞维斯的代表作Origins of the State and Civilization（《国家和文明的起源》）和Profiles in Ethnology（《民族学概论》）分别发表于1975年与1978年。其观点在1980年代就由张光直于《中国青铜时代》、童恩正于《摩尔根的模式与中国的原始社会史研究》等论著中引入国内。时为青年学者的梁治平1986年发表著名的《法辨》一文，就大量引用了张光直等人的研究成果。
第二，中国古代文明资料的丰富。1949年以后，特别是1970年代，随着二里头遗址（1973年-1979年陆续发掘）、大汶口文化（1950年代后期至1970年代陆续发掘）、龙山文化遗址（1978年开始发掘）等新史料的考古发现，研究素材日益丰富，打破了古代文明研究过去“无米下锅”的窘境。刚刚恢复的法学研究，特别是一批法律史学人，由于其中很多人出身于史学界或者曾从事历史、哲学等研究，因而最早感受到中外古代文明研究的新脉动。
第三，法史学研究正本清源、拨乱反正，引法学界思想解放风气之先的独有学科优势。1980年代法学界的大论战，如人治与法治、法的阶级性与继承性、法的本质、法律面前人人平等，法史学者都参与其中，发挥了重要作用。在“法的本质”论战中，很多学者就开始关注法律起源问题背后的理论（特别是对经典作家的评价）。我国法律起源研究领域重要专著《法律的起源》的作者周长龄在其书序言中坦言，他当年就是受到了法本质论战的触动而开始写作该书的。中国学者出于强烈的法律本质的论证和社会转型法律观转变的需要，开始来关注法律起源问题。例如，我国对原始社会有没有法的争论，实质是不同法观念的争论。1982年中国法制史统编教材就认为，取得胜利和掌握了国家政权的阶级为了进行统治，必然把自己的意志变为国家的意志，用国家的强制力来保证执行。所以，“有了国家，就必然出现法律”。[11](P14-15)这种观点的逻辑是从列宁的“国家是阶段矛盾不可调和的产物和表现”的论断出发，而法律又是统治阶级意志的体现，则由此得出法律是随着国家而产生的结论。
改革开放以来，中国法学界为了将法学从政治话语下解放出来，开始提出法律的产生早于国家，一般产生于原始社会后期。②还有学者认为，原始社会的法律与阶级社会的法律存在着不同。③此两种观点，虽然没有摆脱法的阶级性与社会性论战的底色，旨在从源头上去论证法律的社会性，赋予法律和法学独立品格，但已认识到两个社会中的“法律”明显是不同的，这是很大进步。
从1980年代中后期，我国学者开始对经典作家的法律学说进行体系性的研究，具有代表性的著作是李光灿、吕世伦主编的《马克思、恩格斯法律思想史》和吕世伦主编的《列宁法律思想史》，其中有些内容涉及到法律起源问题。有意思的是，1990年代初期，几个重要的法学期刊都发表了相关论文。④之后，这种研究热潮逐渐趋于消减。
二、法律起源论争的初步分析
（一）论争背后隐含着国家与法律的关系问题
如果仔细分析上述中国法律起源的论说，会发现其背后存在国家与法律的关系以及法律定义之争。国家与法律的关系，实际分为两类观点：
一是实证主义法学的观点，主要认为法从属于国家，被视为国家活动的产物和国家行为的结果。法律被认为是国家的附属物，是由国家制定的规范的总和。这种观点曾在苏联法学理论中流传甚广，对我国1949年直至90年代初的法学理论也有很大的影响。在苏联法学界1960年代以前占主导地位，并且对我国法学界和法学研究有很大影响的维辛斯基的法定义就是这类观点。⑤
这种观点推导出政权高于法并决定法的思路。如库尔斯基代表性的论断“法的问题本身就具有从属的作用：哪里炮声隆隆，那里的法就鸦雀无声”。[12]我国法理学教科书和专著对于法律的主流定义，即法律是国家认可的，表现为国家意志的，并由国家强制力保证实施的行为规则的总和，实际也属于这种思路，反映了现代社会和现代立法的现实状态。
这一传统法观念从“法是国家的意志”、“法是阶级斗争工具”的观念出发来解释法的起源。“把法的起源与阶级和国家联系起来是为了强化阶级斗争观念，为了证明法与国家和阶级的联系，不惜以为我所用的态度取舍历史资料。”[6](P476)
二是自然法的观点。社会契约论主要关注国家的起源问题。自然法观点从社会契约中得出国家概念，从国家受制于法的观点出发，认为法应产生于国家形成之前，就这个意义而言，“任何国家和政权都不是法的最初来源”。[13](P75)该类观点在我国上世纪90年代特别是法治和立宪主义理论被确立下来之后逐渐风靡全国。自然法理论实际是建立在理论假设和虚构基础上的一种法哲学，解决的是法与国家的根据问题。这个问题在中国法学界常常与法与国家的起源问题混淆。王世杰、钱端升很早就明确提出：“国家因何而产生？这是政治学上的国家起源问题。国家根据什么理由而存在，因何要求我们承认与服从？这是国家的根据问题。这两个问题，本不必有因果关系；因为国家产生的原因未必能为国家要求我们服从的理由。然政治学者，往往将国家的起源与国家的根据看作含有因果的关系，把这两个问题，混作一个问题。”[14](P54)当代法理学者中卓泽渊对法与国家的起源和根据的区分保持了清醒，他认为在法与国家共存的历史期间，运用法律规制国家，将是永恒的课题。法律优先论是有其道理的，只是其理由不是基于自然法，也不是基于法先于国家产生，而是基于法与国家的不同性质，基于保障人民权利的价值期求的目标。[15](P12)
其实所谓法律，很难从早期人类规范里划出确切的标准予以界定，姑妄言之，就是有相当大的群体来遵守，有一定的程序，有专门的惩戒方式和组织，有记录的方式（口头或文字）的规范的集合。实际上，我们是用现在的法律标准（即近代以来形成的国家与法律观）来回望、审视先人的。“一切历史都是当代史”，我们认识历史事实的广度、深度受到现实历史条件、思维方式和价值观念的制约。但是，这并不意味着我们能随意打扮、篡改、歪曲事实。除了一些得到共识的看法和判断，法学史上经常出现对起源过程的直接篡改，或者出现“六经注我”的情况，即对深入和全面理解该过程有意义的重要史实的故意忽略。法律起源因此从一个史学问题嬗变成政治神学和政治哲学问题。
（二）作为论争底色的经典作家论述
马克思在各个历史阶段，都对国家起源做过一些论断，对法律起源的论断则偏重在后期阶段。这说明其法律起源的研究，是建立或被吸收在国家理论上的。⑥马克思晚年致力于国家与文明起源研究，其研究成果主要集中在《马克思古代社会史笔记》中。马克思根据1877年摩尔根出版的《古代社会》一书，做了详细的笔记，但未及完成相关著作就去世了。1884年，恩格斯在马克思所作的《古代社会》笔记基础上写作《起源》一书。1891年，恩格斯又根据人类学的新研究成果，修订该书。由于该书是马克思主义社会发展史和历史唯物主义的经典著作，我国法律起源研究者通常都会引用其论断，作为权威的理论引证。
中国学者认为原始社会不存在法律的观点，其理论论据主要来自于思格斯在《起源》中谈到尚处于母系氏族社会的易洛魁人对部落内的争端和纠纷是靠习俗而不靠法律调整的，“没有大兵、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。”[16](P95)“但我们不要忘记，这种组织是注定要灭亡的。它没有超出部落的范围：部落联盟的建立就已经意味着这种组织开始崩溃，这一点我们在后面将会看到，易洛魁人征服其他部落的企图也表明了这一点。凡是部落以外的，便是不受法律保护的”。[16](P96)
中国学者认为原始社会末期存在法律，法律早于国家的观点，其重要理论根据则来自于恩格斯另一部著作《论住宅问题》。恩格斯指出，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换的行为用一个共同的规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”⑦[17](P211)
这里的“某个很早的阶段”和“不久”到底所指为何，遂成为我国学者争论的焦点。特别是恩格斯在《起源》中述及雅典国家产生前已有“民族法”（这个概念在张晋藩《中国刑法史稿》中用“家族法”的概念所替代），他认为在提修斯时的雅典“相邻的各部落的单纯的联盟，已经由这些部落融合为统一的民族(Volk)所代替了。于是就产生了凌驾于各个部落和氏族的法的习惯之上的雅典普遍适用的民族法(Volksrecht)；只要是雅典的公民，即使在非自己部落的地区，也取得了确定的权利和新的法律保护。但这样一来也就跨出了摧毁氏族制度的第一步”。[16](P108)
恩格斯进一步指出，雅典的贵族被赋予担任公职的独占权，使之在本氏族之外“联合成一种独特的特权阶级；而刚刚萌芽的国家，也就使这种霸占行为神圣化”。[16](P109)根据恩格斯的表述，“雅典民族法”是在氏族面临崩溃时产生的，它的产生又促进了氏族制度的灭亡和国家的产生。可见，恩格斯主张原始社会前、后期存在区别，在氏族制度临近崩溃时的法律与阶级社会的法律是趋于一致的。
为什么生产力发展了，出现了剩余产品，就必然产生私有制、阶级剥削和压迫、阶级对立和斗争，因而需要强制性的法律产生？这可以从人性根源上细究。例如哈特在《法律的概念》中，指出法律产生的五个原因——人的脆弱性、大体上的平等、有限的利他主义、有限的资源、有限的理解力和意志力。在这种情况下，人的理性要求的是在强制性制度中的自愿合作，因此才有规范的产生。但是，经典作家主要是从经济角度，特别是唯物主义的基本立场出发来论证的。马克思早在《资本论》第一卷就从商品交换规则角度隐含涉及到法的起源：“商品交换是在共同体的尽头，在它们与别的共同体或其成员接触的地方开始的。……交换的不断重复使交换成为有规则的社会过程。”[17](P105-106)这里所谓“有规则的”社会，实际就是法律作为商品交换规则的社会。
上文对经典作家的部分具体观点进行了浮光掠影的简要描述。若要回答为何我国法学界在1980年代长期纠葛在法律与国家起源孰先孰后这个问题上，而在1990年代中期之后，法学界对法律起源问题又乏人问津？则需要对经典作家法律起源观的特点进行宏观和整体上的把握，同时也要对中国法学界1990年代以后的发展特点进行评估。
三、经典作家法律起源观的再审视
我国至今关于法律起源的论说，大体都是在经典作家所给定的框架内进行的。从这个意义上而言，法律起源的研究不仅仅是学术问题，也包含了现实政治的因素。但在本文中，笔者主要是在学术源流层面评说经典作家法律起源观，其他问题由于篇幅所限暂不涉及。
（一）经典作家法律起源观的本质主义思想倾向
经典作家关注法律起源，一方面固然是因为法律起源是其整个国家学说的组成部分，另一方面，也与其本质主义的思想倾向有关。
通过探求事物的本质来认识事物的思想方法是人的认识能力达到一定程度后自然显现的思维倾向。古典思想的基本特征是本质主义（也称为基础主义），柏拉图就是本质主义的代表人物。本质主义认为同类事物有相对稳定不变的共同本性，这种思维强调体系性，通常从一个作为基础的核心概念和核心命题出发，推演出一套思想体系，力求达到客观的、普遍的、同质性的追求。
马克思、恩格斯是古典思想的集大成者，也是现代思想的开创者，他们思想中也存在本质主义的倾向。这和马克思主义思想所赖以产生的西方法律思想传统，特别是古典自然法学和德国哲理法学中表现的浓厚的本质主义特点，有渊源上的关系。⑧
如果考察马克思、恩格斯的思想世界，会发现其中心论点是通过几个并列的命题和核心概念来阐述的，因而呈现出一种结构性。马克思、恩格斯同时也比较关注研究人类社会关系的结构问题，他们对法律的理解就包含在其对人类社会类型的基本判断中。正如徐国栋认为的，恩格斯研究目的是为了对资本主义社会进行分析和批判，是为了弄清从前资本主义社会过渡到资本主义社会的各中间环节，从而证明资本主义社会不是永恒的，而是可变的，要向更合理的社会转化的规律。恩格斯的研究的方法论缺陷，一是以人类学材料作为历史资料来证明自己的观点，有一定的危险；二是修辞学利用，只注意与自己的研究兴趣有关的人类学材料而忽视其他，只注意对自己的观点有利的人类学材料而忽视其他。[3]恩格斯研究国家起源问题，是旨在探求国家的本质和发展变化的规律。研究事物本质就不能回避其起源问题，因为要给一个事物下普遍性的定义，必须能够涵盖包括该事物萌发阶段在内的所有现象。“起源就是努力收集事物的确切本质、事物最纯粹的可能性以及精心加诸事物之上的同一性，以及先于所有外在的、偶然的和继替的东西的不变形式。寻求这样一种起源，就是要找到‘已经是的东西’，而这个东西的形象足以反映它自身；这就是把所有本来能够发生的转折，所有诡计和伪装当作偶发的东西；这就要求摘掉面具，最终揭露出一种源初的同一性。”所以，“起源的故事总是如同神的谱系那样被广为传颂”。[18](P235)经典作家本质主义思想倾向决定了他们的结论只具有相对真理性。
（二）解释法律起源需突破中国社会历史类型学说的桎梏
著名考古学家苏秉琦认为，我国学者长期以来受到两个“怪圈”的束缚，一是根深蒂固的中华“大一统”观念；二是把马克思提出的社会发展规律看成是历史本身。前者将汉族史看成是正史，把本来不同文化的关系，如夏、商、周、秦、汉像糖葫芦一根棍串下来，成为一脉相承的改朝换代。后者则教条地将社会发展史当成唯一的、全部的历史，把复杂、丰富的中国历史简单化，众多考古资料只是被利用来图解、阐释马克思主义一般的社会发展规律。[19](P4-6)在这种桎梏下，法律起源研究实际成为“只许证明不许探索”的“神学”。
更何况，对我国法学界至今还存在深远影响的“五种社会形态”理论，虽然挂着马克思主义的“羊头”，实际卖的是《联共（布）党史简明教程》的“狗肉”，是斯大林基于政治目的对马克思主义社会类型学说的有意篡改，早已被我国历史学和社会学界所抛弃。但在法学界，直到上世纪末才开始反思这种社会历史类型学说带给我们的思维障碍。即使在已经抛弃阶级论影响的当下，实际并未从知识上进行过彻底的反思。
经典作家法起源观的事实基础是以摩尔根为代表的古典人类学，而一百多年来，人类学发生了根本性变化，这种变革消解了法起源问题上的本质主义，动摇了经典作家社会历史类型的假设。例如，由塞维斯等学者提出的酋邦理论等早期国家理论，其与恩格斯所采信的摩尔根进化论人类学总体精神不悖，但做了很多补充。该学说由张光直介绍入国内后，由于和中国考古实际比较符合，目前已成为考古和历史学界共识。⑨“酋邦”是在摩尔根平等的氏族社会与文明社会之间，对一个不平等的氏族社会的称呼。中国的夏、商、周三代，因为仍保有过去的酋邦组织和氏族结构，可视为一个大邦统治下的众邦的政治联合体。
苏秉琦提出的中国考古学文化区系类型学说则颠覆了中原“摇篮说”，向传统的中原中心、汉族中心、王朝中心的“大一统”观念提出了有力的挑战。他认为古文化（指原始文化）、古城（指城乡最初分化意义上的城和镇）、古国（指高于部落的、稳定的、独立的政治实体）是文明起源的逻辑的、历史的过程，是氏族公社向国家转变的典型道路（“三历程”理论）。而国家形态有古国、方国、帝国三个由低到高的发展阶段（“三部曲”理论）。在六大区系的文化遗存中，秦是完整地经历了从古国至方国又至帝国三种形态的。不同地区的国家形成又有“北方原生型”、“中原次生型”、“北方草原续生型”三种类型（“三模式”理论）。[19](P8-9)
不论是酋邦理论，还是中国考古学文化区系类型学说，都让我们看到了中国古代文明起源的多元性、层次性和开放性。这绝不是我们理解的那种所谓放之四海皆准的“五种社会形态”所能囊括的。但是，在目前中国法学界，能够突破社会历史类型学说桎梏，运用新的人类学理论解释法起源的学者却很少。⑩
（三）中国学者对经典作家法律起源观的具体修正
对经典作家法起源观的认识，不仅要走出教条化和断章取义的泥淖，突破苏联社会历史类型学说的影响，而且要结合中国历史和考古发现进行修正。恩格斯曾提出国家产生标志之一是按地区而不是按血缘关系来划分社会成员（另一标志是公共权力的设立）。此观点其实早已被中国历史学界认为并不适合中国早期国家的实际情况。按照地区划分国民，“对于古希腊罗马来说是适用的，而对于其他更古老的许多民族则有一定的局限性”。[20](P7)“中国文明时代的亲族制度和国家的统一关系，就是中国古代宗法制度。氏族或宗族在国家形成后不仅没有消失、消灭或重要性减低，而且继续存在，甚至重要性加强了”。[21](P12)在进入国家形态后很长时期（甚至到当代社会），我国血缘组织依然存在并起着重要作用。
恩格斯关于国家产生途径的理论也曾被我国学者按照自身需要进行了不同侧重的强调。恩格斯在《反杜林论》中有两种国家产生道路的表述。按照侯外庐的概括，“一种是公共职务的传统，一种是部落间的冲突”。[22](P44)“部落间的冲突”观点认为，国家起源于社会各个不平等阶级相互间的冲突，是为了维护这种不平等建立起的组织。其基本逻辑是：由原始公社内部分工引起私有财产的积累，再引起贫富分化，一些富裕家庭便利用战争中的俘虏来充当剥削对象，由此出现了奴隶与奴隶主两大阶级的对立。这种“暴力论”与我国过去长期强调的阶级斗争暗合。“暴力论”在法史学界以“刑始于兵”的观点为代表。“刑始于兵”这个很晚才在《辽史·刑法志》出现的说法，能得到大多数当代法史学者的赞同，与法史学界和当代历史学界、考古学界之间的隔膜有关。因为我国历史学界、考古学界早已修正观点，普遍认为恩格斯关于“部落间的冲突”催生国家的研究结论是以古希腊罗马国家为摹本得出的，并不适合包括我国在内的更早的文明国家。而其“公共职务的传统”的表述，即原始共同体内各级职事人员，因其管理职能的“独立化”倾向，而由“社会公仆”发展成为“社会的主人”，从而演变成为对共同体普通成员进行奴役的统治阶级的道路，才比较适合我国的实际。[23](P70)
四、反本质主义思潮和中国法律起源研究的转向
自1990年代中期以后，关于经典作家法律起源理论的研究锐减。(11)而且，法律起源的研究，在法史和法理学界也并未达成共识。(12)若排除研究本身难度等因素，这种乏人问津的冷遇，同法学界整体学术旨趣的深刻变化，以及两种“转向”，有某种因果关系。
（一）中国当代法学的反本质主义思潮
反本质主义思想源远流长。如古希腊的赫拉克利特的理论思想，中世纪之后的实在论和唯名论之争。从尼采开始，特别是上世纪后期以来，后现代主义兴起，本质主义受到戏谑、颠覆和质疑。特别是维特根斯坦提出“家族相似性”说，认为之所以用一个抽象名词去称呼该词所包含的具体事物，只是因为它们有相似之处，类似一个家族的成员而称为一家人，但一家人之间其实大相径庭，并无共同的本质。如果说古典思想是一种建构性的叙事，那么后现代就是解构，是彻底地去中心、反本质。反本质主义成为后现代思想的一种突出表现。把这种后现代思潮放在思想史的知识长河当中来看，其反映了在古典时代和古典大师逝去之后，晚近学者观察的视角逐渐微观化，理论也逐渐碎片化的实际状况。与这种思想变化相适应，在1990年代中期至今，法学界也涌动着反本质主义的思潮，而且影响较大。具有代表性的事件是1998年11月，以朱苏力《关于法律本质的法理学思考》所引起的法律有无本质的争鸣。
朱苏力认为，中国的法律本质论源于苏联时期的维辛斯基，对法律本质的追问反映了人类对确定性的追求。1950年代以来，法律本质成为中国法理学的核心概念，1980年代虽然产生关于法律本质的阶级性与社会性之争，但是这种争论的基础是大家公认法律有固定不变的本质。法律并没有一个共同的、不变的本质，法律的“本质”实际上是由使用者加入“法律”这一对象的。针对朱苏力的观点，贺卫方认为， “本质论”和“反本质论”是人性的两种倾向，没有孰优孰劣的问题。梁治平认为，要对本质主义作比较严格的定义，本质主义并不等于确定性，反本质主义也不意味着不给法律下定义，只不过法律的定义可能是灵活的、开放的、实用主义的。[24]童之伟认为，应该有条件的承认法律本质的客观性。在论述法律概念的时候，不能不涉及对法律的本质的判断。[25]谢晖认为，人类总是从多元的法律中能找到共同性的内容，而此种内容，正是多元法律中的确定性内容。法律本质无法回避，对其研究是深入研究法学其它问题的动力，也是法学家终极性的目的和追求。[26]
这场争鸣中，虽然大多数学者倾向维护本质主义的立场，但可以看到，“法律是什么”这类本质主义的问题已不再成为法理学的热点，晚近法学研究逐渐追求实用性和对策性。近年来关于“返回法的形而下”（孙笑侠等提出）、“具体法治”（贺卫方等提出）、“部门法理学” （张文显等提出）、“应用法理学”（张永和、付子堂等提出）等带有实用主义的观点的逐渐提出，并引起学界呼应，就是明证。有学者已提出，中国法理学研究必须从理念和原理的研究转换到具体问题的研究上来。从而促使法理学的理念和基本原理与具体社会问题的结合，促进法治在中国的实现。[27]
反本质主义在法律起源研究上的反映就是后文所述及的法文化学、法社会学与法人类学转向，当我们理解转向背后的这种反本质主义思潮，就知道不能简单用“好”或“坏”来评价这种研究旨趣的变化。但是，可以肯定的是，这种转向无法得出体系性和普适性的理论。
（二）晚近中国法律起源研究的转向
1.法文化学的转向
这种转向就是运用文字学（训诂）和文化学（阐释）的方法，从古文字切入中国法律文明起源问题的研究。1990年之后伴随法文化学的兴起，特别是晚近十年，围绕“灋”、“刑”、“律”等字义的研究，已形成了一个研究热点。此方面集成式的专著是张永和主编的《“灋”问》。
语言是人兽分野的界限，也是人类创造文明的重要工具和资本。古人对自身历史的记录，经历了口传心诵和符号记录两个阶段，后者又有结绳记事和文字符号两种形式。因为文字的创立和表达，更多是“群体意识”或“文化记忆”的产物。所以，欲了解古人的世界和文化，从文字着手是一条捷径。武树臣认为，通过古文字视角来研究中国传统法文化有两个好处：一是可以催进研究方法的更加多元化，因为每个古文字所蕴含的文化信息之间是密切相联的，这有利于再现法律实践活动与政治、哲学、宗教、习俗的深层次联系；二是可以大大促进和历史学界的沟通交流。[28]
但是，笔者认为，对“灋”字义的探讨，可以丰富我们对法律起源的想象，但不能代替对起源事实本身的全面研究。作为早期文字符号的“灋”虽然隐含了早期法律的基因，但因其只是观察和反映法律起源的渠道和载体。从文字与文明的关系来看，文字乃至概念是人类理性化的产物。可通过文字、城市和复杂礼仪中心等文明的物化表现来探求某个古代社会是否进入了文明。人的意识是以已经存在的客体和内容为前提的。因此，“灋”字的出现，是在此类规则，或者是有关法的原初意识产生之后才出现的。(13)
2.法社会学与法人类学的转向
魏敦友用“民间法研究运动”来概括我国晚近兴起的法社会学与法人类学研究。这场“运动”在早期是被传统的主流法学界边缘化的，但随着近二十年来哈耶克的自生自发秩序、吉尔茨地方性知识、波斯纳的法经济学，以及千叶正士法律多元等理论在我国的广泛传播，“中国民间法研究者不自觉地加入到西方知识的大合唱之中”，已演变成一场声势浩大的波及全国的知识引进运动，形成五类研究范式：苏力的法治本土资源论、梁治平法律文化理论、谢晖规范法学理论、范愉和徐昕等纠纷解决的理论、徐晓光和吴大华等法律人类学与法律社会学理论。[29](P130-131)当然，这仅仅是一种类型化的描述，实际的情形可能更加复杂。
法社会学与法人类学对法律起源的研究，其贡献是拓展了以往规范实证主义法学研究对法律的理解。法人类学将法律定义扩宽到人类生活中的所有规范，法社会学则把法律看作为一种社会控制方法或纠纷解决方式。(14)
早期的法人类学研究秉承进化论，认为社会都是从低级向高级演变，通过对一些少数民族地区或者原始部落的研究，可以从中回忆和看到我国早期阶段的实景。所以早在1980年代，已有法学学者通过少数民族习惯法来研究中国法律起源问题。一些学者甚至坦言，其就是因为对法律起源问题的理论困惑，而投身习惯法研究的。[30](P6)1990年代的初中期，一些中青年法理学者（如田成有、张永和等），则是从关注法律起源进入到法社会学研究领域的。张永和在一本专著中，专章探讨法起源的问题。他认为，那种只有在国家形态出现以后法才得以出现的认识，缺乏一种历史的厚重，是人们在国家形态中对既有法律制度完美性的骄傲态度，是成人对婴儿行为的注释。在从氏族到国家的发展过程中，还存在类似于国家的氏族和类似于氏族的国家两种中间形态。而改变人身关系是国家法形成的重要标志。文字的起源与法的成长有密切关系。[31](P185-210)上述法起源观为他之后从事“灋”字以及法与诅咒（赌咒）发誓比较研究打下理论基础。
法律起源的法社会学与法人类学转向，和近二十年来人类学和社会学研究在我国的兴起不无关系。近30年以来，中国的“法律与人类学”研究经历了既相互区分又对话融合的过程。[32]以法人类学为例，1992年和1993年，严存生等和周勇分别翻译了美国法人类学家霍贝尔的同一本书Law of primitive man（严存生：《原始人的法》，贵州人民出版社1992年版；周勇：《初民的法律》，中国社会科学出版社1993年版），2006年《原始人的法》的修订译本又由法律出版社出版。而英国著名人类学家马林诺夫斯基1926年出版的名著《原始社会的犯罪与习俗》的中译本（原江翻译），则在2002年与2007年分别由云南人民出版社和法律出版社出版。这种重复出版，在某种程度上反映了中国法学界的知识渴求和需要。
如何评价法律起源的法社会学与法人类学转向，需要一分为二。
从正面和肯定意义上来看，这种转向拓宽了视野和资料。人类社会法律以外的规范存在的合理性，是社会物质生活条件最终决定的。社会结构的复杂分层、社会行为的多样、影响社会变化因素的多元是规范多样性的外部根源，人性的复杂则是规范多样性的内在根源。从我国实际来看，以血缘关系为纽带的宗法、家族制度长期存在，影响久远，而且各民族的生存环境不同，民情风俗不同，植根于各地的民族习惯法也异彩纷呈。当我们从人类学角度认识法起源问题的时候，可以破除传统的一些观点，关注到更多资料。但是，法社会学与法人类学对法律起源的研究，因为实证的视角和方法的局限，也很难提出或建构出一套系统的普适性的法律起源理论。这方面，较早从事民族习惯法研究的俞荣根就有所反省：“这样的研究只能证明我们的中华法系很伟大，覆盖面很广，法制高度统一……但是即使再写出若干篇关于偏僻地区法制的文章，也无法解决主干线上的大问题。”[33](P127)
五、结语：理论与事实之间
中国法学界在1980年代对法律起源问题的特别关注，是一些知识因素共同作用的结果，1990年代中期此研究乏人问津，则与两种“转向”，以及法学界整体学术旨趣“反本质主义”的深刻变化存在因果关系。法律起源争论的本质是如何定义法律，涉及国家与法律的关系问题。我国学者出于强烈的法律本质的论证和社会转型法律观转变的需要，用较强主观性的观点，遮蔽了接受其他观点的可能。为何我们在学习法理学时，会产生对法律起源的困惑？
法律起源理论包括理论和事实两个层面。在法理学中，通常从实然的事实的层面定义法律，而将法律起源看作是一个应然的理论的问题。在法史学中，中国法律起源是一个事实问题，而如何解释这个事实则是一个理论问题。
理论与事实之间存在着紧张关系。经典作家更关注的是理论。其事实论据基本使用了同时代人类学家的材料。理论与事实的张力在经典作家那里，是通过本质主义的体系化论证得到解决的。经典作家的法律起源观，因为镶嵌在其社会、政治理论体系之中的，理论体系的说服力掩盖了其细节上的不足。即使我们现在看来，经典作家的论述本身存在着阶段性和零散性，文本互相之间也有冲突，更重要的是，这种从不完整的事实材料归纳出普适性理论的思考进路，虽然存在着漏洞和方法论风险，但由于其本质主义论证的体系力量，加上后来成为社会主义国家意识形态的“真理化”的叙事，使得大多数学者并未体察到运用此理论解释中国问题的有限性。
法律起源问题和法律根据（效力根据、政治哲学根据）、法律发展问题在研究中容易混淆。很多人将法与国家起源等同于法与国家的根据，法学史上经常出现对起源过程的直接篡改，或者出现“六经注我”。法律起源因此从一个史学问题嬗变成政治神学和政治哲学问题：古今中外的论著为了论证法的根据，试图以法的起源的故事作为论证的论据之一，还有论著由于解释不清法律起源的复杂过程，所以诉诸法的一般发展理论来代替起源的具体研究，或者用法的发展理论来回溯证明法的起源，这种研究的弊端，类似用成人行为来推断、注释婴儿行为。
虽然我们已经认识到，将一套理论神化到可以解释一切，这已不是用理论来解释现实，而是歪曲现实来套理论，造成理论和学者的双重尴尬。但是，质疑容易而建构难。要提出一套能够服人的法律起源理论，必须有相应的国家理论作为“配套设施”，以及社会理论作为“地基”。中国法学浸润在反本质主义之中久矣，法文化学、法社会学以及法人类学与我们所希望达到的法律起源本质主义式的解释结论，在知识进路上南辕北辙。故此，目前建立法律起源的新体系和理论，来完全替代经典作家的解释的可能性还比较低。建立中国化的法律起源理论，需要大师和大智慧，要将我国法学理论、历史材料与经典文本相互融通，打通古典与现代，融会中国与西方，中国学者因此任重而道远！
收稿日期：2010-09-28
注释：
①有研究表明，这场论战主要分歧有二：一是对中国古代国家产生的时间及具体标志，二是对中国古代国家产生的具体途径。参见沈长云、张渭莲：《中国古代国家起源与形成研究》，人民出版社2009年版，第15-20页。
②参见倪正茂：《论法律的起源》，《社会科学》1981年第1期，张耕：《试论中国法的起源及其特点》，《政法论坛》1983年第2期。
③张晋藩认为，在原始社会进入父权制时期以后，以“家族法”形式出现的法律，既不同于氏族习惯，又不同于奴隶制国家的法，它是向阶级社会过渡时期的产物。参见张晋藩主编：《中国刑法史稿》，中国政法大学出版社1991年版，第13页。周密认为，原始社会的“法”代表了全体社会成员的意志和利益，它不靠暴力机关强制推行，所以是没有阶级属性的。参见周密：《中国刑法史纲》，北京大学出版社1998年版，第36页。
④例如，武树臣：《中国法的起源及其特征》，《中外法学》1992年第6期；周长龄、李名：《恩格斯关于法律起源问题的经典论述新探》，《中国法学》1993年第4期；吕世伦、叶传星：《现代人类学对法起源的解释》，《中国法学》1993年第4期；李明德：《中国法律起源的新探索》，《法学研究》1993年第5期，该文完整版亦可参见张晋藩主编：《中国法制通史》（第一卷夏商周），法律出版社1999年版，第7-11页。
⑤该定义认为，法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权所认可的风俗习惯以及公共生活规则的总和，国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序，以强制力量保证它的施行。参见［苏］维辛斯基：《国家与法的理论问题》，法律出版社1955年版，第100页。
⑥有研究表明，马克思国家起源的重要命题“市民社会决定国家”，是通过其在《莱茵报》时期的经验认识，《克罗茨纳赫笔记》的历史验证和《黑格尔法哲学批判》三个环节来完成的。关于国家起源的社会根源和阶级利益本质的研究，主要在《德意志意识形态》中通过“分工理论”和“部落所有制”的分析来推导出。关于国家起源的自然前提，国家起源二重性理论和“多线一体”思想的萌芽，主要在《纽约每日论坛报》时期通过对东西方社会比较研究得以展现。马克思另一个重要命题：“亚细亚”生产方式理论，主要在《资本论》及其手稿中通过分析前资本主义的各种生产方式来表现。马克思在晚年的笔记中，提出国家起源总体分析框架，从生产关系基础、社会关系、政治制度基础以及意识形态因素四个层次，探寻国家起源的模式和规律。参见刘军：《国家起源新论——马克思国家起源理论及当代发展》，中央编译出版社2008年版，第208页。
⑦此表述被收入人民出版社1972年版的《马克思恩格斯选集》（第二卷），新旧版有少许文字的差别。
⑧有研究表明，以英国霍布斯、洛克为代表的古典契约论思想，以法国卢梭为代表的社会契约论思想，以及以黑格尔为代表的理性国家观思想构成了马克思关于国家起源论的三个政治哲学来源。参见刘军：《国家起源新论——马克思国家起源理论及当代发展》，中央编译出版社2008年版，第208页。
⑨晚近比较重要的著作，如谢维扬：《中国早期国家》，浙江人民出版社1995年版；易建平：《部落联盟与酋邦》，社会科学文献出版社2004年版，都对此学说评价较高。
⑩陈涛教授曾运用酋邦理论解释中国古代法律起源。参见陈涛：《中国法制史学》，中国政法大学出版社2007年版，第17页。他另有一篇“压箱底”的未刊论文，从时代选择、发展阶段和特点三个方面解析了中国法起源的问题。
(11)据笔者检索1994至2000年之间，法学核心期刊只刊发过一篇相关论文，而近十年来除了徐国栋的综述，正式论文极少，其他非法学核心期刊也只发表寥寥几篇。
(12)我国许多法史教材回避法律起源问题，即使少量论及的，通常也不涉及经典作家论述，而是直接把商周的“礼”等同于“习惯法”，去描述春秋战国时代“礼”的演变、成文法的颁布等等。而法理学界更是存在模糊不清的认识（如姚建宗提出的困惑）。
(13)法和法的意识哪个在先，只能进行理论假设。正如舍尔舍涅维奇所说：“只能推测：法律意识是天生的，或者法律意识的客体最初来自于无意识行为”。［俄］M·H·马尔琴科：《国家与法的理论》，徐晓晴译，中国政法大学出版社2010年版，第76页。
(14)鉴于我国法人类学和法社会学的关系尚处在混沌状态，本文并未将二者进行详细区分。
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