国有资产经营公司董事会之构建——基于分类设计的思考，本文主要内容关键词为：公司董事会论文,国有资产经营论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在我国现有的各类国有公司中，国有资产经营公司处于枢纽地位。政府通过授权将国有资产交给国有资产经营公司，然后由其将国有资产通过股权投资等市场化方式交由下级企业进行运作。国有资产经营公司与被投资企业之间不再是行政性委托代理关系，而是典型的商事关系。这样一来，就形成了“政府——控股公司——市场主体”三个层面的制度构架，而国有资产经营公司就成了行政性关系转化为商事性关系的载体，或者说成为国有资本与市场经济相融合的新平台。① 正是借助于这一平台，国有资产经营被纳入市场经济轨道；同时，政府与市场主体间的直接联系被割断，市场主体免受了政府的过度干预。在国有资产经营公司的治理机制中，董事会的作用极为关键。它上受制于政府，下监督经理层，处于“承上启下”的核心地位。
从我国目前国有资产经营体制来看，国有资产经营公司主要由以国有独资形式存在的大型央企来充任。而当前的管理者也已经充分认识到董事会在该类企业中的重要作用。2004年以来，国务院国有资产监督管理委员会（以下简称“国资委”）就开始积极探索、着力推动大型央企的董事会试点工作，彰显了政府希望借助于董事会制度来完善国有资产经营公司治理机制的迫切愿望。一时间，“央企改革命系董事会”成为国企改革的经典写照。然而，为时5年的试点工作，远未达到预期效果。董事会的人员构成究竟如何配置，现行制度仍未给出令人满意的答案。正是在这样的困惑下，以国有资产经营公司董事会构建为研究对象，将公司法原理与国有资产经营公司的“个性化”特点予以对接，就相关制度进行反思与重构，对国有资产经营公司治理机制的构建大有裨益。
一、当前国有资产经营公司董事会结构之分析
目前，对国有资产经营公司董事会构建起基本指导作用的是2004年国资委颁布的《关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》（以下简称《董事会建设的指导意见（试行）》）。它规定了国有独资公司董事会的基本构成，即“董事会成员原则上不少于9人，其中至少有1名由公司职工民主选举产生的职工代表。试点初期外部董事不少于2人。根据外部董事人力资源开发情况，在平稳过渡的前提下，逐步提高外部董事在董事会成员中的比例。”随后，《国有独资公司董事会试点企业外部董事管理办法（试行）》（以下简称《外部董事管理办法（试行）》）和《国有独资公司董事会试点企业职工董事管理办法（试行）》（以下简称《职工董事管理办法（试行）》）相继颁布，在具体制度层面落实和细化了国有资产经营公司董事会的构成。在这些规范性文件的指引下，以宝钢集团有限公司为代表的多家央企纷纷进行了董事会改造，国有资产经营公司的董事会改革拉开帷幕。截至2009年6月共有24家大型央企进行了董事会试点。②
在本次试点中，有一现象值得特别关注，即董事会构成中外部董事的数量基本都超过国资委的最低规定。而外部董事“过半”似乎也成为了衡量董事会结构好坏的主要标准之一。据统计，截止到2006年年底就有14户企业的外部董事超过了董事会全体成员的半数。③ 而与此同时，有关规范央企董事会构建的制度也悄然发生变化。2006年国资委颁布了《中央企业全面风险管理指引》，首次明确央企外部董事、独立董事人数应超过董事会全部成员的半数。④ 至此，国有资产经营公司董事会的理想结构就演变为一半以上成员由外部董事担任，其他董事（包括执行董事、职工董事）则应少于1／2。2008年，国资委的官方数据进一步显示，在已进行的17家试点企业董事会中，外部董事人数均已过半。⑤
由上述规定与实践来看，目前国有资产经营公司董事会的构成采取的是外部董事占董事会席位1／2以上的“统一模式”，并没有根据国有资产经营公司所处领域不同进行分类制度设计。
二、对现行国有资产经营公司董事会结构之检讨
国有资产经营公司董事会的统一式构建是否合理，这是个值得探讨的问题。国有资产经营公司专事国有资产运作。从我国目前国有经济的分布来看，经营性国有资产主要分属于提供公共产品和服务的非竞争性领域和提供一般产品的竞争性领域。而当公司所处经营领域不同、经营目标不同时，其治理机制应当有所区别。这种区别的主要体现之一就是董事会构建的不同。
（一）国有资产经营公司的类型划分
1.非竞争性领域的国有公司——经典理论下“政府功能的延伸”
现今，政府运用对国有公司的控制来保证经济政策的实施，成为其履行经济调控职能的重要手段。由于该类公司主要是为了弥补市场缺陷，缓解市场经济自身发展中的矛盾，因此，其所肩负的功能“天然”地不具有营利性。它或者为民间资本提供补充，弥补民间资本之不足；或者是满足人们对基础设施之需求，为生产和生活提供服务。通常情况下，该类公司可以承担优化经济结构、完善基础设施建设和基础工业部门发展、建设投资规模大、资金回收周期长、难以保证投资收益的私人不愿涉足行业之任务，以保证经济安全、国家安全和社会安定。有学者将其概括为基础服务职能、经济调解职能和社会政治职能三个层面。⑥ 而这三大职能也直接决定了该类公司一般仅仅存在于战略性垄断行业和提供重要公共产品和服务的行业。正是由于其设立目的之特殊性，该类公司在本质上并非《公司法》上之私法人，而是一种特殊法人。尽管它采用了公司形态的治理模式，并尽可能使其经营管理行为市场化，但是，其特定的目的使它在治理机构的设置上会受到不同于商事公司的对待。正如美国学者所言：“切莫将美国的联邦公司（即美国的国有公司——笔者注）视为普通的商业企业组织。尽管它采取了私人商业企业——公司的法律形式，但它从来就既不是作为普通商业企业设立的，也不是只进行纯粹的商业活动。无论其实际的经营效果如何，就其根本性质而言，美国的联邦公司并不是一般的经营管理国有资产并使其增值的形式，而主要是履行联邦管理和干预社会经济和提供公共服务职能的一种组织形式和工具。”⑦ 在美国的司法实践中，法官通常也不认为这类公司属于普通的商事公司。⑧
由于国家投资该类公司的主要目的是履行政府应当承担的职能，为经济和社会发展提供良好的基础环境和条件，自然需要国家、政府机关对国有公司实施一定程度的干预。此时的国家所有权从法律上讲“不是或者至少不完全是一种民事权利，其性质更接近于行政权力”，⑨ 因而，在该领域的国有公司中，事实上难以做到完全的政企分开，政府和公司的产权关系不纯粹是股权与法人财产权的关系。即使以政企分开为该类公司治理机制设计的基本导向，相对于下文的竞争性领域的国有公司而言，政府还是会较多地介入到公司的经营管理活动中。
2.竞争性领域的国有公司——转轨时期特有的历史使命
依据西方经典经济学理论，国有经济应被限定在经济发展所必需、但私人又不愿或不能进入的领域。然而，从我国的经济发展现实来看，又不能如此绝对。这根源于我国国有经济的产生和发展与西方国家有着根本的不同。
在西方各种关于国有企业的理论与思潮中，无论是以扩大需求为中心，还是以强调国家干预为中心，都是将国有企业定位为一种市场经济的调节器或私人竞争的控制力量，反映的是一种寄希望于国有企业来纠正市场竞争失灵，弥补市场发育缺陷的价值取向。在这样的理念下，国有企业一般不参与市场竞争，而是作为市场经济的调节力量参与社会经济活动，以防止市场机制的种种失败。
相比之下，我国的国有企业不能简单用西方的经典经济学理论来解释，而是必须将其放在我国特定的国情下进行本土化分析。这种特定国情主要体现在三个方面：其一，由于经济现实和历史原因，我国国有企业的部门配置在形成时期就比其他市场经济国家都更为分散；其二，在计划经济向市场经济转轨的过程中，市场发展的软弱性和不完全性以及制度的不健全性决定了不能采取极端方式短期内将国有企业从竞争性领域绝对退出；其三，后赶超战略时代需要国家利用国有企业推行国家产业政策，促进产业结构调整，发挥后发优势。⑩ 总之，在我国经济发展的特定情势下，赶超战略和转型战略的历史任务决定了国有企业并非古典经济学理论所定位的市场补充者或简单的公共产品提供者。正如有学者所指出的：“制度形成的逻辑，并不如同后来学者构建的那样是共识性的，而更多是历史性的。”(11) 当然，随着改革的推进，市场主体的成熟以及后赶超战略的发展，国有企业应当从这类行业和领域中逐渐退出，这是一个历史趋势，只是当下我们不能“操之过急”。
由于这类公司是在竞争性、商业性部门进行投资和经营活动，因此，应当将其视为商事公司，在参与市场竞争时，“应以经济效益为指导，哪里利润高，就把资本投到哪里，不应死守在某个企业，不应有地域和行业的限制，基本目标是国有资本总体上的保值和增值。”(12)
当然，对国有公司的上述分类仅仅是一种相对划分，随着市场的发展、科技的进步、技术产业重点的变化，需要国家控制的领域必然不断改变，从而公司性质也会相应而动，从非营利性领域变为营利性领域，再从营利性领域逐渐退出；与此同时，可能新的需要国家控制的领域又不断出现，新的非竞争性国有公司又会产生。
3.国有资产经营公司的类型划分
有学者认为国有资产经营公司的功能具备多元性，且主要体现在两个方面，即经济功能与社会功能。(13) 就经济功能而言，国有资产经营公司应主要负责国有资产的投资（如新建、收购或兼并其他企业）、国有产权的战略管理（如战略制定、实施、控制、评价）以及履行国有资产的出资人权益等；就社会功能而言，国有资产经营公司应为国家的社会经济管理服务，通过投资功能，调整经济结构和产业布局，促进地区发展，同时，配合政府解决就业和社会保障等问题，起到“社会稳定器”的作用。
问题是，在同一经济组织体内，同时强调这两种功能，势必会出现冲突，结果反而会造成国有资产经营公司的无所适从。(14) 因此，应当按照经营性国有资产所处领域的不同，将国有资产经营公司分为两大类：对于竞争性领域的国有资产经营公司，应当以经济功能为其主要任务，保值增值是其首要目的；而对于非竞争性领域的国有资产经营公司，则应以社会功能为根本追求。(15)
（二）公司治理视角下国有资产经营公司划分之意义
“企业治理结构和功能之间有着必然的联系。功能是企业治理的目的，不同的治理功能受到不同的治理结构的规定和制约，企业治理结构的优劣是能否实现企业目的的根本和关键。不同的治理结构源于不同的治理功能要求。”(16) 因此，国有企业功能不同时，其治理模式也应当不同。提供公共产品和服务的企业与提供一般产品的企业，治理模式就应有所区别。
应当讲，国有公司与生俱来的“天性”就是经济与政治的混合。在实践中，这两种使命很难在一个组织内得以调和。国有公司的经济组织属性，要求其按“经济人”原则行事，以公司利润最大化为中心，这样才能更好地实现国有资产增值的任务；而“准政治组织”属性，又要求其应以社会利益、公共利益为重。这种既是“经济人”又是“政治人”的“二元性”，造成了国有公司治理结构有关主体的“精神分裂”，从而诱发了政府在国有企业治理中在“放权”与“收权”间的举棋不定。“放权”的目的在于恢复国有公司的“经济人”本性，还企业于市场，实现国有资产保值增值；但随着国有公司市场化意识的增强，对经济效益的过度追求，又使政府感到国有公司存在过多经营上、投资上的短期行为，不利于整体的资源配置，因而，又开始逐渐“收权”。正是这种“经济人”与“政治人”的混乱，直接导致了国有公司治理机制效率的低下。可以说，正是因为我们不分类，所以在我们的国企改革中，政府总是徘徊于“放权”与“收权”之间，将自己处于两难境地。放得过多，担心不能控制，害怕影响经济安全；放得太少，又总是政企不分，国企经营效率难以令人满意。因此，按照国有公司所属领域的不同、本身职能偏好的不同，对治理结构进行分类设计，无疑是解决该问题的最佳出路。
针对国有资本所处领域不同的国有资产经营公司而言，治理机制设计的主要区别之一就是董事会设置的不同。大体而言，对非竞争性领域的国有资产经营公司，尽管要实行市场化运作，但其本身所含有的“政治延伸”的作用不可磨灭，在本质上，应属于特殊法人，是一个既有公法因素又有私法色彩，既要追求一定的经济效益又承担了某些社会经济职能的经济法主体，在董事会的构建中，必然难以做到绝对的“政企分开”；而对于竞争性领域的国有资产经营公司，应当促使其进行商业化运作，将其塑造为一个私主体，由商法对其进行调整，在构建董事会时，应当尽量去行政化。
那么，如何在董事会的构建中体现上述治理思想？其主要措施就在于对代表不同利益主体的类别董事进行准确界定，并配置以不同的席位。
三、国有资产经营公司董事会之基本元素：对董事类别的重新界定
公司是不同要素提供者之间组成的一个系统，其目标是为要素提供者创造财富，增加价值。董事会实际上是一个多方利益博弈的平台，在这个平台上，股东、职工、高管等各方主体的利益诉求都可得以体现，而这些利益诉求又在董事会内部产生相互制衡的作用，最终促使董事会做出的决策有利于公司目标之实现。这种多元制衡的董事会结构对于以国有独资形式存在的国有资产经营公司而言极为必要：其一，它既实现了国家股东与董事会的平衡，也实现了国家控制和市场运作之间的平衡；其二，各个董事多元化的背景和能力，可以在董事会内部实现人力资源的互补，使得董事会成为一个多元化的“智囊团”；其三，董事会中独立董事的存在，可以实现对股东董事以及执行董事的制约和监督，既防止了政府对公司的过度干预，又实现了对经营层的有效管理。
在国有资产经营公司中，这种代表不同利益主体的多元化“智囊团”应由以下四类董事构成：政府董事、独立董事、执行董事以及职工董事。
（一）政府董事
所谓政府董事，是指由政府作为出资人代表基于选任权将自己的公务人员直接委派到国有资产经营公司的董事。目前，以政府董事为研究对象探讨国有公司治理机制的学术论文并不多见，即使已有的论述，也主要是针对我国目前国有独资公司中的外部董事而言，并非本文所指称的政府董事。(17) 从各国实践来看，在美国、法国、日本、德国、罗马尼亚、波兰以及新加坡等国的国有公司中都有政府董事的存在。经济合作与发展组织（以下简称“OECD”）甚至认为，“国有企业董事会的第一个主要特征就是董事会中有国家代表。”(18) 这里需要强调的是，即使政府董事由国家提名、任命，但并不具有超越于其他董事之上的权力，在行使职权时，仍然实行一人一票的民主决策机制。政府董事的主要功能之一是将特定情形下的政府意志传递于企业，企业最后的决策并不是取决于政府董事的意见，而是所有董事经法定程序表决后的结果。
与独立董事相比，政府董事实际上参与了两种法律关系，具有双重身份。首先，政府董事与政府之间有一个先在契约，基于该契约，他服务于政府，并取得公务员身份，这也正是其能够成为政府董事的前提；其次，政府董事与公司之间存在一个契约，此时，依大陆法系观点，董事成为公司的受托人，为公司利益而服务。然而由于第一个契约关系的存在，使得政府董事具备了“经济人”与“政治人”的双重身份，并成为其鲜明特色。这也使得政府董事完全不同于独立董事。虽然独立董事也由政府进行选任，但独立董事与政府之间没有先在的服务契约，他本身是一个“自由”的有着丰富商业经验的经理人，被政府选任后，成为公司的董事，仅存在与公司之间的服务契约，与政府没有任何法律关系，因此，他是独立的，在进行公司事务的决策时，应当以自己的专业知识为公司利益的最大化决策，而不受政府影响。但政府董事则不同，这类董事在进入到国有资产经营公司董事会后，在身份上仍然是公务员。为使其不被公司管理层所“俘获”，他们不从国有公司领取报酬，对其的奖罚措施完全依照公务员标准进行。
之所以在国有资产经营公司设置政府董事，原因主要在于以下两个方面：其一，国有资产所有者“缺位”的特性，需要政府董事发挥监督职能。国有资产委托代理关系复杂，从真正的委托人（即“全民”）到现实的管理者历经多层委托代理环节。由此，国有企业的两权分离就建立在了“双重代理链”而非“单重代理链”的法律技术之上。(19) 这就使得一般企业的两权分离只在经营者一个环节上产生“单重代理风险”，而国企的两权分离则不仅在经营者环节上而且在所有者环节上也产生风险，即“双重代理风险”。这种“双重代理风险”根源于国有企业所有者之缺位。基于保护国有资产的思想，在国有资产经营公司这个专事国有资产投资的平台植入政府董事，可以减少国家股东与经营者之间的信息不对称，强化对经营者的监督，保护国有资产安全。其二，政府董事进入国有资产经营公司对于非竞争性领域国有公司目标之实现意义重大。从本源上看，国家在非竞争性领域设立国有公司，就是将其视为实现国家经济政策的一种手段或者工具。而国家的这些意志能够在国有资产经营公司的决策中得以反映，就需要政府董事这一桥梁作用的发挥。通过政府董事与公司其他董事之间的信息沟通，促使董事会了解政府意图，使政府的经济管理职能得以实现。这样一来，政府在依托国有公司进行经济管理的过程中，从公司的内部决策阶段开始就可以直接考虑各项公共政策，从而扮演一个相对主动的角色。因此，非竞争性领域国有资产经营公司中政府董事的存在极为必要。在美国，联邦公司的管理机构组成就受到联邦政府的直接控制和强烈影响，在现有的联邦公司中，由总统任命和联邦官员担任的董事在许多联邦公司构成了董事会的多数。(20) 在德国，政府任命的监事会成员主要有两种类型：一是已参与公司事务的公职人员；二是城市议会的议员。在重要的国有企业中，行政部门的领导（如市长）更是会成为监事会主席。(21) 在罗马尼亚，公益公司董事会一般由7～15人组成，其中必须有一人来自财政部，一人来自工商部，一人来自与该实体密切相关的部门，其他成员则在工程师、技师、经济学家和相关的法律专家中挑选。被指派到董事会的各部官员受雇于该自主经营实体，所有这些人都保留他们本身的职位以及因此而产生的权利义务。(22) 可见，设置政府董事成为实现该类公司“公共性”的主要手段。
政府董事一旦选任，应与其他董事一样，对公司承担忠实义务和注意义务。但是，基于其特殊身份，他还应当对政府承担如下特别义务。
其一，报告义务，包括信息报告义务以及工作报告义务。政府董事在某种程度上就是国有产权在国有公司的代表。报告义务的设立，就是为了解决政府这一国有产权代表与国有资产经营公司在经营管理中的信息不对称问题。因此，规范政府董事关于企业重大事项的报告行为，是政府与公司之间信息沟通的主要方式之一。有学者甚至认为，严格执行国有产权代表的报告制度，是国有产权代表的首要法定义务。(23) 一般而言，政府董事报告的内容，依企业规模、性质、时期的不同而有所不同，通常情况下包括人事、财务、投资项目、资本收益及其他重大决策事项。政府董事报告的对象应当主要是专事国有资产监管的国资委。这种报告义务应采用书面形式进行，这既便于国资委详细了解公司经营情况，亦便于日后在政府董事履职情况出现纠纷时进行举证。这里衍生出的一个问题是如何确定政府董事的保密义务。对公司中的普通董事而言，保密义务是忠实义务的主要体现之一，如果董事泄露公司商业秘密，给公司造成损失，要承担相应的法律责任。就政府董事而言，既要求其向政府汇报公司的重大事项，又要求其承担保密义务，就存在一个“进退维谷”的问题。对此，德国公司法的相关规定值得借鉴。在德国，公司法虽为监事会成员设置了保密义务，但在《股份公司法》第394、395条中对国有企业进行了例外规定。这些规定免除了政府任命的国有企业监事会成员的保密义务，他们应当就公司经营情况向政府进行信息报告。但考虑到政府利益与公司利益的平衡，《股份公司法》在第395条为报告的接受者规定了保密义务，报告的接受者必须履行。(24) 为此，我们在立法中也可以规定接受报告的国资委不得将提前获知的公司经营信息对外公布，否则，如果给公司造成损失，公司可以提起诉讼，要求政府进行赔偿。另外，对于政府董事保密义务的豁免应有严格的范围限定，即法律豁免的仅仅是政府董事基于其身份需要向国资委进行的披露活动，如果政府董事向其他第三人进行了违法的信息披露，给公司造成损失，同样应当对公司承担责任，不得豁免。
除信息报告义务外，政府董事应每年向国资委书面履行工作报告义务，以便国资委对其履职情况进行评估考核。报告内容主要包括：本人履行职责的简要情况；参加董事会会议的主要情况，本人提出的保留、反对意见及其原因；对任职公司发展与董事会建设提出的建议等。
其二，信息沟通义务。政府董事作为政府与公司间的信息桥梁，应将政府意志告知其他董事，并向其解释，进行沟通。这一点对于非竞争性领域国有资产经营公司的政府董事而言更为重要，因为这是将政府的社会公共管理职能传递于企业的最佳途径。同样，为方便日后对政府董事的评估与奖惩，董事会在会议记录中应对政府董事是否与其他董事进行了信息沟通、沟通的内容、方式、效果等进行记录。
就政府董事的人选而言，可以根据竞争性领域与非竞争性领域进行区别对待。非竞争性领域国有资产经营公司具有一定的行业特色，而且该行业往往关系到国家安全或者重要战略，此时，政府董事所肩负的使命，不仅仅是被期望对公司决策能否营利做出准确判断，更重要的是对公司决策是否关注了国家经济安全、社会公益进行判断，因此，这些人员适宜在相关行业主管部门的工作人员中进行选定；而竞争性领域的国有资产经营公司设立的目的就在于投资营利，以促使国有资产增值，财经知识、金融知识对其管理者而言极为必要，因此，可以在财政部门的工作人员中进行选任。
（二）独立董事
根据董事会成员是否在公司任职，董事可分为内部董事和外部董事。在公司任职的董事会成员为内部董事；不在公司任职的董事会成员为外部董事。此外，不在公司任职，但与公司有其他重要利害关系的董事为准内部董事。(25) 而只有既不在公司任职，又与公司没有其他重要利害关系的董事才能被视为独立董事。因此，外部董事的概念应该上位于独立董事。我国台湾地区学者刘连煜教授也认为，“独立董事的概念与外部董事概念稍有不同，依二零零六年元月所修正‘证券交易法’（我国台湾地区——笔者注）新增之规定：‘独立董事应具备专业知识，其持股及兼职应予限制，且于执行业务范围内保持独立性，不得与公司有直接或间接之利害关系。’(26)
目前，我国法律法规对这两个术语是同时使用的。在《公司法》以及《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》等法律和证监会的部门规章中，通常使用的是“独立董事”这一用语；但在《董事会建设的指导意见（试行）》、《外部董事管理办法（试行）》、《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法（试行）》（以下简称《专职外部董事管理办法（试行）》）等国资委颁布的文件中，又使用了“外部董事”这一提法。不过，从《董事会建设的指导意见（试行）》第9项、《外部董事管理办法（试行）》第3条、第6条、第10条对外部董事的界定和资格要求来看，国有独资公司中的外部董事与独立董事似乎又是同一概念。那么，我们的立法为何会同时出现两个术语？“独立董事”与“外部董事”究竟仅是立法用语上的不同，还是有着更深层次的区别？
通过对《外部董事管理办法（试行）》以及《专职外部董事管理办法（试行）》的分析，我们可以发现国有独资公司中的外部董事与《公司法》和《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中的独立董事并非同一含义。在形式上，二者似乎都是对董事独立性的要求，但实际上，外部董事与独立董事有着不同的法律旨趣。
独立董事制度的出现，是为了保持董事会的独立，使董事会既可摆脱经理层的反控制，又可防止控股股东的过度干预，以便公司董事会做出最利于公司利益的决策。因此，独立董事的“独立”体现为两种独立：既独立于控股股东，又独立于经理层。但是，目前我国国有独资公司董事会试点中采取的外部董事制度，却仅仅是独立于经理层，并不独立于政府——这一单一股东代表。这种立法的价值倾向非常明显地体现在国资委颁布的部门规章中。在《关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知》中，国资委就明确规定，试点工作的基本思路之一是建立外部董事制度，使董事会能够做出独立于经理层的客观判断，但是却没有强调外部董事应独立于政府的思想。不仅如此，在随后颁布的《外部董事管理办法（试行）》中，国资委更是明确了其对外部董事的直接干预和控制。例如，“外部董事任职时，由国务院国资委向外部董事颁发聘书”；“外部董事履行以下职责：（一）贯彻执行中共中央、国务院和国务院国资委关于企业改革发展的方针、政策和决议……”，等等。
由上述规定我们可以看出，这里的外部董事在某种程度上，就类似于本文构建的政府董事。唯独不同的是，在笔者看来，政府董事应当是政府从其工作人员中选派，但是外部董事却由市场选聘而来。因此，我们的外部董事制度实质上是一种介于政府董事与独立董事之间的一个非此非彼的嫁接体。那么这个“嫁接体”是否科学？本文对此持怀疑态度。
我国国企的公司制改造，首要目的或者说改革方向就是政企分开，对于竞争性领域的国有公司而言，更是如此。现在，我们虽然强调外部董事制度的引入是国有独资公司董事会试点的突破口，而且鼓励外部董事在董事会席位中过半，以此做到政企分开，同时，寄希望于通过市场化的选聘机制，寻求专业人才、成功企业家来管理公司，提高公司经营效率。但目前的外部董事制度实际上很难起到该作用。从上述规定来看，政府牢牢控制着外部董事的行为，例如外部董事履行其责时，必须贯彻执行中共中央、国务院和国务院国资委关于企业改革发展的方针、政策和决议。这样一来，两个后果是必然的：其一，外部董事极易成为政府的代言人，很难真正根据自己的商业判断来进行经营决策，我们希望依靠这些人才发展公司，提高公司效益的目的会落空；其二，政企分开仍旧无法实现。这些所谓的外部董事，设立再多，还是难以隔断企业与政府之间的联系。
可见，目前的外部董事制度虽然可以达到制衡内部人控制的效果，但是不能达到防止政府过度干预企业的目的。这相对于独立董事制度是极大的缺失。基于国有资产的特殊属性，基于非竞争性领域国有公司的特殊功能，我们应该允许政府代表进入董事会，建立政府董事制度；但同时，为了实现对国有公司的改造，提高其经济效益，我们还必须让那些具有专门技能以及丰富经验的贤达之士发挥作用，那么，还“外部董事”以自由，让其真正“独立”，将其塑造为公司法上的“独立董事”极为必要。
在许多国家，国有公司的治理机制中必须有一定比例的独立董事。例如，在希腊，董事会中至少要有30％的非执行董事，其中必须有两名独立董事，除非董事会中已经有代表少数股东利益的董事存在；在法国，1／3的董事会成员必须是“合格人员”，即独立于国家和管理层的人；在斯洛伐克共和国，董事会大部分成员必须是独立的；在英国，《公司治理联合准则》也是国有企业的行为基准，它要求大型企业董事会中的大部分成员是独立董事；(27) 在新加坡，淡马锡公司董事会的组成人员主要是独立董事。(28) 由上述域外经验来看，在我国当前的国有资产经营公司治理中，将外部董事演进为独立董事应成为董事会制度构建的核心内容之一。
（三）执行董事
该类董事主要由公司中懂经济、有足够时间和精力履行职责的人担任，他们往往是公司的高管人员，负责公司日常经营活动。由于执行董事相对于政府董事和独立董事而言，拥有大量的公司经营信息，对公司及其业务了解的广度和深度往往高于他人，由其作为董事，可以在一定程度上解决信息不对称问题，促使董事会做出的决策更加符合公司运行的实际；同时，让经营管理层的人进入公司董事会并参与决策，能够使经营层准确把握董事会决策的意图，进而选择最适合的执行方式，促使决策得以顺利实施。因此，出于信息沟通、决策科学以及决策顺利实施的需要，公司董事会中应当有执行董事。
（四）职工董事
依据美国学者玛资格特丽特·M·布莱尔的分析，职工也要承担与特定投资，特别是与“人力投资”相关的风险，尤其是那些技术密集或定向服务的企业，职工因其技艺只能专用于本公司而不可避免地要承担剩余风险。(29) 因此，职工无疑是公司的重要利益相关方，应有资格参与公司治理。其中，由职工代表进入董事会，参与公司事务的决策，是对职工利益保护的重要路径之一。因而，职工董事制度是企业法人治理结构不可分割的一部分，是民主管理在现代企业制度下的发展与延伸。在我国，由于“长期依赖的劳动用工制度的行政化形成了职工在很大程度上对于企业的依附，人员流动性和劳动力市场的发育程度都比发达国家低，因而大大提高了其人力资本的专用性程度”，(30) 在设计国有公司的治理机制时，应更加关注职工权益的保护，通过设置职工董事，反映职工利益诉求。
四、国有资产经营公司董事会之结构：以类别董事的席位配置为核心
（一）非竞争性领域国有资产经营公司董事会之构建
非竞争性领域的国有资本，侧重社会效益的最大化，兼顾资本的保值增值。在该领域从事经营活动的国有公司董事会应具有两个基本作用：其一，作为自主性公司的经营管理机构，它是链接政府和公司业务管理活动的“桥梁”，使得该领域政府的社会经济管理职能能够得以贯彻和实现；其二，作为公司与外界的链接环节，它又是公司排斥政府过度干预的重要手段，使得公司独立的法律地位得到有效保障。后一点与竞争性领域的国有公司完全相同，但由于上述“桥梁”作用的存在，该类公司董事会的构建自然不能完全市场化，必然带有一定的行政色彩。
对于该类国有资产经营公司董事会的构建，“三三三”的席位配置较为可取，即政府董事、独立董事、内部董事（包括执行董事与职工董事）各占有董事会三分之一的席位。之所以设计这种“三三三”制衡模式，主要是基于以下几个方面的考虑。
其一，它可以达到一种内部的利益平衡与制约，即通过政府董事体现政府意志，反映该类企业的本质；通过独立董事体现经营需求，促使决策的科学化；通过执行董事与职工董事，满足信息沟通的需要，同时兼顾其所代表的人力资本的权益。在各方利益诉求得以充分展现的基础上，以董事会为平台，最终实现各方利益博弈后的公司目标最大化。总之，这种制度安排可以将政府的意志及其宏观信息优势、独立董事的市场判断优势以及内部董事的企业信息优势相结合，做出最为合理的公司决策。这是该模式构建的基本理念。
其二，正是基于上述理念，笔者认为，即使非竞争性领域的国有公司应当体现“政治延伸”的功能，政府董事的席位也不应在董事会中占有1／2以上，否则，政府董事实际上就掌控了公司的经营决策权。这样一来，国有资产经营公司的所有事项，无论是根本性事项还是一般性事项都为政府所控制，这有悖于政企分开目标之实现。公司的“根本性”事项由政府行使有其合理性，但如果一般性事项也由政府派出的政府董事做决定，那么，非竞争性领域的国有资产经营公司实际上仍然是政府的附属物。
其三，非竞争性领域的国有公司虽不以营利为主要目的，但这并不妨碍其追求一定的经济效益，起码不要亏损。这也正是对该类经营机构采取企业化运作，而不直接作为政府部门下属机构的主要原因。既然是企业化运作，从市场上选聘具有丰富商业经验的独立董事，将其引入公司经营决策机构，进而提高国有资本投资运作的有效性，自然合理。当然，基于国家投资非竞争性领域的特殊目的，在该类国有资产经营公司中独立董事不能占据多数，否则可能致使公司过于关注自身的微观经济效益，而忽视了该类投资的公益性或社会性目的。
其四，为解决公司经营中的信息不对称问题，使决策者制定出的投资方案能够符合公司实际，同时体现人力资本价值，应当有内部人进入公司董事会，成为内部董事。但是，为防止转轨时期“内部人控制”现象的失控，应当对该类董事的人数进行严格控制，所以，执行董事与职工董事作为内部人，不能占有过多的董事会席位。
这种“三三三”制衡模式类似于法国的规定，但又有所不同。1983年7月26日，法国通过了《公共部门民主化法案》。该法案要求，国有公司应当建立一个三方董事会（tripartite board），其中的成员1／3是国家代表董事、1／3是职工代表、1／3是“合格人员”（即独立董事）。本文也是受其启发设计了该“三三三”模式。但是，法国的做法忽视了执行董事存在之必要性，因此，对该模式本文并未完全采纳。
（二）竞争性领域国有资产经营公司董事会之构建
由于竞争性领域的国有资本专注于投资回报的最大化，目的在于实现国有资本的增值，因而，董事会中更多的应是具有丰富市场经验的管理人员，而非政府的主要官员，以此来保证企业能够根据市场瞬息万变的情况及时决策，不断提高经营效益。从人员组成上看，该类国有资产经营公司的董事类型与上述的非竞争性领域的国有资产经营公司相同，即都由政府董事、独立董事、执行董事与职工董事构成，所不同的是，在董事会的席位配置上，应当有所区别，具体表现在如下几个方面。
其一，政府董事。如果说非竞争性领域国有资产经营公司设立政府董事是基于其“政治延伸”属性，那么竞争性领域国有资产经营公司，是否需要设立政府董事？如果设立，是否会造成政府对公司事务的干预？我们设立国有资产经营公司的目的就是尽可能地使政府与市场保持“一臂之距”。现在，政府又将自己的人员植入董事会这一经营管理机构，是否会对董事会的独立决策造成影响？另外，政府董事是否能够胜任竞争性领域国有公司的营利需求？笔者认为，在竞争性领域的国有资产经营公司中设立政府董事，可以对内部董事起到一定的监督作用，同时，能够将公司的经营信息及时向政府汇报，有利于政府信息权的实现。这对于解决国有资产初始委托人“虚位”和国有公司“内部人控制”所带来的国有资产流失问题有一定帮助。或者有人会指出，就经营性领域国有资产的保护而言，我们已经有了外派监事会制度、国家经济审计制度，可以说已形成了对董事会决策以及董事会履职情况的“层层包围”，再设政府董事似乎没有必要。然而，上述这些制度毕竟主要体现的是一种事后监督、外部监督，无法深入到董事会内部决策之中，做到事前、事中监督，无法将风险防患于未然。故而，政府董事的介入有其必要性。当然，为防止政府对该类公司的介入过度，在该类公司中，政府董事的席位应当较少，在笔者看来，设置一名具有管理能力，熟悉财经知识、金融知识的政府董事即可。
其二，独立董事。对于竞争性领域的董事会而言，“在商言商”是构建它的一个基本思想。商人的逐利性是其“经济人”理性的体现，无可厚非。对于该领域的董事会，尤其应当强调其独立性以及专业性，以防止董事会受控于政府这一强大的出资人代表和经理层这一内部人，使其能够凭借自己的专业知识对公司事务进行决策，并对经理层进行有效的监督，最终实现公司利益的最大化。这就要求我们在减少政府董事的同时，要严格控制内部人尤其是执行董事在董事会中的比例，从而扩大独立董事在董事会中的发言权。
现在的问题是，董事会中独立董事是不是越多越好？关于独立董事对公司经营绩效的贡献到底有多大，一直存有争论。有些学者认为，独立董事制度有利于公司治理效率的提高，而且有资料显示，在几乎所有成熟的证券市场中，上市公司董事会中非执行董事的比例都超过了50％，瑞士的比例更是高达89％。(31) 而与此相反，有学者则认为，独立董事在公司治理中可能不比内部董事更为有效。美国公司治理专家Baysinger和Butler在对1970年到1988年间226家美国公司董事会构成及运作进行研究后发现，努力提高董事会独立性的公司并没有改善经营运作状况。(32) 美国公司法学者伯格特与布莱克的研究成果则表明，独立董事比例并非越高越好，反而有证据显示，独立董事占绝大多数的公司的绩效反而逊于其他公司。(33) 应当讲，这两种截然不同的观点都有其合理之处。独立董事在利益关系上的超脱与独立使其在参与董事会决策时能够做到相对公正与客观，不会为追求私利而恶意损害公司和股东利益。这使得董事会的监督功能得以较好发挥。而实证研究也证实了独立董事的监督作用。(34) 但独立董事在公司的工作时间毕竟有限，缺乏对公司真实情况和最佳决策方向的深刻认识，欠缺公司经营的必要知识与经验；而且，从“经济人”理性的角度考虑，其与公司经营绩效间的实质性利益关系薄弱，履行董事职责的利益驱动力自然弱于内部董事或外部关联董事（准内部董事）。因此，独立董事有可能演变为“麻木董事”。(35) 这样一来，就完全可能得出独立董事与公司绩效间不存在必然联系的说法，或者说独立董事对公司绩效的作用极为有限。(36) 简言之，执行董事在战略决策方面强于独立董事，而独立董事在发挥监督作用方面则占有优势。
可见，独立董事制度本身是一个优劣参半的制度安排。那么我们到底该如何为其界定一个“度”？笔者认为，这还要结合我国国有资产经营公司本身的特点来决定。目前我国国有资产经营公司治理中有两个问题极为凸显：其一，“内部人控制”现象严重；其二，管理层尤其是经理层商业经验缺乏。因此，当前国有资产经营公司治理的核心就在于：强化对内部人的监督、维护国有资产权益；同时，尽快提高公司管理水平。而独立董事制度在这两个方面都可发挥作用。就前者而言，由于独立董事理论上“受内部董事的影响较小，能够对经营权的行使人进行客观、公正、有效的评价和监督，并能够通过独立董事特殊权力的行使对决策权与经营权的不当合谋行为进行实质性的监控，维护公司及其所有股东的利益”，(37) 因此，监督作用可以较好发挥。就后者而言，那些具有一定专业知识和丰富市场经验的“独立”人士加入公司，有助于提高经营者的管理水平，加快国有公司治理机制的完善。基于上述认识，在当前国有资产经营公司中对独立董事采取“认可”态度更为适合。为遏制内部人控制，防止政府不当干预，独立董事应在董事会中占据多数席位，这样既可以充分发挥独立董事的规模优势和知识经验，也可充分利用内部董事的有益资源，特别是信息优势，实现公司利益最大化。
其三，内部董事。为促使董事会的决策科学、合理以及顺利实施，董事会中应当设有执行董事，但由于董事会的另一主要职能是监督执行层的执行情况，因此，董事会应当保持一定的独立性，不得与执行层的人员交叉过多，否则就容易产生执行层对董事会的反控制，弱化董事会的监督职能。(38) 故而，执行董事的人数或所占比例不宜太多。美国金融学会前会长詹森（Jenson）曾建议，“从减少董事会规模以及较好地监督总经理的角度考虑，董事会中应该只有一个内部董事（执行董事）。”(39) 从各国的实践经验来看，执行董事在董事会中的人数一般也不多。在新加坡的国有投资公司——淡马锡公司，经理层中只有首席执行官是执行董事；(40) 在瑞典，经理层中也只有总经理可以入主企业董事会。(41)
就职工董事的席位设置而言，同样也不宜过多。尽管在OECD成员国的国有公司中，有的规定了职工董事的最低比例或者人数限制，例如，在法国、奥地利、捷克、匈牙利等国，国有公司董事会中职工比例为1／3，丹麦为2人到1／3，德国为1／2，希腊为2～3人。(42) 但这种立法的合理性值得商榷。虽然职工董事人数增多可以加大职工的话语权，但却容易导致董事会决策中以职工利益最大化为倾向的职工意见否定专业的、前瞻的、兼顾各方利益的经营判断之结果。因而，强调职工的发言权，甚至是决策控制权，并不可取。即使在德国，职工董事的共同决策机制也受到越来越多的质疑。(43) 故而，在国有资产经营公司董事会的构建中，无论是执行董事还是职工董事都不宜设置过多，各自1～2名即可。
总之，在竞争性领域的国有资产经营公司中，应当建立以独立董事为主导的董事会。在这一点上，它不同于非竞争性领域国有资产经营公司董事会的“三三三”模式。
注释：
① 参见张晖明：《新国资经营公司的新定位》，《上海国资》2008年第4期。
② 参见《国资委落槌七央企新入选董事会试点名单》，《21世纪经济报道》2009年6月12日。
③ 参见秦永法：《中央企业董事会试点及其进展》，《国有资产管理》2007年第3期。
④ 《中央企业全面风险管理指引》第44条规定：“国有独资公司和国有控股公司应建立外部董事、独立董事制度，外部董事、独立董事人数应超过董事会全部成员的半数，以保证董事会能够在重大决策、重大风险管理等方面作出独立于经理层的判断和选择。”
⑤ 参见《2008年中央企业改革发展情况总结》，国务院国有资产管理委员会网站，2008年12月15日发布。
⑥ 参见柳华平：《中国政府与国有企业关系的重构》，西南财经大学出版社2005年版，“摘要”第6页。
⑦ Frances J.Leazes,Jr.,Structure of Federal Corporation,New York:Praeger Publishers,1987.
⑧ 例如在美国U.S.Grain Corp.v.Phillips一案中，法官就认为，即使Grain Corp.公司在形式上采用的是私人公司的模式，但是它实际上仍然是为政府服务的一个代理人，有着强烈的政治利益。See U.S.Grain Corp.v.Phillips,261 U.S.106(1923).
⑨ 陈旭琴：《论国家所有权的法律性质》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2001年第2期。
⑩ 其实，西方很早就开始动用国有资本，培植巨型跨国公司，增强本国的国际竞争力。上世纪70年代末，在法国最大的25家公司和英国最大的15家企业中，国有资产占这些公司总资产额的一半以上；法国的雷诺汽车公司在政府投资的支持下，成为世界上六大汽车公司之一；意大利用国有资本组建了电子、食品行业巨子，开展跨国竞争；美国在著名的莱克斯勒公司上世纪70年代出现危机时，政府动用财政直接为其担保举债，助其度过难关，1998年，该公司与德国最大的汽车企业戴姆勒—奔驰公司合并，成为世界制造业中最大的一起合并案；英国在著名企业罗尔斯—罗伊斯公司遇到困难时对其实行国有化，培植盈利后，又对其私有化。可见，西方国家对运用国有资本培植本国企业实力、增强国际竞争力非常重视，而且行动很早。参见刘中桥：《中西方国有企业发展比较》，经济科学出版社2000年版，第99页。
(11) 苏力：《制度是如何形成的》增订版，北京大学出版社2007年版，第53页。
(12) 同前注⑥，柳华平书，第254页。
(13) 参见罗建钢：《委托代理：国有资产管理体制创新》，中国财政经济出版社2004年版，第230页。
(14) 关于这一点，我国原来的银行业有过教训。在政策性银行建立之前，我国商业银行即面临了“经济效益”与“社会效益”难以兼容的尴尬，结果造成商业银行经营效率的低下。
(15) 这种分类设计在国外的国有资产运营体制中也有体现，新加坡便是一例。在新加坡，国有企业根据其功能和运作方式也分为两类：一类是法定机构，按议会的专门立法建立和运作，由政府主管部门提供创立资金和流动资金。它属于半政府性的官方机构，要承担一定的社会职能，如营造良好的投资环境，引导市场竞争，为公众利益服务等；但又是独立的经济法人，专门法规规定了其投资领域和范围，如经济发展局、港务局、公共水务局、电讯局、新加坡广播局等就属于法定机构。另一类是政府控股公司，包括淡马锡控股公司、政府投资有限公司、新加坡科技控股公司和国家发展部控股公司等4家，这些控股公司依据《公司法》成立和运作，完全由政府投资，代表政府对所属国有企业进行参股和控股。这类公司投资领域不受限制，以盈利为主要目的，同时也运用资金手段支持政府经济政策。同前注(13)，罗建钢书，第124～126页。
(16) 崔天模、黄俊立：《国有企业治理结构研究》，中国物价出版社2001年版，第32页。
(17) 目前有代表性的文章仅有两篇，当然由于笔者能力所限，可能所收集的资料并不全面，但无疑以“政府董事”为研究对象的相关论文并不多。参见温丛岭、董昭江：《完善国有企业政府董事制度的思考》，《商场现代化》2008年6月（下旬刊）；王树文：《完善我国大型国有企业政府董事制度建设的途径》，《中国行政管理》2008年第11期。
(18) 经济合作与发展组织：《国有企业公司治理：对OECD成员国的调查》，李兆熙、谢晖译，中国财政经济出版社2008年版，第130页。
(19) 参见刘大洪、李华振：《经济法视野里“国企两权分离失灵”的探源与反思》，http://www.jjxj.com.cn/articles/5104.html,2007年11月22日访问。
(20) 参见赵旭东：《美国的国有企业——联邦公司》，http://www.cel.cn/show.asp?c-id=373&c-upid=120&c-grade=3&a-id=4747,2008年3月2日访问。
(21) 参见［德］V·科诺帕斯基：《德国国有企业公司治理的讨论》，徐文静译，载吴越主编：《公司治理：国企所有权与治理目标》，法律出版社2006年版，第348页。
(22) 参见［罗马尼亚］R·N·卡塔纳：《罗马尼亚国有企业的公司治理》，徐文静译，载吴越主编：《公司治理：国企所有权与治理目标》，法律出版社2006年版，第432～433页。
(23) 参见李建伟：《国有独资公司前沿问题研究》，法律出版社2002年版，第165～167页。
(24) 同前注(21)，V·科诺帕斯基文，第347～351页。德国《股份公司法》第394条规定：“根据一个地域团体的提名被选举或被派遣进入监事会的监事会成员，在其应向该地域团体提出的报告方面，不受缄默义务的限制。对于公司的机密事项和秘密，特别是营业或业务秘密，以知悉此种秘密对报告的目的不具有意义为限，不适用此种规定。”第395条规定：“（1）受托对一个地域团体的参股进行管理的人，或受托为一个地域团体对公司、对该地域团体作为股东所从事的活动或对根据该地域团体的提名而选举或派遣的监事会成员所从事的活动进行审查的人，对于其因进行第394条的报告所知悉的公司的机密事项和秘密，特别是营业或业务秘密，应保持缄默；对于公务往来中的通知，不适用此种规定。（2）在公布审查结果时，不得公布公司的机密事项和秘密，营业或业务秘密尤为如此。”
(25) 参见苗壮：《美国公司法：制度与判例》，法律出版社2007年版，第137页。
(26) 刘连煜：《现代公司法》，新学林出版股份有限公司2007年版，第327页。
(27) 同前注(18)，经济合作与发展组织书，第137页。
(28) See Temasek Review 2007，http://www.temasekholdings.com.sg.,May 6,2008.
(29) 参见［美］玛格丽特·M·布莱尔：《所有权与控制——面向21世纪的公司治理探索》，张荣刚译，中国社会科学出版社1999年版，第212页。
(30) 徐晓松：《国有企业治理法律问题研究》，中国政法大学出版社2006年版，第134页。
(31) See Specific Stock Exchanges,Corporate Governance-an International Review,Spencer Stuart,1997.转引自李建伟：《独立董事制度研究——从法学与管理学的双重角度》，中国人民大学出版社2004年版，第41页。
(32) Barry D Baysinger and Henry N Butler,Corporate Governance and the Board of Directors:Performance Effects of Charges in Board Composition,J L Econ & Org 101,1985,p.118.
(33) Sanjai Bhagat & Bernard S.Black,The Uncertain Relationship Between Board Composition and Firm Performance,Business Lawyer,Vol.54,1999,p.921-963.
(34) Oliver E.Williamson,the Economic Institutions of Capitalism,New York,The Free Press,1985,p.235.
(35) 参见刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2008年版，第465页。
(36) Kenneth R.Andrews,Corporate Strategy as a Vital Function of the Board,Harvard Business Review,Vol.59,No.6,1981,p.174.-184.
(37) 谢朝斌：《独立董事法律制度研究》，法律出版社2004年版，第354页。
(38) 同前注(34)，Olive E.Williamson书，第127页。
(39) 徐振东：《论在银行公司治理中实现三权有效制衡》，《国际金融研究》2003年第9期。
(40) 同前注(28)。
(41) 参见宋云中：《瑞典企业的董事会制度与启示》，《广西电业》2005年第4期。
(42) 同前注(18)，经济合作与发展组织书，第84页。
(43) 同前注(21)，V·科诺帕斯基文，第333页；蒋大兴：《公司法的展开与评判——方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第632页。
标签：独立董事论文; 董事会论文; 外部经济论文; 国有经济论文; 企业经济论文; 治理理论论文; 国有资产管理论文; 国有资产保值增值论文; 企业经营论文; 经济学论文; 国企论文;