司法考试制度模式比较与中国司法考试的制度创新,本文主要内容关键词为:司法考试论文,中国论文,制度创新论文,司法论文,考试制度论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
司法考试制度是一个中间环节,其机能是如何将符合现代法制需要的优秀人才选拔到法律职业队伍中来。由于现代社会功能的分化,培养优秀的法律人才主要是通过高等教育来承担。因此,司法考试制度主要涉及到法律职业制度和法学教育制度两个方面。法律职业制度和法学教育的模式也影响到司法考试制度的定位和功能。在中国加入世界贸易组织的形势下,我国司法考试制度的设计应该借鉴外国的先进经验,吸取国外司法考试以及法律职业选任制度的教训,处理好法律职业选任制度与法学教育的关系。本文主要围绕着法律职业与法学教育这两方面,比较大陆成文法系国家与英美判例法国家的相应制度,在此基础上对我国的司法考试制度设计和发展加以分析。
成文法体系和判例法体系的法系划分不仅仅体现在法律渊源方面,而且也体现在以法官为中心的法律职业人员选拔任用制度上。概括说来,在以判例法为法律渊源的英美国家,法官主要是从律师中选任的,法律职业内部是互为流通的,实行法律职业一元化的模式;而成文法体系国家中,法律职业内部是分离的,代表国家公权力的法官、检察官与为当事人提供法律服务的律师之间泾渭分明,通过司法考试和一定的司法实务培训,分别选任出法官、检察官以及律师。
一、英美国家的法律职业一元化模式
实行判例法的英国、美国实行法律职业一元化制度。英国的法官几乎都是从出庭律师中选拔出来的,并且只有那些出类拔粹的律师才可能被任命为法官。一般来说,有10年以上执业经验的律师才有可能被任命为高等法院的法官;高等法院的法官或者有15年以上执业经验的律师才有可能被任命为上诉法院的法官;在其他法院有两年以上工作经验或者有15年以上执业经验的律师才有可能被任命为大法官。
美国法院系统分为联邦法院系统和州法院系统。担任联邦法院法官的条件一般为:1.美国公民;2.在美国大学法学院毕业并且取得法律学博士学位(JD);3.经过严格的律师资格考试,取得律师资格,并且从事律师工作若干年。尽管美国地方法院法官的选任情况因为各地法院设置以及法院制度的不同而有一些例外,有的地方实行选举制,有的法官不需要法律教育背景等,但是基本上担任美国的法官需要具有法学院毕业背景、取得律师资格以及具有一定期间的执业经验(注:参见周道鸾主编:《外国法院组织与法官制度》第14页,人民法院出版社,2000年9月。)。
英美的法律职业一般是要求法学教育背景、律师资格、律师执业实践经验等三个要素。法官的任命不仅要有正式的法学教育背景,而且还必须具备长期的律师执业经验。在法官、检察官、律师法律职业三者之间,检察官作为国家律师,在本质上与律师一样都是为当事人服务的法律职业,只不过服务的对象不同而已。因此,作为国家律师的检察官和为一般社会主体提供法律服务的律师处于同一水平线,只有经过长时期执业经验积累的律师(包括国家律师和私人律师)才可能成为法官。这样,在法律职业内部就形成了法官与检察官、律师的流动结构。这种流动性是英美国家实行法律职业一元化的最重要的表现。法律职业一元化的特征在于共同的法律教育、法律职业之间的流动性和拥有案件执行权的法官处于法律职业的顶层。
二、成文法体系国家法律职业选任制度:德国模式与日本模式
在成文法体系国家中,司法考试在分别选任法官、检察官以及律师的过程中具有重要作用。而选任的范围,主要局限于高等法学教育的毕业生。但是,不同成文法国家法律职业选任模式与高等法学教育的联系程度是不一样的,有代表性的是欧洲的德国和亚洲的日本。
(一)德国的司法考试制度:与法学教育的直接联系
德国《德意志法官法》第5条规定出任法官的资格是:在大学学习法律专业,通过第一次国家考试,参加职业研修,修完职业预备期,最后通过第二次国家考试。充任检察官、律师以及高级公务员也需要具备与充任法官相同的条件。
德国规定大学一般要求学生至少在校三年半以上,必须完成高等教育所要求的各项课程,参加大学所组织的与第一次国家考试有关的课程学习和教学活动,才能有资格报考第一次国家法律考试。这次考试的主要目的在于检测考生是否达到作为预备法律工作者的资格。在考试中,考生应该展现自己对法律的理解和应用能力;法学方法掌握程度,必要的哲学、历史、经济、政治知识水准。第一次国家考试采用书面和口头两种方式进行。只有在书面考试合格以后,才能申请参加口试考试。口试的目的在于检测学生的理解能力和口头表达能力,涉及的内容包括笔试中涉及到的考试科目以及有关欧洲问题、与法律有关的哲学、历史以及社会知识、法学方法等。考生只有在第一次考试中的笔试考试和口试考试合格才能取得考试管理部门颁发的第一次国家法律考试合格证书。获得第一次国家合格证书就意味着学生的法学教育的完成,同时也意味着考生具备了作为准法律职业者的资格,也意味着考生获得了参加职业训练、职业研修的资格。因此,获得第一次国家合格证书的考生的下一步重要任务是参加职业研修的预备期。这一阶段的主要目的在于使学生熟悉司法与行政的实际任务和工作方法,深化与补充原有知识,培养独立工作、独立判断和责任意识。这一时期一般为两年,主要由各州高等法院院长负责管理。考生的主要任务之一是必须到法院、检察院、行政部门以及律师事务所中实习相应的业务。通过这种研修,学生们学习司法实务中所必须的法律实践业务能力。在每一个实习环节结束以后,其指导者都要出具一个载明学生实践成绩、能力、品行以及学习状态的证明。根据这些证明材料,实习部门的负责人要提交一份有关该学生实践情况的报告和成绩。
学生们在结束实践研修以后,方具备了参加第二次国家司法考试的资格,或者说只有在结束了大学的法学教育并经过一定时期的实习以后才取得参加第二次司法考试——也是直接决定能否担任国家法律职业的关键性考试。第二次国家法律考试的主要目的在于考核这些“准法律职业者”是否具备作为法官、检察官、律师或者高级公务员所要求的综合知识水准、综合能力和个人品行。第二次考试同样以笔试和口试的方式进行,与第一次考试不同的是,这次考试的内容更加专业化,并且加大了州法的份额。只有在笔试中合格,才可以参加口试。只有在第二次考试中合格以后,才可以获得“候补文职官员”的资格,可以申请法官、检察官、高级公务员以及申请成为自由职业者——律师(注:关于德国司法考试制度的情况参见郑永流:“国家法律者自国家考试出——德国职业法律者培养和选拔模式一瞥”,《法律科学》,2001年第5期。)。
(二)日本的司法考试制度:与法学教育的间接联系
日本称检察官、法官、辩护士(律师)为“法曹三者”,法曹三者形成了专业化的法律职业体。具体说来,日本当代司法考试的主要特点在于:
1.日本司法考试制度的主要任务是选拔法制精英
根据日本《司法考试法》第1条的规定,司法考试制度是“以判断(考生)是否具备法官、检察官、律师所必需的学识和应用能力为目的国家考试”。
由于日本推行的是法治精英路线,因此,一直限制职业法律家的人数。从1956年到1998年间,司法考试的最终合格率就没有超过5%。1970年以后,每年报名参加司法考试的人员达到了二万人以上,但是,录取人数则一直维持在每年500人左右,因此,最终的合格比率一般都在2%前后。
日本的司法考试由法务省下辖的司法考试管理委员会主持,该委员会由法务省的法务次官一人、最高裁判所的事务总长一人以及经过辩护士联合会推荐、并得到法务大臣任命的律师一人共三人组成。司法考试管理委员会的主要任务是代表法曹三方对司法考试进行宏观管理,而对于考试的具体运作则是由司法考试考查委员来进行,“司法考试的合格者根据司法考试考查委员的合意来决定”(注:《日本司法考试法》第5条。)。
为确保质量,根据测试的不同,日本设计了两次考试样式,日本现行司法考试制度包括两次考试。第一次考试实际上就是对报考者的基本素养、基本教育水平的检测,具有大学本科毕业文赁的考生可以免除参加第一次考试的特殊待遇,这种措施实际上说明司法考试的报名资格为大学本科毕业。“第二次考试以判定欲成为法官、检察官以及律师的人是否具备必要的学识和应用能力为目的,并通过简答式和论文式中的笔试和口试方式进行”(注:《日本司法考试法》第5条。)。根据《司法考试法》的规定,简答式考试要求考生就宪法、民法和刑法三个主要学科的60道试题作出回答。只有在简答式考试中合格才有资格参加论文考试。论文式考试的内容主要包括以下六个科目:宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法。论文式考试是司法考试中最难的一关(注:参见“司法考试的邀请”座谈会,《法学教育》,1991年第6期,第129号。笔者在留学期间结识的两位法学部研究生也是因为论文式考试失败而名落孙山。),每一科目包括2道考题,考试时间为2个小时,整个论文式考试时间为14个小时。司法考试的最后一关是口试,口试由司法考试考查委员主持,论题主要包括以下五个科目:宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法。
2.司法考试与法学教育没有直接的联系
二战以后,随着司法考试制度的建立和精英型法律家阶层的形成,在大学教育日渐普及的情况下,日本的法学教育逐渐成为一种法律修养式的普及型教育,“日本大学本科阶段(四年制)法学教育的目的并不是培养法律的专职人才,而是一种为普及法学思维方式而开设的普通素质教育。实际上,这种教育的目的是为即将步入社会的学生养成法律思维(Legalmind)。为此,在日本各大学法学院的本科课程设置中,除法律方面的科目以外,往往还包括与法律职业无直接关系的政治学方面的内容,四年制本科毕业生大多从事非法律工作”(注:铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》,这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。)。在现行司法考试制度下,不仅本科法学教育与法律职业无直接关系,而且研究生教育也与法律职业没有直接关系。研究生院培养的法学硕士研究生和博士研究生大多从事法学教育和研究工作。日本高等教育培养的毕业生中,只有极少一部分的人能够通过司法考试成为专门的法律职业家(注:铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想。》)。由于日本司法考试与高等法学教育的严重脱节和激烈的司法考试竞争,出现了大量面向司法考试考生的法律补习班,由于这种补习班侧重考试技巧,具有很强的针对性,因此对于考生来讲具有很大的诱惑力。由于大学里参加司法考试的学生一方面要到校听讲,另一方面又要参加补习班学习,这种现象被称为“双学校”。因“双学校”现象导致的社会资源浪费和法律职业人员素质低下的问题开始遭到越来越多人的批评(注:参见丁相顺:“日本法科大学院构想与司法考试制度改革”,《法制与社会发展》,2001年第5期。)。
3.统一研修制度是日本司法考试制度的重要内容
对有志于成为职业法律家的考生来讲,通过司法考试仅仅意味着取得了接受国家司法培训的资格。要真正成为法官、检察官、律师,还必须在隶属于最高裁判所的司法研修所中接受一系列的专门实务教育。实务研修采取集中授课教育和实地实习相结合的方式,特别强调司法实务教育。司法研修生要接受根据证据法原理对事实作出判断的训练,要以实际案例为素材进行“起案”训练(注:作者在2002年访问了日本司法研修所,司法研修所事务局长曾经给笔者出示了实际的起案记录。所谓“起案”就是司法研修所教官将各地实际发生的案件,作为学生学习法律实务操作的素材,学生据此写出各种法律实务中使用的法律文书,并由教官进行评判。),还要到法院、检察厅、律师事务所接受一对一的学徒式教育。在这一系列严格训练的基础上,司法研修生还需要最后通过毕业考试,然后根据个人的意愿分别从事法官、检察官、律师工作。
日本的司法考试制度的主要特点在于选拔精英的一元考试制度和统一司法培训,在法律素养要求和法曹培训任用方面消除了在朝和在野的区别;同时,也使律师的社会地位有了大幅度的提升(注:在二战以前,日本掌握国家公权力的在朝法曹与为当事人服务的律师之间存在着对立,对法官、检察官实行特殊的身份保障和单独的选拔任用制度,而律师则缺少培训,律师考试也相对比较容易,最主要的是律师被置于国家检察官的监督之下。这种在朝法曹与在野法曹的对立是日本近代司法的一个重要特征。二战以后,作为司法民主化的一个步骤,引入了现行的统一考试、统一培训的制度。)。统一的司法考试制度和国家统一研修制度也形成了司法一元化的理念:法官、检察官、律师是法律的实施者,这三者在作用上有分工,在根本上,三者的目的是一致的、作用是一体的——实行统一法曹资格考试和建立一元的法曹培训制度正是为了确保这种司法的一体性。
三、模式比较与法律职业选任制度的共同性特征
通过上述比较可以看出,以判例为法律渊源的法律类型和以成文法典为法律渊源的法制类型国家在法律职业选任制度方面既具有明显的差异,也有某种程度的共通性,主要表现为:
(一)判例法国家的法律职业内部是互相贯通的,而大陆成文法系国家的法律职业内部并不必然是流通的
在英美国家中,几乎所有的法官都是来自律师,检察官与律师的地位和立场更加接近。由于法官来自律师和检察官,法官的地位和学识以及威望更加显赫,是精英中的精英。而律师成为法律职业的第一个环节,英美判例法体系下首先是选拔律师,英美法体系下的法律职业选拔考试实际上就是律师资格考试。由于在这种选任模式下,担任律师是担任法官的初始阶段,是担任法官的必经程序,换句话来说,法官大都具有担任律师的经验,因此,在法官、检察官、律师三者之中,更容易沟通和交流。由于法律职业家的来源是大学的法律实务教育,因此,在知识背景上,法官、检察官、律师具有共同的知识平台,接受共通的培养和训练,这是培养法律知识共同体的基础性条件。同时,由于法官是从律师中选拔出来的,这意味着只有在激烈的法律实务市场竞争中脱颖而出的律师才可能担任法官,这就意味着法官必然是学识经验丰富者,必然是目光敏锐、饱经风霜的,而不能是世事不谙的毛头小伙。同时,这种法律职业选任模式对于法律职业的地位也产生了不同的影响。一般认为,律师职业是最具流动性、最具挑战性的法律职业。因为要面对市场竞争的压力,所以律师必须全力以赴;而检察官在法律职业内部与律师的地位几乎是相当的,在法庭上,二者的地位是完全相等的,不存在所谓的代表国家公权力的检察官凌驾于律师地位之上的情况。而且,律师与检察官往往是互相转化的,律师比较容易成为检察官的——如果能够忍受清贫的话;同样,如果不甘清贫,愿意接受挑战性的法律实务的话,检察官也同样可以成为律师,从某种意义上也可以说,律师与检察官在诉讼结构中处于一个水平线。而在法律职业三者之中,法官的素质、地位、权威以及身份保障是最高的,其主要原因在于法官是律师中的佼佼者,只有优秀的律师才可能担任法官;同时在诉讼结构上,法官是律师、检察官控辩双方的裁决者,因此,其地位必然要高于控辩双方;再次,法官是对当事人实体权益的处分者,由于法官往往具有违宪审查权,因此,法官的判决不仅仅可以左右一般当事人的权益变动,而且可能左右整个国家的政治走向。
由于法律的传统和历史发展道路不同,法律渊源不一样,法律体系结构不尽相同,大陆法系国家的法律职业选任制度与判例法体系国家的模式不相同。在大陆法体系国家中,法官、检察官、律师是泾渭分明的。法律职业三者没有存在交流和沟通的结构框架,法官不是从律师中选拔出来的,而是通过司法考试选拔出来的,是经过司法研修培养出来的。因此,这样一种法律职业选任模式也造成了法律职业三者的不同地位。一个突出的表现是掌握国家公权力的法官、检察官处于相同的立场,更加接近,而代表民间当事人利益的律师则较法官、检察官比较远。也就是一般所说的在法律职业当中存在着所谓的“在朝法曹”与“在野法曹”的对立。这样一种情况,在日本、韩国等东亚成文法体系国家中表现得特别明显。由于这些国家的法治现代化进程没有经过充分的市民革命洗礼,基本上是属于一种自上而下推进的法治现代化模式。因此,这些国家的法治现代化保留着更多的公权力优位的特点,传统社会中的“官尊民卑”思想对法律职业结构有着重要影响。在这样一种结构下,检察官、法官被赋予更多的国家权力,对法治的走向拥有更大的影响。
(二)无论是大陆成文法国家还是判例法国家都强调接受共同的法律教育,法律职业家的培养与现代高等教育具有直接或者间接的联系
更加具体一点来说,这些国家都要求法律职业家要具有人文知识素养、法学教育背景、通过法律职业考试、实务训练或者实务经验等要素。
法律教育,特别是大学的法律教育在法律职业的选任过程中扮演着重要的角色,共通的法律教育为构筑法律共同体提供了知识平台,直接或者间接地影响着法律职业者的法律意识、法律信仰、法治水平。在这一点上,无论是判例法体系国家还是成文法体系国家都是共同的。在判例法体系国家中,美国要求参加法学院入学考试的考生必须具有一个学士学位(J.D),具有一定的人文知识,这是对学生的人文知识的基本要求。这种要求有助于增加学生的阅历和积累丰富的社会经验,具有一定的人文基础有助于进入法学院以后理解抽象的法律原理。而逻辑性很强的法学院入学考试(LSAT)能够对考生的逻辑分析能力和基础理论知识进行检测,只有通过这些考试的考生才有可能进入大学的法学院接受正式的法学基础知识和法律实务的训练。受判例法源的影响,美国的大学院法学教育主要是分析讲解和讨论实际案例。近年来,随着美国法学教育的实务化倾向加重,作为教学的一个环节——诊所式教育日益引起重视。通过大学举办诊所式的实践机构,使高等教育与司法实务联结起来,也使法学院的毕业生在进入司法实务以前,能够比较系统地接受法学实践。美国的法学院毕业生大部分参加律师考试,美国律师考试的内容因各个州不同而有所不同,但是一般都包括法律专业知识、法律职业技能以及法律职业道德的考查。通过这样的测试选拔出直接服务于当事人的律师和检察官,再在此基础上筛选出法官。
而在成文法体系国家中,法律职业的选任与法学教育的联系有所不同。在德国的法律职业选任模式中,因为大学的法学部毕业考试实际上也是国家司法考试的第一阶段,因此,接受高等法学教育是进入司法考试乃至进入法律职业家队伍的第一阶段,也是参加司法考试的前提。在完成必要的大学法学教育以后,所谓的“准法律职业者”经过一定期间的实践,在掌握了一定的法律实务技能以后再参加第二阶段的司法考试,然后才有资格成为正式的法律职业家。因此,在德国模式下,高等法学教育与法律职业的关系是非常密切的。而在日本模式下,法学教育与法律职业选任之间的关系不象德国那样建立了制度性联系,日本为了保障所有的人都能够参加司法考试,没有所谓的学历、国籍、身份的限制,但却通过考试本身的设计来考核学生的人文素质、法律学识、法律技能,并且通过国家统一培训和研修的方式来培养法律职业家。日本的第一次司法考试制度设计主要是测试考生的综合人文修养,检验学生是否达到了高等教育毕业生的基本素质。因此,日本司法考试中的第一次考试,实际上并不是一次法律知识考试,而是一种设定考生考试资格的考试,是检验考生人文素养的考试。此外,在法律考试之中的简答式考试、论文式考试以及口试的阶段性淘汰测试中,每一阶段测试的重点也各有不同:简答式侧重测试法律基础;论文式侧重测试对法律原理的掌握和法律逻辑的论证分析以及文字表达能力;口试主要是检测考生的综合素质和口头表达能力。可见,在成文法系国家中,尽管高等法学教育与法律职业家选任的关系或紧、或松;或者是直接联系,或者是间接联系,但是,法律职业的选任都强调与高等法学教育的切合——尽管切合的阶段和方式不同。
(三)接受相同的法律实务训练,培养共同的法治信仰
无论哪一种法律职业选任模式,都强调法律职业的培训。英美国家强调在大学法学院进行案例教学法,通过大学教育的法学教育来进行法律实务训练,但是,在美国的法律职业选任过程中一般不安排专门的培训环节。英美国家由于实行法律职业一元化,通过律师考试,就可以直接成为律师,进行执业。因此,这种法律职业选任模式强调律师在实践中接受锻炼和遵循市场规律,实行优胜劣汰,在法律实践中精中选精。
而大陆法系国家除了实行法学教育、司法考试以外,还设有专门的司法研修制度。在成文法体系国家中,法律实务研修的结构模式也有所不同。比较典型的是法国和日本的做法。这两个国家虽然都建立了专门的研修机构来训练将来的法律职业人员,但是,法国建立国立司法学院对检察官、法官进行一体培训,同时又建立专门的律师学院对律师进行培训;而日本则是进行统一的培训,然后根据个人的意愿等因素担任不同的法律职业。
成文法体系国家之所以为那些“准法律职业人员”建立专门的研修机构,这是与法律制度的根本特点相联的。由于国家成文法典是司法的渊源,这就决定了司法实践必然是三段论式的推论思维模式,建立在这种法律模式基础上的法学很大程度上具有解释法学的特征。而在这种法律和法学模式下的法学教育必然采取讲授从法律条文中抽象出来的法律原理的方式。因此,成文法体系国家不可能象英美国家的大学教育那样以判例为中心,而必然要求以法律条文为中心。尽管成文法国家也在探讨将理论教育与实务教育相结合的途径,但是,这种努力难以从根本上克服大学理论教学脱离司法实务的弊端。为了克服这种法学教育的不足,大多数成文法体系国家选择了建立专门的司法实务研修的制度。这样,法律职业家的养成过程就成为:大学法学教育(学士)——司法考试——司法研修与培训——成为法律职业家的几个阶段。
四、中国司法考试制度的创新与发展
司法考试制度最重要的目的是将社会上的的法制精英(主要是法学教育培养出来的“社会产品”)选拔到法律职业家队伍中来。这就需要建立有效的选拔机制吸引真正的法制精英。当然,其前提是需要对法律职业制度本身作出改革,要建立有效的法官、检察官身份保障制度,这是提高法律人员素质的一个方向。与此同时,司法考试制度的设计本身也要合理,要避免国外法律职业选任以及我国过去的律师考试中出现的问题。
(一)要建立与高等法学教育有机衔接的机制
从现行司法考试制度的设计来看,司法考试很大程度上继承了律师考试的衣钵,是一种与法学教育没有直接联系的选任模式,是一种应试型的考试模式。而且,《司法考试实施办法》规定,考试的内容为理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。可见,司法考试作为职业技能考试必然更多地以现行法律规定、实务中的问题为考试重点。这些内容当然是大学法学教育的重点所在,但是,高等法学教育的优势和侧重点并不局限于此。高等法学教育的优势是基础理论、人文修养以及学术精神。而这样一种优势是很难通过某种具有固定答案的考试所能够检验出来的。当前的司法考试制度设计是通过笔试的方式选拔人才的,因此难免会产生一次考试定终身的应试弊端。从过去律师考试的实践来看,许多在校认真学习,具有丰富的理论水平的学生很可能不能通过律师考试;许多学生也感觉到在校学习的课程对律师资格考试没有直接的、太大的帮助,还不如补习班作用大;许多没有接受法科教育的学生可以通过考试,而许多接受正规法学教育的学生却不能通过考试;许多年纪大、经验丰富、具有自己独立思考能力和扎实理论功底的高学位考生却在考试的战场上败在许多年轻的“师弟”、“师妹”们面前。律师考试中的林林总总,不一而足。而按照现行的司法考试制度设计,难保不会继续出现此类情况。笔者认为,法学教育有其应该反省的地方,大学毕竟不是象牙塔,大学法学教育应该从丰富的实践中汲取新鲜的材料,为不断发展的实践提供理论支持。但是,大学毕竟不能等同于补习班,而且,一次定终身的考试也不等同于实践本身,大学作为一个民族不断创新的基地,应该培养出更多通过司法考试的学生,但是,也不能迁就于当前司法考试本身。因此,作为今后制度改革的方向,应该在更广泛的视野中整合现代社会条件下对法律职业家要求、司法考试制度以及法学教育之间的关系。
当前我国司法考试制度的主要任务是将过去的法官考试、检察官考试这些内部考试变成一种公开的法律职业资格考试,这一制度要解决的问题是堵住没有法律知识的人进入法律家队伍。在解决这一问题引入司法考试制度的同时,也应该看到过去的律师考试出现的一些弊端。司法考试与法学教育脱节所衍生的直接后果就是产生了所谓的“双学校现象”,也就是那些为了应付考试而举办的司法考试补习学校和补习班大行其道,那些有志于司法考试的考生们奔走于法学院与补习学校之间,甚至埋头于应试技巧之中,而完全忽视法律理论学习。这种双学校现象的弊端是显而易见的:一是造成了巨大的社会资源浪费,给考生和社会都带来了巨大的负担;二是法律职业家的素质大打折扣,难以选拔复合型的专业人才。那些在识记式的考试中胜出的考生并不一定具备一个职业法律家所需要的各种素养,因而难以应对复杂的社会生活,这种因为考试制度局限性所导致的法律职业家素质降低的现象已经成为影响一国司法效率低下的重要原因;三是对法学教育所带来的巨大冲击,由于司法考试的引导性作用,很多学校无法开展有效的理论教育,学校不敢开设那些对于提高考生素质有潜在影响、而对于司法考试没有直接关系的科目,加剧了法学教育与法律职业家培养的脱节。这种恶果在邻国的日本和韩国也已经表现得十分明显了。尽管各国的情况有所不同,制度所要解决的问题和制度目标也不尽一样,但是,他山之石可以攻玉,可以预见,法学教育与司法考试有机结合应该成为我国司法考试制度和法学教育努力的方向。司法考试是选拔法律实务人才的考试制度,但现代社会是复合型的社会,法律在解决社会问题的时候需要的是复合型的人才。在加入世界贸易组织以后,中国司法对于法律职业家提出了更高的要求,未来的法律职业家不仅仅要具有扎实的专业知识,丰富的社会经验,而且还要具有应对国际诉讼的语言能力和交际能力。这是对法律职业家的要求,实际上也是对司法考试制度的要求,同时也是对法律教育的要求和挑战。因此,在培养和选拔复合法律专业人才方面,法学教育与法律职业的任务是共同的。从这一意义上来说,在中国加入世界贸易组织之际,我国的司法考试制度也要适应新形势,进行制度创新,为二十一世纪的司法选任优秀的专业人才。
(二)建立有效的培训机制是当前我国法律职业选任制度的一个现实选择
由于在大陆法律体系国家中,判例不是直接的法律渊源,因此,以判例为媒介的实务教育不是大学法学教育的主体,大陆成文法系国家中的法学教育更多采取讲义式的授课方式,大学教育普遍缺乏与实务的有机联系。由于法学教育的这种特点,大陆成文法体系国家普遍重视对司法考试合格者在成为正式的法律职业人员之前进行系统的培训。通过司法考试仅仅意味着获得了接受系统的法律实务训练的资格,可以说培训制度是大陆法国家法律职业选任制度和司法考试制度的一个特色。无论是欧洲的德国、法国,还是亚洲的日本、韩国,凡是重视法律职业人员素质的国家都由国家出面建立培训机制。
借鉴世界各国法律职业选任模式,在加入世界贸易组织的形势下,我国的司法考试制度更要进行制度创新,对司法考试合格人员建立有效的培训机制是我国法律职业选任制度创新的一个关键。虽然我国过去也对各种各样的在职法律职业人员进行培训,但是,由于没有固定的师资力量和培训制度,并且没有建立与法律选任制度相联系的机制,因此,这种培训制度是不系统的,其效果也是分散的。随着司法考试制度的建立,我国也应该建立相应形式的法律职业培训制度。这种培训的对象应该主要是针对司法考试合格人员,培训的阶段应该在司法考试合格人员成为正式的法律职业家之前进行,培训的内容应该以法律实务训练为主,培训的方式要有集中的训练,也要有相应的实习制度,培训的费用应该由国家来承担。
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