论中央人民政府对香港特区行政长官的任命权，本文主要内容关键词为：行政长官论文,香港特区论文,中央人民政府论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D921.9 ［文献标识码］A ［文章编号］1000－7687(2014)01－0013－9 香港特区有望于2017年普选行政长官，而特区政府已经于2013年12月开始就实现普选的具体制度安排展开正式咨询，“政改”可谓已进入快车道。香港的政制发展不止是香港特区政府与香港居民的关切，更是中央根据宪法与基本法所担负的宪制责任。在政改的整个过程中，中央不可“缺席”。根据基本法，特首候选人经由普选当选之后，须由中央人民政府任命，方能完成整个法律程序，因此任命权如何行使是事关普选制度成败的最后一环和关键环节，不容小觑。与有些国家在任命政府首脑之法律程序中的形式任命权不同，中央人民政府任命特首的权力是实质性的，即中央人民政府拥有依法独立决定是否对当选者予以任命的权力。本文意图对任命权的宪制基础、性质及行使标准作一番理论上的探讨，以期就中央应如何行使任命权这一重大问题求得法律上的共识。 一、任命权的宪制基础及其性质 (一)中央在香港政制发展中的重要角色 从根本上讲，香港特区的设立来自中华人民共和国宪法的授权，香港特区所采行的一整套独特的制度所依赖的法理基础与规范基础也是宪法与基本法。宪法第31条所确认的“一国两制”方针要求中央须在与特区的关系上代表国家行使主权，以确保两种制度仍能在一个国家的框架内各自发展。香港特区依照基本法实行高度自治，本地事务总体上无需中央参与；但是，香港政治体制的形态是国家主权的具体决断，且会在很大程度上决定中央与特区关系的性质，因此就不仅仅是特区事务，而是宪法事务和国家事务。换句话说，香港政制的设计、运行与发展，是宪法第31条的具体实现，这就决定了中央必然要在其中扮演应有的角色。基本法授予中央人民政府任命特首的权力，是中央参与到香港政制的具体方式之一，这与宪法的要求是一脉相承的。 固然，在香港特区实现国家主权的方式不止一种，任命权也并非中央人民政府在香港政治生活中的唯一权力，不过香港政制有其特殊性，以至于中央获授予任命权是合理的。根据中英联合声明及基本法的立法原意，香港地区原有政治体制的原则除明显抵触“一国两制”之外皆得以保留，因此特首所拥有的权力是比较大的，在特区政治生活中处于中心地位，也即通常所称的“行政主导体制”②。以此观之，这样一个强势的特首职位是成功实施“一国两制”方针的关键要素，中央政府明显有合理的利益关切在其中。可以说，特首职位如所任非人，特区的治理会大受影响，因此任命权对于中央来说就是很重要的一项权力。不仅如此，根据基本法的规定，特首实际上是中央与特区之间最重要的法律连接点③。相对而言，香港的立法会、司法机关等宪制机关仅在与中央的关系中承担有限的角色与职能。这就使得中央对特区的利益关切非常依赖特首这一职位去保障和实现。如果中央与特首之间缺乏足够信任，则可能导致特区政制整体上无法与中央在基本法框架下保持流畅的沟通，不利于相关政策的协调或法律争议的解决。由此可见，“中央·特首”关系在很大程度上会决定“中央·特区”关系的状况，中央在特区政制中的角色也非常需要特首去实现，这一点是理解基本法授予中央政府任命权的重要法理背景。 (二)“任命权条款”的形成过程 基本法第45条第1款的表述是，“香港特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命”。后半句即为“任命权条款”。在基本法的起草过程中，有关政治体制的安排是分歧较多、最受关注的部分之一，相关条款的措辞和最终定型也颇费周章。但总体而言，由中央行使最后的特首任命权这一安排基本上没有遭到质疑。④在第45条前后一共6个版本的表述中，“任命权条款”在文字上没有变动过。⑤根据有关文献记载，特首在香港本地的产生方式曾经有协商、选举团选举、功能选举团选举、“立法会议员提名＋普选”、“提名委员会提名＋普选”⑥等多种方案，最后经妥协达成现行的条文表述。在起草过程中，绝大多数的争议都集中在如何在香港产生待任命特首，相关的方案也几乎都围绕这一主题进行设计，并且到了非常细致的程度。相形之下，中央的任命权一端并无争议，即基本上所有人都对于这一体现国家主权统一的必要安排表示了认可。 不仅如此，在有限的讨论到任命权的性质的场合，基本法起草委员会总体上也认为，中央人民政府的任命权是实质性的权力。对任命权的实质性存疑的意见或担心中央不予任命的情形出现的人士也并未提供足够的论述来支持其观点。应该说，“任命权条款”并不是基本法起草过程中的争议焦点，且至少“形式任命权”的观点是缺乏历史根据和说服力的。 (三)选举程序与任命程序的关系 在普选背景下，特首的正式获任需经由两个公法上的行为来完成，其一是选举产生待任命者，其二是由中央政府对其予以任命进而成为候任行政长官⑦，等待正式宣誓入职⑧。中央人民政府对特首的任命权即来源于此。有学者将上述过程概括为两步骤，即“香港特区行政长官既有在香港协商或选举产生的步骤，也有中央任命的步骤，两者同样是缺一不可”。⑨从香港回归以来的政治实践来看，这个两步骤程序获得了承认和遵循，中央人民政府的任命行为被认作是特区政府换届的必要组成部分。 基本法第45条第1款是“一国两制”方针的直观体现，根据该条文的明确规定，香港特区与中央人民政府同时参与到了特首产生的法律程序之中：就香港而言，何人能够参选并当选，是一个本地行为，将依据基本法及本地选举法的规定而展开，中央人民政府不会否认合法当选者的身份；就中央而言，是否依基本法对当选者予以任命，是独立享有的权力，并不依赖于香港特区，若中央未能在预定时间内作出任命行为，则会引发当选者无法赴任等相应的法律后果。中央人民政府的任命权的独立性和完整性可以从香港本地选举法例的规定得到旁证。按照现行的《行政长官选举条例》第11(3)条之规定，若行政长官选举中选出的待任命者未能在预期就任之日就任，则该原定就任日期之后的第120日为新的投票日。⑩可见，这是一条针对当选者无法赴任的情形而专设的条款。虽然条文中并未说明“待任命”者无法按期就任的原因为何，但根据其中“待任命”的表述、并结合基本法对中央政府授予任命权的规定，可知不获任命而未能按期赴任的情形是包含于本条的含义之内的。因此，根据香港本地现有选举法例的安排，任命权至少在形式上是包含有不予任命的权力的；反过来讲，为了避免出现当选特首无法赴任造成的宪制危机，形式上也必须针对不任命的情形作出适当安排。当然，归根结底，香港本地选举法例是基本法的下位法，不能被理解为限缩了基本法条文的合理含义或限制了有关条文对中央政府的明确授权，而只是在任命权行使的各种合理情形中实现本地法律的衔接，以保证基本法的可操作性。因此，即便本地立法未能作出具体规定来处理中央政府不予任命当选者的情形，也不能反向推论为基本法禁止中央政府拒绝予以任命。只有宪法和基本法才有权对中央政府在特别行政区制度中的权力予以限定，香港本地立法无法限制前者根据基本法已经获得的权力。不过，此处须注意的是，香港本地立法对新投票日的安排固然在客观上终止了已形成之选举结果的效力，但这是为了避免宪制危机而作出的合理安排，而不是因为中央行使了否决选举结果的权力——依照宪法与基本法。可见，任命程序与选举程序是各自有其法律依据的。假如中央政府对当选者不予任命，在法律上不能说中央干预香港本地的选举。 (四)任命权的行使不受香港本地的司法审查 中央人民政府是否对当选者予以任命，是其独立享有的权力。假设中央人民政府在选举结果产生之后迟迟不任命当选者，不作任何表态，也不实施任何公法上的作为，那么从法律上讲，当选者仍一直处于待任命的状态，无法赴任。(11)而且，中央不予任命的行为不受香港本地的司法审查。根据香港基本法体制，虽然高等法院一般可以接受司法复核申请，并有权发出包括“履行义务令”(Mandamus)等在内的司法济助(司法救济)。(12)但对于中央人民政府不予任命的行为，香港法院要么没有管辖权，要么也由于该行为本身的“不可司法性”(non－justiciability)而无法予以司法救济。基本法第19条第3款规定，香港法院对国防、外交等国家行为无管辖权。考虑到基本法其他条款中使用“国防、外交”这一表述时并未一致性地加入后缀“等”——例如第18条第3款——由此可知作为法院管辖权之例外的“国家行为”不止于国防与外交。特首任命权至少不必然属于司法复核的管辖范围。根据普通法，国家行为(act of state)“在本质上是一种主权权力的运用，因而不能被国内法院所挑战、控制或干涉。国家行为的标准并不是法律，而是主权，因此不论其行为内容为何，国内法院都必须毫不质疑地予以接受”(13)。正因为运用主权权力的过程所依据的标准难以法律化，才决定了作为适用法律之机关的法院并不能成为合适的审查主体。那么中央政府任命特首这一行为究竟是不是行使主权的行为呢？如果是，那么任命权的行使就属于基本法第19条所指的“国家行为”，处于司法管辖权之外了。 在典型的联邦制国家，各成员国(或州)的政府首脑的产生是地方事务，并不涉及整个国家主权的运用。然而，中央与特区政府的关系不是联邦制下的权力划分关系，而是中央基于主权的授权关系。香港政制的创设、改革和发展从来都有国家主权的运用在其中，而不是地方层面的“政治自决”。每一届新任特首的任命过程，都是中央人民政府代表国家再次确认与特区的授权关系的过程，毫无疑问是国家主权的展现。另外，中央要判断待任命者是否值得信任、是否能够对中央政府负责。就这一点而言，香港的法院并不具备比中央人民政府更有优势的地位来作出判断。法院的专长是法律判断，如果由香港的法院来审查中央人民政府的决定，而此处又缺乏“可适用于司法过程的审查标准”，那么法院所进行的审查很可能是专断的，这就改变了香港法院的宪制地位，也破坏了基本法在中央人民政府与特区之间的权力分配。也就是说，任命行为一方面是由中央人民政府以运用主权权力的方式作出，另一方面又缺乏可以被司法机关适用的明确的法律标准，基于此，我们可以认为不予任命的行为是不受香港法院司法审查的。 但是，任命权的行使不受香港司法审查的约束并不等于没有任何法律上的约束。任命权来自于基本法的授权，因此必然要接受来自基本法的相关标准的限制，只不过此处负责维护基本法权威并进行法律审查的主体不是香港的司法机关而已。从更深层次上讲，中央人民政府在行使任命权的时候，也必须受到基本法的母法——宪法的约束，因为宪法所确认的“一国两制”方针即设定了中央人民政府在履行其在香港基本法体制中的宪制责任时(包括行使任命权的时候)的最高标准。 (五)任命权由基本法明文授权，并非来自于宪制惯例 或许会有观点认为，中央人民政府虽然有不予任命的权力，但回归以来从未有不任命的先例，相反，前四次的特首选举当选者都被中央人民政府任命了，因此，对于任命权的行使已然形成一种具有宪制性质的惯例，即中央不会拒绝任命当选者。但是，这个观点的缺失之处在于，回归以后的香港宪制是一套制定法体制，而不是如英国那样的“不成文宪法”体制。基本法在香港所具有的宪制性地位，类似于成文宪法国家或地区的宪法典，这是英国所不可比拟的。因此，香港虽然也存在宪制惯例，但这些惯例不可能取代、改变基本法的明确规定，亦不可能具有英国的宪法惯例所具有的那种地位。例如，英女王任命下议院多数党领袖为首相是不依赖成文法的，因此作为一项规则，其约束力来自于普遍的共识和长久的习惯。这一行为如果不存在惯常性，也就无所谓规则(rule)，无所谓宪法惯例。但香港基本法既然明文授予中央人民政府任命特首的权力，那么这一项规则的效力就不依赖于中央人民政府行为的惯常性。也就是说，决定任命或不任命，均是行使任命权的方式，不会影响到中央人民政府对任命权的独享。这也是来自于成文法的授权与存在于宪制惯例中的规则的区别。 但是，任命权的存在不依赖于任命行为的惯常性，不等于任命权的行使就不具有惯常性。因为权力的来源与权力的行使方式是不同的。因此，本文也并非主张成文宪法或宪制性法律将排除宪法惯例的作用，恰好相反，宪法惯例始终可以起到补充或解释法律条文规定的作用。正是在这个意义上，中央人民政府有可能依照一定的合法的、稳定的、可见的“模式”行使基本法授予她的任命权，由此弱化该权力被任意行使的可能性，并有可能逐渐形成一定的标准。 二、任命权的行使方式——法治框架内的权力证立 (一)遵循宪法与基本法所设定的行使标准 中央人民政府行使任命权的方式不能是任意的或专断的。既然任命权是来自于基本法的授权，那么中央人民政府就需要遵守基本法所划定的边界，不得以违反基本法的方式进行任命或者拒绝任命。也就是说，基本法不仅在第45条对中央人民政府进行了授权，也经由本条款以及其他相关条款和基本法本身所反映的“一国两制”方针展现了对行使该任命权的要求和限度，这可以称之为任命权的行使标准。换句话说，中央人民政府在决定是否对当选者予以任命的时候，应当考量或不得考量哪些因素和条件，都应当依照基本法与“一国两制”方针予以确定。值得强调的是，“一国两制”方针与特别行政区制度为我国宪法所确认，是解决国家统一问题的根本方针与制度。宪法与基本法共同构成香港特区体制的宪制基础(14)，因此宪法也对任命权的行使提供了根本性的规范基础及条件。 (二)该标准不同于参选资格所列之标准 行使任命权的标准实质上是对特首职位的一种规限，若不能满足这种规限，则当选者将不会获得任命。在选举制度中，规限条件并不少见。基本法第44条所列的年满四十周岁、在香港通常居住连续达二十年、无外国居留权、中国籍等条件都构成了规限。《行政长官选举条例》则列出了更细致的条件，如被裁定犯叛逆罪的人士不得参选、提名日前五年曾被裁定犯有《防止贿赂条例》第2部所订之罪行的人士不得参选等。不过，任命程序处于特首产生程序的尾端，待任命者当然已经满足了法定的参选资格，所以任命权的行使所遵循的法律标准不是用于审定参选资格的。由此可知，这些标准在内容上、性质上是不同于年龄、国籍、居住年限等“形式标准”的。 以居住年限为例。基本法之所以规定特首须为在香港通常居住连续达二十年的人，目的在于确保特首与香港本地存有足够的联系——包括情感上的联系与利益上的联系，了解本地社情与风俗，才能有足够的正当性去代表本地区。这个条件是香港特区对作为其首长的行政长官的一种规限。与此形成对照的，是中央对特首的要求。中央对于特首的期待不完全等同于香港社会各界对特首的期待，其焦点必然集中于：未来的特首是否能依法维护中央政府与香港特区的良好关系、是否能忠实于“一国两制”方针、是否有能力完成中央人民政府依法交付特区政府履行的有关职能等。从中央的角度来看，这些关切是自然而然的、合乎常理的。同样重要的是，中央人民政府行使任命权所依据的宪制标准必定是与中央的关切(包括国家核心利益)有实质上的合理关联的，而不会是游移不定或漫无边际的。 (三)标准公开性与明确性 中央独立行使任命特首的权力，说明香港的政制发展不止是香港特区所能完全决定的。虽然这样的制度安排对香港居民的政治权利形成某种合理限制，但这种限制有宪法与基本法上的依据。香港特区的高度自治始终是基于宪法授权的自治，特区从未获授权独自决定其政制发展，特区居民的政治权利也不同于一般独立政治实体之公民所享有的权利，因此有关限制是宪法所允许的。不过，此种限制亦有其合理限度。从程序正义的角度来看，香港特首选举的参选人有权事先了解中央任命政府行使任命权的标准，以便决定是否参选；而选民在作出选择时，亦有权获知某候选人一旦当选将面临何种法律标准的审查。如果不能满足这一程序正义上的要求，则对选举权的这种限制有可能是不合理的。因此，如何行使任命权的标准，必须是可知的，这就要求标准的表现形式是公开的、明确的、且留给潜在参选者与全体选民以足够的时间来作出判断。 在普选特首的预期当中，针对特首人选的背景、素质、立场、倾向等等，香港社会已经多有讨论，中央人民政府与特区政府也曾表达过相关的看法，这其中就包含许多具有筛选性质或门槛作用的标准。但是从普选制度的可操作性上看，如果这些为特首的背景、素质、立场和倾向设定界限或要求的标准不能被转化为法律标准，那就仍然不能成为中央人民政府行使任命权的合理标准，也就无法为所有选民和所有潜在的参选者提供权威性的指引。上述程序正义方面的要求，也正是法律标准的内在属性，如果不能将相关标准转化为公开的、明确的标准，也就无所谓法律上的标准了。具体来讲，所谓公开，就是指中央行使任命权的标准是人所共知的和开放给社会舆论的。尽管从决定任命的过程来看，如何依据该标准作出最终判断是中央人民政府的职权范围，但此一决定之作出仍然是一个公开行为，需要面对舆论的检验。所谓明确，就是指行使任命权的标准是可理解的、不含糊的，在特定范围内不会引发本质上的歧义。如果某个标准在香港选民中的不同群体之间存有根本性的不同理解，那么就很难起到预先告知选民的作用。 三、任命权行使的法律标准 按照上文所述，并结合宪法与基本法对特首职位的要求，我们认为任命权的行使应当包含有以下三个方面的标准： (一)特首应当尊重宪法和基本法，承认香港特区作为中华人民共和国不可分离的一部分的地位 根据基本法第1条，香港特区是国家不可分离的一部分，这就决定了香港不可成为独立于中国的政治实体。香港特区现有的高度自治地位以主权统一归属于国家为前提，也因此，高度自治与国家的不可分离是不矛盾的。根据基本法第43条第1款，特首代表香港特区，因此特首这一职位象征着特区作为国家之一部分的地位，从逻辑上讲，任何担任此职位的人，都不可能作出或发表任何有悖于香港特区的这种法律地位的行为或言论。此处对特首的言论的限制是不同寻常的，因为对普通人而言，只要其行为不触犯法律，哪怕是不合于基本法之精神的言论也会受到基本法所确认的言论自由权的保护。但是特首身份的特殊之处在于，该职位在某种程度上即是特区本身，占据该职位的人的观点即代表了特区在与国家之关系上的观点，很难与特首本人的个人观点区分开。由此可知，特首选举的当选人若要获任命，就必须愿意接受任职期间的此种限制或者说此种法律义务。实际上，此种限制既然为基本法所明示，那么对所有参选特首的人士而言，这就是合法的、公平的，即参选人已获知担任特首职位所需满足的宪制标准。只要中央人民政府的任命行为确实根据该标准而作出，那么在中央人民政府与被任命者之间就形成了基于该宪制标准的合意。反过来讲，只要某个特首在任职期间的行为和言论符合上述要求，那么其本人在担任特首之前的行为和言论，则不在这一要求的规限范围之内。 (二)特首应当尊重中央根据基本法所享有的权力 作为特区首长与特区政府首长的行政长官，理应遵守基本法的规定，尊重中央所拥有的权力，并合理地配合相关权力在特区的行使。仅就特首与中央人民政府的直接关联而言，后者的权力包括根据前者提名任免政府主要官员、依据基本法对特区政府发出指令、授权特区政府处理有关对外事务、决定立法会对特首的弹劾案、在特区进入紧急状态时发布命令在特区实施有关全国性法律等，上述中央人民政府所享有的权力无一不需要特首及其领导的特区政府的协助或执行。其他国家公权力机关如全国人大常委会也拥有一系列权力，虽主要关涉法律事务，但与特首也有一定的联系。显而易见，担任特首这一职位，必须充分承认中央根据基本法所享有的权力，否则中央人民政府在特区应予作出的公法行为将无从作出，而特首的相关公法行为也会缺乏法律上的必要基础，最终有可能导致特区的正常运转出现问题。 除基本法中的具体授权规定之外，第43条第2款也从一般意义上规定了特首须依基本法对中央人民政府负责。尽管此处“负责”的形式仍有一定的解释空间，其既不同于英国的西敏寺体制中的内阁负责制，也不同于我国内地政治体制中的政府向同级人大负责的模式，但无论如何，特首必须在承认中央人民政府的合法权力的前提下才可能对后者负责。例如，对于基本法第73条第(9)项规定的弹劾程序而言，如果不承认中央决定弹劾案的权力，就难以认为特首在任何实质意义上对中央政府负责。 (三)特首应当忠实于“一国两制”方针 “一国两制”方针是宪法所奠定的国家基本政治制度之一，(15)也是中英联合声明、香港基本法的法理基础，特首职位为基本法所设定，那么特首自然应当忠实于“一国两制”方针。具体而言，在任命权的语境下，什么是“一国两制”方针的要义与中央政府的核心关切，仍值得进一步阐明。 必须指出，内地与香港的政治制度、社会制度等各方面确实差异不小，从香港回归的背景来看，对香港原有制度作出总体上予以延续的保证，是特别行政区成功建立的关键。也就是说，“一国两制”在某种意义上是一道防火墙，确保香港原有制度的优势得以保留，不被中央所改变或废止。不过，同样重要、但尚未得到充分阐发的是，内地的制度也应当得到充分尊重和保护。这一点在“一国两制”构想提出之初并不明显，因为当时的主要问题是港人担心内地的制度会被沿用至香港。但随着时间的推移，香港与内地之间的往来日益紧密，两制之间的互动、摩擦也在增多，于是就引发了在香港的制度得以保留的情况下，港人如何看待国家、如何认识内地制度的问题。必须承认，内地在某些方面与香港相比有差距，而有些问题，如腐败、生态恶化及法治建设等则容易凸显这种差距，甚至有时会引发“两制”是否能同时见容于“一个国家”的讨论。 从“一国两制”的角度看，如同香港现有制度由基本法作出保证一样，内地的根本制度更是由宪法作出规定，因此两套制度在各自地域内都具有合法性。“一国两制”允许并要求两套制度各自在法律框架内正常运行及发展，如果“两制”中的“一制”被扩展适用至另一制所在区域，则“一国两制”也就不存在了。 因此，我们需要正确理解特首这个宪制职位(constitutional office of the Chief Executive)的特殊地位及其与国家宪法体制的关联。特区的建立乃是基于基本法与全国人大就设立特别行政区所作的决定，而基本法的制定与全国人大作出相关决定的权力则来自于宪法的授权。作为特区首长的特首在法理上无法否认宪法的正当性，否则特首职位本身即为无源之水。基本法作为全国人大所制定的基本法律，并不能约束全国人大的后续行为，除非有关后续行为违背了宪法第31条所规定的“一国两制”方针(也就是说，就基本法的刚性而言，全国人大常委会及其以下的所有公权力机关均受其约束，但是基本法不具有超越于全国人大的地位，因为其只是依据宪法制定的基本法律)。尽管基本法作为实施宪法第31条的法律，具有相当的特殊性，但这一点仍不足以使得全国人大制定基本法的行为脱离于或迥异于其本身所处的国家宪政体制——至少全国人大制定基本法的程序并无任何特殊性，而是完全基于宪法而作出。由此可见，全国人大作为香港特区之上的宪制机关的地位也是不容否认的，香港特区及作为其代表的特首无法在宪制层面与全国人大作出切割。由于全国人大是国家最高权力机关，因此承认了全国人大的宪制地位也就意味着难以否认内地的根本政治制度，自然也就不能与中央对抗了。 综上所述，特首忠实于“一国两制”的义务，不只是忠实于基本法，也包括忠实于宪法与全国人大。全国人大依宪法所创设的内地制度同样是“一国两制”予以保障的，也是香港特首所必须尊重的。 对特首的任命权，是中央人民政府依法独立享有的权力，无论是从基本法第45条的明文规定或是基本法的起草过程再或者“一国两制”方针的实质来看，这一点都是没有疑问的。在香港政制发展的大背景下，任命权如何行使，将会影响到“政改”的内涵、效果乃至成败。鉴于中央在香港政制发展过程中的重要地位，我们可以说，任命权确实已经成为中央与特区关系中的核心问题。依法、慎重、正当地行使对特首的任命权，是中央人民政府无可回避的宪制责任。而唯有回归到既有的法律框架内，以法治精神准确理解和把握任命权的性质，才能够在最大范围内形成有关这一权力的法律共识，才能够为中央行使好这一权力创造良好条件。 我们认为，基本法作为一份政制性的法律文件，已经在最大程度上完成了将香港政制事务法律化的任务。因此，基于基本法而形成的行使任命权的标准完全可以回应特首任命过程中的合理的政治关切。同样的道理，任何有关香港政制发展的合理的政治关切、政治表达，也都不应脱离基本法所设定的框架和轨道。在基本法之外另寻一套标准去定位和评价任命权是不可取的，也是于香港政制发展毫无助益的。基于这样的前提，本文提出了前述三个方面的标准，期望能够促进有关任命权的法律共识的形成。 注释： ①严格地说，根据基本法第45条，香港特首可以在当地通过“选举”或“协商”两种方式产生，再由中央人民政府任命。本文是在2017年有望实现普选行政长官的背景中讨论中央人民政府的任命权，已经不存在“协商产生＋中央任命”这一模式了。从香港的政制实践来看，除第一届特首由推选委员会产生，具有一定的协商性质之外，此后的第二、三、四届特首皆由选举委员会选举产生。“协商”条款虽仍不失为基本法之明文，但已不再适用。 ②“行政主导体制”(Executive-led form of government)原本是对港英时代香港政治体制基本原则的描述，肖蔚云教授认为，基本法的立法原意是保留这一原则。参见肖蔚云：《论香港基本法》，北京：北京大学出版社，2003年，第210、643页。香港法院在诸多判例中以权力分立(separation of powers)来定义香港政治体制的基本原则，但一般认为行政主导体制也包含了对法治与司法独立的承认。因此，行政主导与权力分立不是两相对立的原则。参见Johannes Chan and C.L.Lim(eds.),Law of the Hong Kong Constitution,Hong Kong:Thomson Reuters Hong Kong Limited,2011,pp.184-187. ③参见Johannes Chan and C.L.Lim(eds.),Law of the Hong Kong Constitution,Hong Kong:Thomson Reuters Hong Kong Limited,2011,p.183. ④《基本法草案征求意见稿》的咨询过程中，有关于任命权的实质性或形式性的疑问被提出来，诸如(1)如中央人民政府不任命选举出来的行政长官，会如何处理？(2)中央人民政府是否一定要任命选出来的行政长官呢？(3)由“中央人民政府任命”是否指中央人民政府有实权不任命“通过选举或协商产生”之候任行政长官？等等。总体而言，起草过程中的各方意见对任命权问题关注不多。参见李浩然：《香港基本法起草过程概览》(中册)，香港：三联书店，2012年，第441页。 ⑤⑥参见李浩然：《香港基本法起草过程概览》(中册)，香港：三联书店，2012年，第430页以下、第436～437页。 ⑦获得任命的当选者，距离就任行政长官职位仅剩下时间上的间隔，而无需其他法律上的条件，因此与待任命者的法律地位是不同的。《行政长官选举条例》未对“候任行政长官”作出正式释义，但根据第11、28、30、31条的规定可知，尚未获任命的当选人(待任命者)与已获任命为行政长官的人(候任行政长官)的法律地位是不同的。 ⑧基本法第104条规定，行政长官就职时必须宣誓“拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区”。 ⑨李晓惠：《论“对抗中央不能担任行政长官”的法理基础与行政长官普选提名机制的把关责任及功能》，北京：《港澳研究》(国务院发展研究中心港澳研究所内刊)，2013年秋冬季(合刊)号。 ⑩参见《行政长官选举条例》第11(3)条。 (11)参见《二零一七年行政长官及二零一六立法会产生办法咨询文件》第2.05(ii)部分。 (12)参见《高等法院条例》(香港法例第4章)第21K条。 (13)Salaman v.Secretary of State in Council of India[1906] 1 KB 613,639(Fletcher Moulton LJ)，转引自Johannes Chan and C.L.Lim(eds.),Law of the Hong Kong Constitution,Hong Kong:Thomson Reuters Hong Kong Limited,2011,p.58. (14)详见韩大元：《宪法和基本法共同构成香港宪制的基础》，全国人大常委会香港基本法委员会办公室编：《纪念香港基本法实施十周年文集》，北京：中国民主法制出版社，2007年，第37页。 (15)一般认为，我国的根本政治制度是人民代表大会制度，而包括多党合作与政治协商制度、民族区域自治制度等在内的制度则被认为是基本政治制度，具有仅次于根本政治制度的地位。许崇德教授指出，“一国两制”是我国的基本政治制度。他认为，“一国两制”是包含有丰富的理论、原则、方针、政策的大系统，是中国的长期国策，是中国特色社会主义的具体表现，同时是不断丰富与发展的。童之伟教授认为，特别行政区制度也已经发展为具有基本政治制度的法律地位了。他指出，判断某一项政治制度是否属于基本政治制度，有三个标准：第一，是否有宪法上的确认；第二，宪法是否赋予该制度中的相关组织机构以国家机关的地位和职权；第三，最高权力机关是否为该制度的运作制定了配套法律。依此标准，他认为特别行政区制度具备基本政治制度的特征。参见许崇德：《“一国两制”是我国的基本政治制度》，北京：《法学》，2008年第12期；童之伟：《特别行政区制度已成为我国基本政治制度》，上海：《政治与法律》，2011年第4期。