社会主义市场经济条件下的反垄断法，本文主要内容关键词为：条件下论文,社会主义市场经济论文,反垄断法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
建立和完善保护公平竞争的法律制度，是社会主义市场经济发展的客观要求。我国当前正处于由计划经济体制向市场经济体制过渡的阶段，在社会经济生活中不可避免地出现了一定程度的行政垄断和经济垄断现象。尽管政府部门做出了不少旨在禁止各种垄断行为的规定，但是，由于经济体制改革尚未完成，以及这些规定本身比较零散、缺乏权威性等原因，禁止垄断行为的努力至今收效甚微。根据我国的具体情况，借鉴外国的经验，制定、颁布并实施中华人民共和国反垄断法，是一项十分迫切的任务。我国的反垄断法应当做出禁止行政垄断、禁止滥用市场优势行为和保护有效竞争的市场结构的规定，其主管机构必须具有高度的权威性和独立性。禁止垄断行为与推行规模经济实际上并不矛盾，在我国制定、颁布、实施反垄断法与优化企业规模的目标并不是对立的。
为使社会主义市场经济能够健康有序地发展，我国亟需建立和完善保护公平竞争的法律制度，它主要包括反不正当竞争法和反垄断法。我国的反不正当竞争法已于1993年9月颁布，并于当年12月开始生效。 然而，在竞争性的市场环境尚不具备，行政垄断、经济垄断以及各种限制竞争的现象大量存在的情况下，除了反不正当竞争法以外，反垄断法的重要性也日益凸显。我国当前正处于由计划经济体制向市场经济体制过渡的阶段，政府管理经济的职能尚未完全转变，来自政府部门的、对竞争进行行政性限制的力量仍然较为强大，以规范一般经营者行为为主要目标的反不正当竞争法对此往往无能为力。有鉴于此，笔者认为，从某种意义上讲，反垄断法可以被看作当前我国经济立法的核心。与其他法律相比，它的重要地位是无庸置疑的。
一
由于体制的原因，我国经济生活中的垄断主要是行政垄断。因此，我国的反垄断法在承担反对经济垄断任务的同时还应当承担反对行政垄断的任务，这与西方发达国家的反垄断法有所不同。具体地讲，为建立和规范我国社会主义市场经济的竞争秩序，反垄断法的主要任务有：
第一，打破行政垄断，建立竞争性的和全国统一的大市场
行政垄断主要是指政府部门滥用行政权力来限制竞争的行为。例如，通过颁布规章或者授权，使个别企业在某些产品的生产及销售方面处于人为的垄断地位，从而不公平的限制了竞争。由于这种垄断要依靠政府的行政权力才能形成，有着非同寻常的背景，取得了这种优势地位的企业便可以在市场上击败任何竞争对手，形成市场势力。因此，行政垄断在我国的经济生活中是影响最大、危害最甚的限制竞争行为。在纵向的行业内，这种垄断表现为行业垄断，如一些集行政管理和生产经营于一体的“翻牌公司”，承担着管理行业任务的大企业集团以及作为“嫡系”挂靠在这个局、那个部而享受优惠待遇的企业，便可以轻而易举地实施垄断行为。在横向的行政区域中，行政垄断表现为地区垄断，或称地区封锁、地方保护主义。自经济体制改革以来，中央和地方政府在财政上实行了“分灶吃饭”，各地区有了相对独立的利益，一些地方政府对外地的产品不仅拒办批发和营销执照，随意没收或者罚款，甚至还发展到八方设卡，围追堵截，其激烈程度较国际竞争中的保护主义行为有过之而无不及。这些形形色色的行政垄断不仅限制了竞争，保护了落后，严重破坏了我国经济生活中初步培育起来的市场机制，使社会资源不能按照效率原则进行合理的和优化的配置，而且由于它们是“官商勾结”所为，在推动价格上涨方面较一般经济垄断更加有恃无恐，对社会上的暴利行为和投机行为起到了推波助澜的作用，在一定程度上引发了社会腐败，损害了政府的形象。因此，反垄断法必须将反对行政垄断作为首要的和迫切的任务。
需要指出的是，我国政府虽然早就提出过要反对地区封锁和部门垄断，而且还做出了某些相应的规定，但同时实行的一些做法非但不能消除行政垄断，反而还有加强这种垄断之虞。例如，有相当多的企业集团是通过行政手段自下而上组建起来的，它们不仅规模大，而且还具有双重身分，既作为企业参与市场经营活动，又作为政府机构管理着本行业。于是，一家企业垄断一个行业的局面便得以形成。就是在国家计划单列试点的55家企业集团中，有些集团，如中国石油天然气总公司，中国有色金属总公司，华北、华东、华中电力集团等仍然拥有政府行政管理的权限。由于缺乏有效的市场监督，这些集团在市场活动中便极易滥用行政垄断地位，实施如随意制定垄断高价、倒卖市场紧缺物资等行为〔1〕。
实际上，反对政府机构滥用权力限制竞争的行为并不单单是我国反垄断法的任务，因为无论在我国还是在其他国家，也无论过去、现在还是将来，政府限制竞争的行为都是对竞争危害最甚的行为，这是古典经济学派早已指出过的。既然要开放市场，使尽可能多的企业投入市场竞争，就不能仅仅注意企业之间的限制竞争行为，而是要特别注意监督政府，防止它滥用权力。美国联邦最高法院在1943年的一个判决中提出了“国家行为”的主张，即国家主权行为可以得到反垄断法的豁免，美国各州为实施其经济政策而颁布的法规由此可以不受联邦反垄断法的制约。但是，依照这个判决，企业却不能因执行州政府的法令而违反联邦的反垄断法，否则就违反了联邦法优先于州法的原则。美国各州虽然有权制定本州的市场竞争规则，但是它们却不能使企业的行为由此而背离谢尔曼法和联邦的其他竞争规则。在以后的特别是在1980年的一个判决中，联邦最高法院的这种主张有所改变，承认企业以及州政府下属机构为贯彻和执行州政府法令而实施的行为也可以得到联邦反垄断法的豁免，但这些行为必须是州政府的法律明确规定和认可的，并且必须在州政府的监督下实施，州政府下属机构的行为不能因政府实体的地位而自动得到联邦反垄断法的豁免。不仅如此，美国在1984年通过《地方政府反垄断法令》之前，根据最高法院的判决，反垄断法中所指的“人”也包括在诉讼中作为被告的政府官员，只是在这个法令通过之后，地方政府以及官员才有可能部分地获得豁免。此外，欧共体的竞争法也有禁止政府滥用行政权力限制竞争的规定（见欧共体条约第30条、第48条、第52条、第59条、第90条第1款等）。
第二，建立有效竞争的市场结构
如果一种竞争对于经济发展有益，而且根据市场的现实条件又能够实现，它就可以被称为有效竞争。这种竞争要求市场上的竞争者至少要达到一定的数量。只有当市场上出现了垄断，或者产生了垄断的趋势，政府方可对市场进行干预。因为只要市场上有竞争，企业就会受到竞争的压力，从而产生创新的动力和降低生产成本的愿望。这也就是说，只要市场上有竞争，企业的行为一般就是合理的，政府对企业就不必进行过多的和不必要的行政干预。几乎所有国家的反垄断法，包括美国的反垄断法和德国的反对限制竞争法，都是从有效竞争的理论出发而制定的。
鉴于我国经济改革的目标，有效竞争的市场模式是我们的必然选择〔2〕。这种模式一方面要求企业具有一定的规模，以实现规模经济，提高企业的竞争力；另一方面还要求市场上有足够的竞争者，以保证市场竞争达到一定的强度，使企业受到足够的市场压力，引发其创新和改善生产经营的积极性。当然，有效竞争的市场模式并不要求所有经济部门都拥有相同数目的企业。除自然垄断和国家垄断的个别行业以外，任何市场都需要保持足够的竞争者。借鉴外国的经验，我国的反垄断法可以在以下方面为建立有效竞争的市场结构发挥作用：
（1）禁止严重限制竞争的横向和垂直协议
横向协议也被称为卡特尔，它是指在法律上各自独立的企业之间为了共同的目的，相互达成的限制竞争或者进行某种协调的协议，它在一定程度上限制了企业的自主权。很明显，这种限制竞争是协调性的限制竞争，典型表现是企业间相互限制产品价格、限制生产数量和分割销售市场。在我国当前的经济生活中，企业间联合限价的现象特别严重。例如，1987年低压电器行业108家企业联合对260种产品实行限价，1993年南京“空调大战”中8 家大型国营商店为打败竞争对手对空调机实行限价，1994年哈尔滨市51家寻呼台联合对BP机实行限价，等等。价格卡特尔是危害竞争最甚的卡特尔。价格一旦被固定，其激励并合理调节生产、沟通生产者和消费者的作用便丧失殆尽。而且，如果被固定的价格是垄断价格，它就会在人为的推动下大幅度上涨，严重损害消费者利益。因此，固定价格的做法无疑应由反垄断法予以禁止。
垂直协议是指在处于上下生产阶段并具有买卖关系的企业之间所订立的排他性协议（如拒绝为第三方供货或者销售）。因为这种限制竞争有妨碍其他竞争者开展经营活动的特点，所以也被称为妨碍性的限制竞争。在很多情况下，垂直协议对经济发展有着积极的作用。通过这种协议，企业可以保证原材料购买渠道和产品销售渠道的畅通，从而降低生产成本和价格，提高竞争力。但是，如果协议对市场的影响过大，特别是当签订垂直协议的一方取得了市场优势时，它就会导致严重的反竞争效果。这种限制竞争的行为应纳入反垄断法的禁止之列。在我国现阶段，这种限制竞争的典型表现是一些取得了市场优势地位的国有企业强迫收购或强迫对方购买由其指定的产品。
（2）限制过大规模的企业合并
为建立有效竞争的市场结构，反垄断法应当体现以下的经济政策：在企业规模小而数量多的情况下，推动企业联合，减少竞争者数目，提高市场竞争强度；在竞争者数目较少、某些企业的产品市场占有率又过大的情况下，控制企业合并，防止少数企业垄断市场；在少数企业垄断市场的情况下，通过拆散的办法，增加市场竞争者数目；在不能拆散或拆散无意义时，对垄断企业实行有效的监督，防止它滥用市场优势地位〔3〕。
自1986年以来，我国政府贯彻了促进企业联合的政策。从我国企业规模过小的实际情况来看，这个政策无疑是正确的。然而，推动企业联合必须与控制企业合并相配套。在竞争性的市场条件下，企业本来就有扩大生产规模和扩大市场占有率的自然倾向，如果不从法律上对联合实行控制，允许无限制地扩大企业规模，那就必然会大量减少市场上的竞争者，造成垄断性的市场结构。而且，过大规模的企业还会给其他企业的产品进入市场构成障碍，拒绝潜在的竞争者，使垄断性市场结构长期固定。目前，在我国的重型车市场，三家企业的市场占有率已达到83%；在中型车市场，两家企业的市场占有率已达到86%〔4〕。 这种集中度过高的市场结构是不值得赞许的，因为在两三家企业之间，极易就产品价格或生产数量达成限制竞争的协议，不利于促进企业的创新和发展。德国的反对限制竞争法规定，在达到一定市场销售额的前提条件下，可以推断1个占有1/3市场份额的企业为垄断企业，推断3个或3个以下共同占有1/2市场份额、5个或5个以下共同占有2/3市场份额的企业为寡头垄断企业。匈牙利、波兰、韩国等许多国家的反垄断法也有类似的规定。美国的反垄断法是根据赫尔芬达尔指数将市场分为没有集中的、适度集中的和高度集中的三种状态，政府根据企业合并影响市场集中度的具体情况，决定是否进行干预。我国的反垄断法也应借鉴这些经验，对居于市场支配地位的企业或者严重影响市场竞争的合并作出法定推断，以限制市场的集中度，防止过大规模的企业合并。
（3）拆散垄断程度过高的大企业
我国有些行业，如石化工业、有色金属工业和船舶制造业，因为政府授权个别企业独家生产和经营，形成了独家企业垄断一个行业的局面。以石化工业为例，这种独家垄断的经营体制不仅使企业毋须承受竞争压力，从而缺乏改善经营管理、降低生产和经营成本、提高资源利用效益的主动性，而且因企业的生产和经营活动受国家的严格控制，没有产销自主权，也难以保证市场的供应。在市场供求不平衡和产品流通不畅的情况下，如果国家不能根据市场情况及时和合理地调整价格，就势必给一些人利用紧俏商品投机取巧或滥用权力谋取个人私利造成机会。不仅如此，在独家垄断经营的体制下，企业也缺乏参与国际市场竞争的动力，难以利用国际资源和国际市场〔5〕。笔者认为， 除了一些迫不得已实行独家垄断经营的行业，对于这样的垄断企业，很有必要依据反垄断法的规定将它们拆散重组，切实建立一个由多家企业组成的竞争性的市场结构。
第三，禁止滥用市场优势的行为
企业的市场行为可以直接影响市场的运行状况，它是反垄断法规制的重要内容。按照反垄断法理论中占主导地位的观点，企业的市场行为虽不完全由其所占市场份额或者市场的集中度所决定，但人们也应将注意力放在大企业身上，特别要监督那些已经控制了市场的企业，防止它们滥用市场支配地位。根据德国的经验，所谓控制了市场的企业是指在市场上没有竞争者、未遇到实质性竞争或相对于竞争者有着显著优势地位的企业。除所占市场份额外，一个企业的财力、购销渠道、与其他企业在财产上的联系，以及其他企业进入市场时在法律上和事实上受到的与该企业有关的限制，都是衡量该企业是否控制了市场的指标。此外，有些经济部门，例如铁路、邮电、电力、自来水、煤气等自然垄断行业以及银行、保险业等国家垄断行业，即使经过经济体制改革，也不能消除它们作为垄断行业所固有的缺陷，因此必须以政府那只“看得见的手”代替竞争这只“看不见的手”，实现规范其行为的目标。
对滥用市场优势行为的禁止主要包括两个方面。一方面是禁止那些在市场上居垄断地位或拥有特权的企业以不合理的垄断高价随意盘剥消费者。这种滥用可称为剥削性滥用。目前，在我国经济转轨的过程中，在一些垄断性的行业里，将市场力量与行政权力相结合以攫取不合理垄断利润的现象非常严重。例如：一些铁路运输单位及集团公司，利用“联营”或者“限制口”，使车皮随意涨价，轻而易举地获取垄断利润；某些银行把短期拆借资金或帐外拆借资金拆给本系统的非银行金融机构，用来做房地产开发、购买债券和股票等生意，不合理地获取高额利润〔6〕。另一方面是禁止这些企业对用户实施歧视、 随意抵制供货或强迫搭售等行为。这种滥用也可称为妨碍性滥用，因为它的危害主要是妨碍市场上的公平竞争。我国一些公用企业在这方面的滥用行为也很严重。例如：邮电通信企业强行为用户配发电话机；电力部门强迫用户购买其指定的配电箱；自来水公司强迫用户购买其指定的给水设备； 等等〔7〕。
在规范企业的市场竞争行为方面，反垄断法与反不正当竞争法各有其侧重面。反不正当竞争法主要是从维护市场竞争的一般秩序出发，制止所有经营者的不正当竞争行为；反垄断法则是从反对垄断行为出发，制止那些取得了市场支配地位的企业的滥用行为，其着眼点主要是大企业。
二
1980年10月国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》首次提出了反对行政垄断的任务。此后，我国政府又以不同形式颁布了一系列反垄断法规。从内容上看，其中比较重要的有以下几个方面：
1.禁止商定垄断价格
1987年9月国务院发布的《中华人民共和国价格管理条例》第29 条第9款规定禁止企业间或者行业组织商定垄断价格， 指出这种行为属价格违法行为。依据该法第30条的规定，物价检查机构对这种行为可根据情节进行通报批评、退还非法所得、没收、罚款、吊销经营执照，并可对直接责任人员罚款或给予处分。1988年1 月国务院发布的《重要生产资料和交通运输价格管理暂行规定》第13条指出，国家禁止企业、行业垄断市场价格；凡是凭借垄断地位违反国家规定，哄抬市场价格以牟取暴利的，企业之间或者行业协会、联合会以及其他经济组织串通商定垄断价格的，均属违法行为，必须严格查处。
2.反对过大规模的企业联合
1987年由国家体改委和国家经委发布的《关于组建和发展企业集团的几点意见》中指出，“组建企业集团，必须遵循鼓励竞争、防止垄断的原则”，“在一个行业内一般不搞独家垄断企业集团，鼓励同行业集团间的竞争，促进技术进步，提高经济效益。”此外，1989年国家体改委、国家计委等机关联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》中也指出，企业兼并一方面要有利于规模经济，另一方面也不得损害企业间的竞争。
3.禁止公用企业及其他具有独占地位的经营者限制竞争
这主要见于《反不正当竞争法》第6条。此外， 国家工商行政管理局于1993年12月还发布了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》。规定中列举了公用企业限制竞争的种种行为，如限定用户购买由其指定的产品、搭售、对不接收其不合理条件的用户拒绝供应、滥收费用等等。根据《反不正当竞争法》第23条，对公用企业及其他具有独占地位的企业滥用优势和限制竞争的行为，工商行政管理机关得责令停止违法行为，并可根据情节处以五万元以上、二十万元以下的罚款。此外，依规定第8条，因公用企业滥用优势行为受到损害的用户和消费者， 可依据《反不正当竞争法》第20条的规定，向人民法院起诉，请求损害赔偿。有权对公用企业限制竞争行为进行查处的机关是省级或设区的市级工商行政管理局。
4.禁止政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争
政府滥用行政权力主要指两种情况。一种是政府经济主管部门设立行政性公司，这些公司同时具有管理行业和参与市场交易的双重职能，从而在市场竞争中具有人为的竞争优势。这种现象也被称为“权力经商”。另一种是地方保护主义。关于“权力经商”，国务院曾多次发布关于清理整顿公司的决定，强调要贯彻政企分开的原则，禁止党政机关办公司。关于“地区封锁”，国务院也曾多次发布命令，如在1990年11月《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》中指出，生产企业在完成国家指令性计划产品调拨任务和购销合同后，有权在全国范围内销售产品，工业、商业、物资等部门的企业，有权在全国范围内自行选购所需产品，任何地区和部门都不得设置障碍，加以干涉。
关于禁止政府滥用行政权力限制竞争，最重要的规定是《反不正当竞争法》第7条。它指出，政府及其所属部门不得利用行政权力， 限制他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；也不得利用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或本地商品流向外地市场。鉴于查处政府滥用行政权力难度较大，该法第30条规定，政府滥用行政权力的法律后果是由其上级机关责令改正，情节严重的由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。
综上所述，可以看出我国现行的反垄断法存在以下问题：第一，有关规定散见于众多的《条例》、《通知》、《意见》、《暂行规定》和《反不正当竞争法》中，没有形成一个专门和完整的法律。第二，大部分有关规定散见于国务院各部委发布的行政法规，权威性不够，其中许多没有关于法律责任的规定，在法律适用方面没有可操作性，这就导致了某些非法行为（如党政机关办公司）的屡禁不止。第三，对政府滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力。例如，前举《反不正当竞争法》第30条对政府滥用权力限制竞争的法律救手段只是“由上级机关责令其改正”，甚至没有规定受害者提起行政诉讼的权利。第四，最成问题的是，我国现行反垄断法的执法机关是工商行政管理部门，其独立性和权威性都不够。反垄断法与其他法律制度不同，与反不正当竞争法也不同。实施反垄断法，就意味着人们不仅要同大企业或者大企业集团的限制竞争行为作斗争，而且还得以相当大的精力同政府的限制竞争行为作斗争。如果反垄断机构不能独立行使职权，它所作的裁决就会被政府的短期产业政策所左右，使国家的竞争政策得不到认真贯彻。一个明显的事实是，不少地方的工商行政管理部门都不同程度地陷入了地方保护主义。由此可见，我国不仅亟需制定一部系统和完善的反垄断法，同时也需要建立一个独立的和具有高度权威性的反垄断执法机构。
根据我国的国情和其他国家的经验，我国的反垄断立法主要应该包括以下内容：
1.实体法规范
我国的反垄断立法应该规定禁止四种限制竞争的行为：第一，禁止企业间严重限制竞争的横向协议和垂直协议，特别是禁止达成限制产品价格、限制生产数量和分割销售市场的协议。第二，禁止过度的企业合并，避免造成或强化某些企业对市场的支配地位。这里需要确定企业合并的概念，确定市场范围，确定“市场支配地位企业”的标准，严格规定合并的程序。第三，禁止滥用市场支配地位。这里可以借鉴欧共体条约第86条，列举主要的滥用行为，如强迫对方接受不公平的销售或者购买价格，限制生产、销售或者开发新技术，在交易时采取歧视政策，订立合同时强迫对方接受与合同无关的产品等〔8〕。第四， 禁止国家行政机关或地方政府滥用行政权力，人为地制造某种垄断地位而损害市场竞争。为了便于操作，这里也应当列举一些滥用行政权力的典型行为，如设立行政性公司和实行地方保护主义。
我国反垄断法应适用合理的原则，即对各种限制竞争的行为只是根据具体案情作出是否禁止的决定。比如，企业间以限制竞争为目的订立的协议，虽然都具有限制竞争的效果，但由于协议种类和方式的多样性，它们究竟会在多大程度和范围内损害竞争，则取决于许多因素，如受约束的行为方式、参加协议的企业数目、与协议有关的产品和行业在国民经济中的地位等等。控制企业联合的规则更要贯彻合理的原则，因为现阶段大多数的企业合并都有利于改善企业的组织结构，优化企业的规模，提高它们的市场竞争力。因此，反垄断法不仅应当对控制合并的“度”作出合理的规定，而且还应当规定允许那些有利于整体和社会公共利益的集中。此外，对政府机构行政权力的限制也应适用合理的原则，因为反垄断法既不能限制国家的主权行为，也不应当影响正常的宏观调控。
2.适用除外的领域
在某些特殊的经济部门里，资源的优化配置只有在限制竞争的条件下才能实现，铁路、邮电通信、电力、自来水等公用事业即是如此。这些部门需要的投资额很大，回收投资的时间比较长，其服务主要是通过管道和线路进行的。如果允许竞争，就会造成各种资源的浪费，不能为社会带来良好的经济效益。在这些行业中，限制竞争比实行竞争更可取，它们因此而被称为自然垄断的行业。此外，有些行业虽然不具有自然垄断的性质，但由于该行业的特殊性，也应当避免过度的竞争，例如银行和保险业。为了保证存款人和被保险人的利益，银行和保险公司不能轻易破产，因此国家就得允许银行和保险公司在利息和费用等方面相互协调。农林业市场一般也不适用反垄断法，因为农林产品的生产周期长，对自然条件的依赖性大，即使出现生产过剩，生产者也不会为适应市场而迅速转产。为了使农业生产者得到较稳定和适当的收入，许多国家不仅允许他们订立限制竞争的协议，而且为了推动产品的销售，政府还常常给予补贴。此外，某些重要原材料的生产和国防科技等领域也属于国家垄断部门。
然而，不管什么样的垄断，由垄断企业提供的产品数量一般要比社会实际的需求量少，而其价格却比在竞争性的市场条件下高，同时垄断企业一般不太注重生产技术的改造和更新，这就不可避免地会给消费者和整个社会带来损害。因此国家对各个垄断行业应当制定专门的法律，除了对进入市场的条件、产品的价格、市场交易的条件作出规定外，还应当建立一种监督和激励的机制，以保证这些行业能够为社会提供良好的服务。
3.主管机构和程序
为了有效地执行反垄断法，借鉴德国以及其他国家的经验，我国也需要建立一个权威的和有高度独立性的主管机构。这个机构可以被称为“国家公平交易局”，相当于德国的联邦卡特尔局。公平交易局在人事编制和财务上隶属于国务院，由国家人事部和财政部编列预算，但在审理反垄断案件中却有着独立审判的权力，它审理案件的依据只能是法律。为了保证这个机构在司法上的高度独立性，能够公平审理案件，机构成员应当由学问深、素质高、公正廉明的法学家和经济学家组成。他们既不应在其他政府机构任职，也不得在任何公司或企业任职，而且不得以其他任何形式参与市场交易。
反垄断法规制的是对市场竞争有重大影响的行为，特别是大企业限制竞争的行为和政府机构滥用权力的行为。因此，公平交易局就不必像反不正当竞争法的主管机构那样，按行政区划层层设立。除了国家公平交易局之外，还可以在省、自治区人民政府所在地的市和直辖市设立公平交易局；或者为了与反不正当竞争法相协调，可以设立全国、省、市和县四个级别的公平交易局。凡是跨省的案件均由国家公平交易局审理。公平交易局有权就案件进行调查和索取证据，必要时还可扣压对调查有价值的物品。为了保护当事人的合法权益，避免审理中的片面性，提高办案的透明度，法律应规定对当事人的救济措施，即当事人对省公平交易局的裁决不服时，可以要求国家公平交易局重新审理，或者提请法院（即高级人民法院）审核裁决。对国家公平交易局裁决不服的当事人可以向最高人民法院提出上诉。笔者认为，我国对反垄断案件的审理可以实行两审终审制。
4.法律责任
反垄断法能否有效地得到实施，即国家能否有效地保护竞争和抑制垄断，在很大程度上取决于它能否对违法行为规定合理而有效的制裁条款。对于违反反垄断法的行为，除了发布禁令外，制裁的主要方式是行政制裁和民事制裁。行政制裁的方式是罚款。法律应规定罚款的最高额，并可以在当事人违法行为严重或违法获利丰厚的情况下，对违法者处以数额为非法利润三倍的罚款。如企业因违反反垄断法对第三方造成损害，它们就有责任对受害者进行损害赔偿。损害赔偿之诉是民事诉讼，当事人可以向人民法院提起。赔偿一般以支付赔偿金的方式进行，金额的大小可由法院根据受害者的实际损失和失去的利益进行估算。对于行政机关和地方政府滥用行政权力限制竞争的行为，法律救济的主要措施是由反垄断法主管机关发布禁令，并可以对拒不执行禁令的行政机关处以罚款。此外，依我国行政诉讼法第11条，在政府及其所属部门滥用行政权力侵犯企业合法权益的情况下，企业有权向人民法院提起行政诉讼；依第67条的规定，受害者且有权请求损害赔偿。
三
1987年8月，国务院法制局成立了反垄断法起草小组，并于1988 年拟定了《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》。1993年9月， 第八届全国人大常委会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》，但反垄断法却未能同期出台。反垄断立法搁浅的主要原因是学术界对现阶段国家是否有必要制定反垄断法有不同的看法。有一种看法是，由于我国现正处于市场经济的初始阶段，市场垄断行为表现得还不充分，特别是企业的平均规模过小，企业横向联合和企业集团刚刚在发展，如果现在就把限制企业联合规定在反垄断法中，势必会影响国家产业政策的执行，因此我国现在颁布反垄断法还为时过早。1989年，中国企业评价中心发表了对1987年我国100家最大工业企业和9个行业的评价，并以市场销售额为标准，对我国100家最大工业企业的规模和美国100家最大工业企业的规模作了比较。根据这个报告，在我国100 家最大的工业企业中，2/3的市场销售额仅为5亿至15亿元，按当时的汇率约合1.34亿至4亿美元。其中最大的工业企业即大庆石油管理局，其市场销售额也仅为63亿元，约合17亿美元；而同年美国100家最大工业企业中， 最大企业（通用汽车公司）的销售额为1017亿美元，最小企业的市场销售额也达到43亿美元。由此可见我国企业的规模太小，规模经济还没有实现，现在进行反垄断立法是不明智的〔9〕。 笔者不赞成这种把反垄断法与规模经济对立起来的观点。
目前我国企业的平均规模较小，这在很大程度上妨碍了我国企业的专业化生产和技术进步。根据有关的统计资料，我国大企业的劳动生产率明显高于一般中小企业。但是，这些都不足以证明建立垄断性的企业集团作为“国家队”就能推动我国的经济发展和技术进步。这里的问题是，建立竞争性的市场结构是否与提高企业的经济效益相矛盾？反垄断与规模经济的关系到底是怎样的？
许多调查资料表明，企业规模和企业效率并非始终成正比。企业的基础设施状况，专业化生产水平以及所处自然地理环境等因素无不制约着它的经济效益。此外，市场的需求和成熟程度更是不可忽略的条件。一般来说，市场建立的时间越短，社会对产品的需求越大，企业就越是可以进行规模经营。相反，如果市场老化，需求接近饱和，以规模经济为尺度而建立的大企业就会出现生产能力过剩的情况。
1984年，德国经济研究所对全国18个行业进行了企业规模和效率关系的调查。调查结果表明，这些行业中的绝大多数企业没有达到最低优化规模标准。例如，在卡车、拖拉机、电冰箱、彩电、录像机等行业，事实上仅有3个或者3个以下的企业达到了最低优化规模标准。从规模经营的角度出发，在小轿车、轮胎、钢铁、石油产品、化学原料生产等行业各自最多也只需要10个企业。德国垄断委员会在一个评价报告中指出，如果真要进行规模生产和实现规模经济的话，德国国内各个行业只需要极少数企业就可以了。然而，由于存在着以下一系列因素，规模经济就显得不十分重要：第一，在接受调查的行业中，差不多2/3 （如娱乐性的家电产品、石油产品、啤酒、香烟等行业）规模经济的优势很小，即在规模生产的条件下，单位产品成本费用的降低幅度不到10%，这个优势很容易被其他的因素所抵消。第二，在某些行业（例如水泥和啤酒行业）中，运输费用的负担限制了企业生产规模的发展。第三，国内消费和需求的波动，也有可能限制企业的生产规模。因为在这种情况下，企业大规模生产的产品在市场上卖不出去，企业为实现规模经济而扩大并没有多少现实意义。相反，企业规模越大，在市场活动中就越不灵活，越不能迅速适应变化了的市场需求。
实际上，任何行业里都不存在绝对的和普遍适用的优化企业规模，任何企业都只能根据自己所处的生产环境、技术条件、管理水平、市场大小和消费者需求等因素来决定生产的规模。忽略了这些极其重要的因素，单纯地以发达国家的企业规模为标准来认定我国企业的发展方向，显然是不妥当的。
应当承认，通过制定和实施反垄断法来维护公平、健康的市场竞争，对于提高企业的经济效益是很有利的，“竞争出效益”的道理早已为实践所证明。不仅如此，竞争在一定程度上也有利于优化企业规模。因为在市场竞争的条件下，为了减轻市场竞争的压力，扩大市场占有额，企业普遍都会表现出扩大规模的倾向。一方面，它们会通过内部积累和增加投资来扩大生产规模；另一方面，它们还会通过外部扩张即企业兼并或者联合来扩大经营规模。当然，如前所述，“优化”不等于“扩大”，70年代以来美国企业的发展变化也证明了这一点〔10〕。
从维护市场竞争的角度看，国家不能不控制企业的合并，因为企业合并较企业内部积累更能影响竞争性市场的结构。这种控制不是为了限定企业的绝对规模，而是要塑造一种竞争性的市场结构，即要在市场上保持一定数量的竞争者。因为在没有竞争压力的市场条件下，企业虽然可能通过规模生产提高经济效益，但这种经济效益往往不会直接造福于广大消费者。相反，垄断企业为了长期维护自己的垄断地位，攫取最大的垄断利润，它们往往会利用限制生产数量的办法维护产品的高价，以向消费者转嫁负担的方式攫取高额的垄断利润。
不难看出，以政府自上而下推动的办法组建企业集团，特别是以行政手段“拉郎配”来组建企业集团，不是提高我国企业效率的普遍良方。计划经济时期的痛苦教训是不应该忘记的。我国企业的平均劳动生产率的确很低，但原因不是规模过小，而是技术水平和管理水平不高。在这方面，我国钢铁业的情况颇有代表性〔11〕。技术落后和管理不当的问题是不能通过企业合并得到普遍解决的。恰恰相反，“拉郎配”式的企业集团将会使企业刚刚获得的一点自主权又一次被截留和上收，使企业自身的利益得不到保障。这不仅影响企业的积极性，而且也影响国有企业经营机制的转换，影响国家经济体制改革的进程。
其实，制定并实施反垄断法与优化我国企业规模并不是对立的。反垄断法最基本的原则是“合理”，它既不反对所有的卡特尔，也不反对所有的企业联合。考察德国、美国等国家的情况，反垄断法所禁止的只是那些能够导致或强化其市场支配地位的企业合并。我国的反垄断法与支持中小企业联合、扩大企业平均规模和实现规模经济的政策并不矛盾，它们是为建立有效竞争的市场结构而必须同步进行的两个方面。
在当前，我国有些行业通过企业联合或者行政手段组建企业集团，已经导致了垄断性市场结构的出现，我国企业的规模也不是一概过小。除前述重型车与中型车市场外，家电产品市场也有越来越集中的趋势〔12〕。种种情况表明，反垄断法的制定和实施并不存在为时过早的问题。
综上所述，可以看出我国反垄断立法的难点不在于企业的平均规模过小，而在于国家的经济体制。只要企业的上面还有“婆婆”，在进入市场时还会受到来自政府的不恰当干预，而没有真正的经营自主权，那么反垄断法所追求的公平竞争的市场秩序就不能实现。此外，需要强调的是，根据其他国家的经验，反垄断机构必须是一个高度独立的和权威性的机构。如果反垄断机构在审理案件和选任工作人员方面不具独立性，那么反垄断法就很可能会变成一纸空文。
但是，尽管如此，我国反垄断法的制定和实施仍然不宜拖延。这一方面是因为在我国的现实生活中，的确存在着导致社会资源配置不合理和社会收入不公平的形形色色的经济垄断和行政垄断，另一方面则是因为制定和实施反垄断法是深化我国经济体制改革乃至进行政治体制改革的需要，反垄断法必将成为建立和完善社会主义市场经济体制的催化剂。
注释：
〔1〕参见李朴民《现代中国企业集团形成、运行与管理协调》， 中国经济出版社1994年版，第87页。
〔2〕参见王慧炯等《产业组织及有效竞争》， 中国经济出版社1991年版；参见陈秀山《我国竞争制度与竞争政策目标模式的选择》，《中国社会科学》1995年第3期。
〔3〕Siehe E.Kantzenbach Die Funktions fahigkeit des Wettbewerbs,Gottigen,1967,S.138.
〔4〕参见李利群《汽车工业迈向集约化》，1995年2月14日《光明日报》。
〔5〕参见杨兴斌《建立与石油价格模式相适应的石油行业企业模式》，《中国物价》1995年第3期。
〔6〕参见国家经贸委、 国家工商局《反垄断法》起草小组《关于我国反垄断立法若干问题的研究》，《经济工作通讯》1995年第5期。
〔7〕参见《如何看垄断及限制竞争——国家工商局公平交易局副局长杨竖昆访谈录》，1995年2月19日《人民日报》。
〔8〕参见王晓晔《欧洲共同体竞争法及其新发展》， 《外国法译评》1993年第3期。
〔9〕参见中国企业评价中心《1987年中国100 家最大工业企业及9大行业评价》，《管理世界》1989年第2期。
〔10〕Siehe Steckmeister"Die gegenwarige Zusammenschlusswelle in den Vereinigten Staaten und ihre Ursachen",Wirtschaft und Wettdewerb,1986,5.
〔11〕参见齐东平《中外钢铁工业比较》，《现代企业导刊》1988年第8期。
〔12〕参见邵建东《中国竞争法》，江西人民出版社1994年版。
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