股权转债权协议公证之风险考量，本文主要内容关键词为：股权论文,转债论文,协议论文,风险论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
伴随着中国经济的不断市场化，多种经济并驾齐驱，可以说，公证业所依托的市场经济及社会法治化进程已经发生了日新月异的变化，随之而来的是社会经济生活中各种不同类型协议的层出不穷，股权与债权之间相互转化的协议便由于其新颖性以及牵涉法律问题的复杂性而成为较为值得关注的一种，具体包括股权转债权及债权转股权① 两种。此类协议不仅司法部门在审判实践中接触得较为频繁，公证实践中也不乏当事人对此类协议提出予以公证的申请。但是，由于股权与债权两种权利在性质上泾渭分明，导致社会经济活动中，当事人通过协议对两种权利予以转换时可能会存在一些预知性的障碍。值得探讨的是，股转债与债转股协议在法律层面上的境遇迥然有异，后者涉及到的实际上是债权出资的问题，即股东将其在公司或者其他第三人中的债权人的权益转让给公司，使其成为公司财产的一部分②。对此，目前包括新《公司法》在内的若干法律规范业已认可了债权出资的合法地位，并从权利移转的条件、程序以及风险防范等方面对债转股进行了规制，使得债权如何转为股权有章可循，债转股协议亦为法律所认可。发端于19世纪中叶的可转换公司债③ 便是债转股的一种例证，成为公司增资扩股的一种方式。可以明确的是，后者在法律通道上具有可行性；然而，就此即推导出前者的合法性似有突兀，也有悖法律推理的严谨性，从法律逻辑学的角度来说，推导出前者可行性的前提是要对股转债协议的性质给予充分关注。学界对股转债协议的定性问题，可谓争辩声声声入耳、议论声论满学坛。本文拟从其性质切入对其予以分析考量，继而明确在公证实践中对股转债协议予以公证的法律风险所在，并力求通过公证人践行告知释法责任，合理预防风险，体现出契约自由和交易安全“过滤器”的公证价值所在④。
一、股转债协议的预知性法律障碍
股权与债权是不完全相同的权利，这在认知上理应不存在任何疑义。股权，即股东基于其股东身份和地位而享有从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利⑤。而债权系债的内容的一部分，与债务的负载相同，系请求特定人为特定行为的权利⑥。上述两种权利在以下两个方面存在差异：一方面，权利属性和内容不同。股权虽具有所有权的主要权能，是一种对世权，但并非股东用其所有权交换得来的对等权益，只是股东处分其原有财产之后的体现，此外，股权在很大程度上已超越财产权的范畴，成为经营权的主要内容和表现，故而股权并非单纯的所有权或经营权，无法用传统的理论加以解释，已发展成为一种综合性权利，在内容上主要表现为资产上的受益权和对公司的经营管理权⑦。反观债权，则是在交换或分配各种经济利益时产生的一种典型的财产权⑧，权利内容通常包括给付请求权、给付受领权、保护请求权、处分权等。一旦权利人对公司享有债权，其内在要求便是在债权到期后由公司偿本付息，这与其说是一种既得利益，不如说是一种期待利益。虽然公司股东资产收益的实现最终要以债权的形式表现出来，但收益权是在股东（大）会或清算组的决议生效后才成为具体债权的，其本身并不是债权。另一方面，二者的权利行使路径及受到的限制在程度上存在差异。股权系公司出资人以其出资孕育出公司财产权后所获之相应权利，如上所述，具有类似于物权中所有权的性质，且其权利行使通常需通过股东（大）会，但并不依赖于其他特定主体的作为或不作为。实践中时常发生的中小股东权益受到侵害，深究之，并非由于股权行使需要特定义务人的配合，而是大股东对中小股东的欺压，或是公司包括职业经理人在内的公司高管对中小股东权益的漠视。而股权行使受到的约束来自于股东之间的合意，即公司章程的限制，这种约束是以股东意思自治为基础的，为股东的共同利益而设定，表面上看似乎是受到了公司及公司管理层的约束，实际上这种约束源自股东自身。而债权人对债权的行使与实现则明确有待特定债务人的配合，依赖于债务人一定的行为，否则债权无法得以实现，要说权利行使方面受到的限制，亦多来自于债务人。
综上，投资者对公司享有的股权与债权人对公司享有的债权，存在着多种具体的差别，不能被股权与债权之间局部的相似性以及债转股的合法性所掩盖，继而忽视股转债的根本性法律障碍。
二、如何界定股转债协议的性质
对股转债协议予以公证，首要问题便是界定股转债协议的性质，对此，笔者认为可以从以下几个方面进行考虑：
1、是否符合公司减资的规定。减资指的是公司减少注册资本的行为，主要方式有降低股权价值或者减少出资数额⑨，从股转债的最终实效来说，选择更多的减资方式是减少出资数额，并归还给原出资人。有人主张可从事实减资来认定股转债这一法律行为，认为只要协议经过公司代表三分之二以上表决权的股东通过，该协议便合法有效。此种说法有违公司减资之实际，股转债充其量仅有减资之形，而无减资之实，即使协议书中对有关股权处理通过了代表三分之二以上表决权股东的同意，符合《公司法》有关公司减资部分程序的规定，也不能据此定论。个中实质性问题不容忽视，即公司全体股东持股比例或价值是否均有所降低，若答案是否定的，则股转债协议符合公司减资规定的提法是不成立的。
2、是否存在股权转让行为。股权转让即股东将其对公司所有之股权转移给受让人，由受让人继受取得股权而成为公司新股东的法律行为，又可细分为股权内部转让和外部转让。可以明确的是，拥有公司股权的当事人没有在公司内部转让股权的意向，公司其他股东也未表示要受让股权，仅同意所涉股权转为债权，则不能凭借公司多数股东同意“以股转债”就推断出公司全部股东愿意受让股权。即使从股权外部转让而言，所谓的受让人目前尚不存在，有未来性和不确定性，嗣后股权转让能否完成亦具有或然性，于此情形，股转债也不符合股权转让的有关规定。
3、是否可从委托托管角度认定股转债协议。从股转债协议本身考虑，可以推断该公司股东的真实意思表示是退出公司并放弃行使股东权，而请求公司支付其所拥有股权的对价，只是考虑到公司运作等其他原因，才通过协议将该对价明确为其对公司享有债权。因而，股转债协议并未涵盖任何拟退出股东与公司之间形成委托托管法律关系的内容，这也表明该股东未打算将股权交由公司托管并占有，自己停止行使股东权，并以此作为代价获得所谓“债权”的相应补偿。
综上，笔者认为，股转债协议只能从股东退出机制的角度予以考虑，将其定性为公司股权回购（share repurchase），也可以将其称之为股权回赎（share redemption），即公司依照法律规定从公司股东手中买回自己股权的行为，实质上就是公司与股东通过协议确定回购的条件和价格，股转债协议与此大致相符，这在美国《示范商事公司法》（Model Business Corporate Act）§6.01（c）（2）中已得到明确，即公司与股东双方在签订股权回购协议时，公司为取得自己的股权，须支付一定的对价，这种对价既可以是现金，也可以是包括债权在内的其他财产。
三、股转债协议公证风险的成因分析
如上所述，股转债协议在性质上系股权回购。接着来讨论对股转债协议予以公证的风险。在现行法律框架下，《公司法》对股权回购是有明确规定的⑩。此时需要考察和区分的便是，《公司法》有关股权回购的条款系强行性条款还是任意性条款？事实上，在《公司法》性质的强行性和任意性问题上一直都是存在争论的，就具体条款而言，可谓是二者的有机结合。实践区分时应着重考察《公司法》所规范的该行为是否具有涉他性，如果该行为涉及到他人利益，则有必要权衡各种利益，此时《公司法》相关条文的性质应为强制性规范(11)。在英美法系国家，对于此问题，同样存在一种“外部效应”的主流观点，主要意旨为《公司法》有关股权的规定是否涉及到公司外部包括债权人在内的第三人的利益，若答案为肯定，则该条款应归于强制性，反之则为任意性条款。毋庸置疑，股转债协议不仅会引起公司股权的变动，而且将引起公司资产和相关权利义务的变化。一方面，股权转债权后，影响主要表现在股东的权利性质发生了变化，股东的身份也转变为公司的债权人。另一方面，股权转债权后，对公司法人的直接影响主要表现公司法人财产权方面，公司注册资本降低，公司的净资产、资本公积金以及可分配红利等会因偿付即将到期的债务而减少，引起公司的行为能力、经济能力可能会在一段时间内下降。这就意味着有关股权回购的条款系《公司法》的强制性条款，而违反股权回购强制性条款的股转债约定没有法律依据，有抽逃出资之嫌，有可能造成诸如破坏公司独立人格的制度基础、影响公司的正常经营和业务活动进而破坏整个社会经济秩序的稳定发展等不利法律后果；尤其是在第三人与公司进行业务往来时对公司资产与股东出资的错误判断，进而在发生金钱债务纠纷时，使债权人的债权难以实现。由此，仅就股转债协议而言，对其予以公证势必会对公证人、当事人以及利害相关人带来较大风险。
四、防范股转债协议公证风险的可行性操作
公证业发展的根本动力便在于不断研究新情况、解决新问题、总结新经验，热爱并崇尚一个“新”字应该成为每一名公证人孜孜不倦的追求。具体到股转债协议公证的问题上，在不逾越制度屏障的前提下，笔者认为，以下两种方式是公证人试图防范股转债协议公证风险时可以尝试的。
1、建议公司严格依照《公司法》第44条、第178条和第180条第2款的相关规定履行减资的手续，并在股转债协议中明确，该协议生效的前提和条件是公司依法履行减资手续，公司减资之后拟退出股东对公司所享有的债权才能得以确立。如此便对公证人提出更高层次的要求，需充分发挥公证人的释法作用，扮演好“司法宣传使者”的角色，将公证人对法律条文的理解告知当事人，并阐明有关股转债的合意虽为其真实意思的表示，但却有“大跃进”之嫌，任何轻视和忽略程序问题的做法都有可能承担法律风险。
2、建议当事人之间达成补充性的股权托管协议(12)，以债权的形成作为公司代理拟退出股东行使包括经营管理权在内的股权所应支付的对价，究竟是形成一次性债权还是分期债权具体由当事人之间协商确定。在此可参照我国《信托法》的相关规定，即设定为财产所有人基于信任将自己的财产转移给他人，由他人以自己的名义，按财产所有人的意愿，管理或者处分该财产的行为。股东作为权利主体，在不违反公序良俗、不侵犯其他股东合法权益的前提下，理应有权利对自己拥有的股权作出处分，包括将财产性权利托管给受托人行使。当然，更为稳妥的做法是当事人签订补充性托管协议后，为股转债协议的生效增设附加条件，即待公司明确股权受让人且签订相关股权受让协议后，股转债协议方产生法律效力，在此之前，公司只需给予拟退出股东类似于“股权租赁”的相应补偿即可。
值得一提的是，股转债协议的存在一般是为了解决公司存在的某些问题，因此必将影响公司股东利益的调整，此时公证人的价值取向可能更多地需要侧重于注意防止为了解决公司存在的问题、为了维护所谓公司法人财产权而牺牲股东的利益。
此外，需要说明一点，在早期各国公司法的相关规定中，几乎都对股权回购予以禁止，但是考虑到公司合并、出售、公司章程修改等场合中，股东有可能受到不公平待遇，赋予股东自由退股权是对不公平待遇的缓冲力量(13)，公司法的立法思路也随着社会经济的发展变化而不断调整。实践证明，股权回购能够在企业经营中扮演并发挥重要经济机能，可以调节资金、平衡市场、激励员工，因此，即便是采取“原则禁止，例外许可”模式的公司法也纷纷放松对股权回购的管制，转而扩张其例外使用的范围，以此逐步缓解起初严格禁止的态度(14)。正是存在着这种制度变革的前提，分析规避对股转债协议予以公证的法律风险方存在实践意义。有一种教益值得每一公证人警醒，存任何制度变革和修补前均不应单兵突进，那些忽视制度实现的条件与资源、从一个极端走向另一个极端的“钟摆式”变化，都难以期待获得良好的结果。正如在公证实践中所面对的股转债协议，在制度限制的前提下，公证人所负担的沉重压力可想而知，如此，公证人要做的便是在执业过程中充分尽到自己的合理注意和勤勉义务，真诚地致力于解决实际生活中发生的问题，和谐公证的建设需要制度与实践的完美契合。
注释：
① 本文以下简称股转债或债转股，如无特别说明，本文讨论的股转债所涉对象仅指有限责任公司。
② 赵旭东等著：《公司法实例与法理》，法律出版社2007年第1版，第232页。
③ 可转换公司债是一种可以在特定时间按特定条件转换为公司股权的特殊公司债券。
④ 叶青、黄群主编：《中国公证制度研究》，上海社会科学院出版社2004年版，第222页。
⑤ 施天涛著：《公司法论》，法律出版社2006年第2版，第237页。
⑥ 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年第1版，第465页。
⑦ 我国《公司法》第4条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。
⑧ 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第548页。
⑨ 施天涛著：《公司法论》，法律出版社2006年第2版，第550页。
⑩《 公司法》第75条规定了股权回购的三种情形：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
(11) 赵旭东主编：《新公司法实务精答》，人民法院出版社2006年第1版，第29页。
(12) 此处股权托管意指公司的股东将股权委托给受托人（公司或类似于公司工会的组织机构）行使，受托人依据委托合同所明确的授权范围行使包括股权转让及过户在内的股权。
(13) 逯庆杰：《有限责任公司股权转让限制问题的研究》，《中国政法大学硕士学位论文》第23期。
(14) 我国台湾地区《公司法》在2001年修订后第167条也扩大了公司持有自己股权的范围，并增设了库存股制度。
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